Uitspraak 201302461/1/A2

201302461/1/A2.
Datum uitspraak: 29 januari 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], wonend te Harreveld, gemeente Oost Gelre,
2. het college van burgemeester en wethouders van Aalten,
appellanten,

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Zutphen van 29 augustus 2012 en uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, van 6 februari 2013 in zaak nr. 11/299 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 9 maart 2010 heeft het college een aanvraag van [appellant sub 1] om een vergoeding van planschade afgewezen.

Bij besluit van 25 januari 2011 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 29 augustus 2012 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld om het in deze tussenuitspraak geconstateerde gebrek te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij uitspraak van 6 februari 2013 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 25 januari 2011 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 5 juni 2013 heeft het college, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank, het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

[appellant sub 1] heeft gronden van beroep tegen dit besluit ingediend.

Het college heeft een reactie ingediend.

[appellant sub 1] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 januari 2014, waar [appellant sub 1], in persoon en bijgestaan door mr. K.A. Luehof, werkzaam bij de Stichting Univé Rechtshulp te Assen, en het college, vertegenwoordigd door M. Oldenboom en J. ten Klooster, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO), zoals die bepaling tot 1 juli 2008 luidde, kennen burgemeester en wethouders een belanghebbende op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe, voor zover blijkt dat hij ten gevolge van een besluit omtrent vrijstelling als bedoeld in de artikelen 17 of 19, schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd.

2. Voor de beoordeling van een verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 49 van de WRO dient te worden onderzocht of de verzoeker als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient de planologische maatregel waarvan gesteld wordt dat deze schade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Slechts indien realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan daarin aanleiding worden gevonden om te oordelen dat van dit uitgangspunt afgeweken moet worden.

3. [appellant sub 1] is eigenaar van de vrijstaande woning aan [locatie] te Harreveld (hierna: de woning).

Bij besluit van 22 november 2005 heeft het college, ten behoeve van het oprichten van acht grote windturbines op een ten zuidoosten van de woning gelegen terrein (hierna: het terrein), met toepassing van artikel 19, eerste lid, van de WRO vrijstelling van de bepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan verleend. De windturbines hebben een masthoogte van 100 m en rotorbladen met een lengte van 40 m en een wiekenbereik tot een hoogte van 60 tot 140 m.

Op 8 mei 2008 heeft [appellant sub 1] verzocht om vergoeding van planschade die hij stelt als gevolg van dat besluit te hebben geleden. Aan deze aanvraag heeft hij ten grondslag gelegd dat het oprichten van de windturbines op een kortste afstand van 620 m van de woning tot een vermindering van uitzicht en zonlichttoetreding en een toename van geluidsoverlast heeft geleid.

4. Het college heeft advies gevraagd aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: de SAOZ).

In een advies van februari 2010 heeft de SAOZ een vergelijking gemaakt tussen de planologische mogelijkheden van het oude en het nieuwe planologische regime. Wat betreft de bebouwingsmogelijkheden van het terrein is uiteengezet dat de bouw van de windturbines voor [appellant sub 1] geen verslechtering van het uitzicht en de zonlichttoetreding betekent. Wat betreft de gebruiksmogelijkheden van het terrein is uiteengezet dat de geluidsoverlast mogelijk zal toenemen, maar dat hierdoor voor [appellant sub 1], gezien de lage toegestane geluidswaarden die aansluiten bij het achtergrondniveau in het buitengebied en gezien de andere geluidsbronnen in de omgeving van de woning, geen nadeliger situatie is ontstaan.

Het college heeft dit advies aan het besluit van 9 maart 2010 ten grondslag gelegd.

5. Naar aanleiding van het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 9 maart 2010 gemaakte bezwaar heeft het college nader advies gevraagd aan de SAOZ. In een brief van 7 december 2010 heeft de SAOZ uiteengezet dat zij in de in bezwaar aangevoerde gronden geen aanleiding heeft gezien de conclusie van het advies te herzien. In verband met de door [appellant sub 1] gestelde vermindering van uitzicht heeft zij in die brief onder meer vermeld dat het krachtens het bestemmingsplan mogelijk was met vrijstelling, als bedoeld in artikel 15 van de WRO, op de gronden tussen het terrein en de woning melkstallen te realiseren met een bebouwde oppervlakte tot 75 m² en, rekening houdend met de aanvullende werking van de gemeentelijke bouwverordening, een nokhoogte van 15 m.

Het college heeft deze brief aan het besluit van 25 januari 2011 ten grondslag gelegd.

6. In de tussenuitspraak van 29 augustus 2012 heeft de rechtbank een gebrek in het besluit van 25 januari 2011 geconstateerd.

Het college heeft, in de gelegenheid gesteld dat gebrek te herstellen, bij brief van 10 oktober 2012 een aanvullend advies van de SAOZ van 25 september 2012 overgelegd. In dit advies is uiteengezet dat het krachtens het bestemmingsplan mogelijk was met vrijstelling, als bedoeld in artikel 15 van de WRO, windturbines met een hoogte van 15 of 20 m op het terrein te realiseren, maar dat dit na het besluit van 22 november 2005 door de milieuregeling niet meer op gelijke wijze als voordien mogelijk was en dat dat besluit invloed zou hebben op de besluitvorming voor het realiseren van kleinere windturbines, zodat het uiterst onwaarschijnlijk is dat na dat besluit nog vrijstelling voor het oprichten van kleinere windturbines zou worden verleend. Indien dat toch zou geschieden, zou dat volgens de SAOZ maximaal kunnen leiden tot een verdubbeling van het geluid, zijnde ongeveer 3 dB(A) extra geluid, een met het menselijk oor maar net vast te stellen toename. Voorts is in dit advies vermeld dat het geluid van de windturbines door andere factoren in de omgeving van de woning wordt gemaskeerd.

Bij brief van 23 november 2012 heeft [appellant sub 1] onder verwijzing naar een rapport van Verhagen Advies van 20 november 2012 gereageerd op het aanvullend advies van de SAOZ.

In de einduitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het college het door haar geconstateerde gebrek niet heeft hersteld.

7. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank in de tussenuitspraak ten onrechte heeft overwogen dat niet aannemelijk is gemaakt dat het realiseren van een melkstal met een bouwhoogte van 15 m op de gronden tussen het terrein en de woning met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid valt uit te sluiten. Daartoe voert hij aan dat, gelet op de richtlijnen van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: de VNG) over de aan te houden afstand tussen agrarische bedrijven en milieugevoelige functies, een melkstal niet dichtbij de woning kon worden opgericht, zodat vanuit de woning nog steeds uitzicht op de windturbines op het terrein zou bestaan. Voorts voert hij onder verwijzing naar informatie van Groen Kennisnet aan dat een melkstal met een bouwhoogte van 15 m in verband met het welzijn van de dieren onwenselijk is.

7.1. [appellant sub 1] heeft niet met het rapport van een andere deskundige aannemelijk gemaakt dat het realiseren van een melkstal met inachtneming van de richtlijnen van de VNG, daargelaten het indicatieve karakter ervan, het uitzicht vanuit de woning op de windturbines op het terrein niet geheel of grotendeels zou wegnemen. Voor zover het, gezien de informatie van Groen Kennisnet, niet waarschijnlijk is dat een veehouder een melkstal met een bouwhoogte van 15 m zou realiseren, betekent dat voorts niet dat dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid was uitgesloten.

Het betoog faalt.

8. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank heeft verzuimd een oordeel te geven over de vergelijking van de maximale geluidsbelasting onder het oude en het nieuwe planologische regime.

8.1. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak overwogen dat, wat betreft de door [appellant sub 1] gestelde geluidsoverlast als gevolg van de windturbines op het terrein, in het advies van de SAOZ van februari 2010 geen kenbare vergelijking heeft plaatsgevonden tussen de maximale geluidsbelasting onder het oude en het nieuwe planologische regime, waarbij tevens de geluidsbelasting buiten de woning is betrokken. De rechtbank heeft in de einduitspraak overwogen dat dit gebrek niet is hersteld met het advies van de SAOZ van 25 september 2012. Dit betekent dat, naar het oordeel van de rechtbank, een kenbare vergelijking tussen de maximale geluidsbelasting onder het oude en het nieuwe planologische regime nog steeds ontbrak. De rechtbank beschikte zelf niet over de voor het maken van die vergelijking vereiste deskundigheid. Zij heeft daarover derhalve terecht geen oordeel gegeven.

Het betoog faalt.

9. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank in de tussenuitspraak ten onrechte heeft overwogen dat hij als gevolg van de schaduwwerking van de windturbines op het terrein niet in een nadeliger positie is komen te verkeren. Daartoe voert hij aan dat, gelet op artikel 3.12, eerste lid, van de Regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: de Regeling), voor slagschaduw een hindercirkel van 12 maal de rotordiameter wordt aangehouden en dat de woning binnen die hindercirkel is gelegen.

9.1. Omdat de Regeling, die bij besluit van de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 9 november 2007 is vastgesteld, ten tijde van de inwerkingtreding van het besluit van 22 november 2005 nog niet van toepassing was, heeft de rechtbank de Regeling terecht buiten beschouwing gelaten.

Het betoog faalt.

10. [appellant sub 1] betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft verzuimd een oordeel te geven over de beroepsgrond dat de aanwezigheid van de windturbines op het terrein een negatieve invloed op de waarde van de woning heeft.

10.1. Slechts in het geval de vergelijking tussen het oude en het nieuwe planologische regime tot de conclusie leidt dat [appellant sub 1] in een nadeliger positie is komen te verkeren, dient te worden onderzocht of de planologische wijziging tot een waardedaling van de woning heeft geleid.

De rechtbank heeft in de einduitspraak overwogen dat het besluit van 25 januari 2011 in strijd de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is genomen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat zij niet in staat is het geschil finaal te beslechten, omdat, gesteld dat de planologische wijziging tot een planologische verslechtering heeft geleid, de hoogte van de planschade als gevolg van een waardedaling van de woning nog dient te worden vastgesteld.

Bij deze stand van zaken was het geven van een oordeel over de omvang van de waardedaling van de woning nog niet aan de orde.

Het betoog faalt.

11. Het college betoogt dat de rechtbank in de einduitspraak ten onrechte heeft overwogen dat, anders dan de SAOZ heeft gesteld, niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten dat de kleinere windturbines onder het nieuwe planologische regime alsnog worden gebouwd en dat dit met zich brengt dat het besluit van 22 november 2005 voor [appellant sub 1] een planologische verslechtering betekent, zodat hij in beginsel voor vergoeding van planschade in aanmerking komt. Daartoe voert het college aan dat deze overweging op een verkeerde lezing van het aanvullend advies van de SAOZ van 25 september 2012 berust. Voorts voert het college onder verwijzing naar een brief van de SAOZ van 11 april 2013 aan dat de rechtbank heeft miskend dat de geluidsbelasting voor [appellant sub 1] van maximaal 43 dB(A) onder het oude planologische regime naar maximaal 44 dB(A) onder het nieuwe planologische regime is toegenomen en dat hij daardoor niet in een slechtere positie is komen te verkeren.

11.1. In het aanvullend advies van de SAOZ van 25 september 2012 is niet vermeld dat het realiseren van kleinere windturbines op het terrein onder het nieuwe planologische regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten. In het advies heeft de SAOZ, rekening houdend met deze planologische mogelijkheid, uiteengezet dat de geluidssituatie voor [appellant sub 1] als gevolg van het besluit van 22 november 2005 in planologische zin niet is verslechterd. De aangevallen overweging berust derhalve op een verkeerde lezing van het advies. Dit leidt echter, gelet op het volgende, niet tot het door het college met het betoog beoogde resultaat.

11.2. In het advies is een vergelijking gemaakt tussen de maximale geluidsbelasting onder het oude en het nieuwe planologische regime ter hoogte van de woning als gevolg van het realiseren van windturbines. Hoewel in het advies tevens is verwezen naar andere geluidsbronnen in de omgeving van de woning, heeft de SAOZ, bij die vergelijking, geen onderzoek gedaan naar de cumulatieve geluidsoverlast als gevolg van windturbines en andere geluidsbronnen. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank in de einduitspraak terecht overwogen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat de planologische wijziging voor [appellant sub 1] niet tot een planologische verslechtering heeft geleid.

Het betoog faalt.

12. De hoger beroepen zijn ongegrond. De uitspraken van de rechtbank, voor zover aangevallen, dienen te worden bevestigd.

13. Het besluit van 5 juni 2013 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met de artikel 6:19 van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

14. In het besluit van 5 juni 2013 is, met verwijzing naar de resultaten van een akoestisch onderzoek, uiteengezet dat er onder het oude planologische regime verscheidene geluidsbronnen in de omgeving van de woning waren en dat deze geluidsbronnen op de peildatum tot een cumulatieve geluidsbelasting op de naar de windmolens gekeerde gevel van de woning van maximaal 43 dB(A) hadden kunnen leiden. Voorts is in dit besluit uiteengezet dat voor een reële prognose van de geluidsbelasting van de windturbines op het terrein aansluiting dient te worden gezocht bij de geluidsnormen van de voor het windmolenpark geldende omgevingsvergunning en dat, uitgaande van de voor de windturbines vergunde milieubelasting van 40 dB(A) in de dagsituatie, de cumulatieve geluidsbelasting onder het nieuwe planologische regime op de peildatum maximaal 44 dB(A) was. Omdat de toename van de geluidsbelasting maximaal 1 dB(A) was, is het geluidseffect van de windturbines op het terrein ter hoogte van de woning van zeer beperkte aard en omvang, zodat de planologische wijziging niet tot een zodanige toename van het geluid heeft geleid, dat daardoor het woongenot in relevante mate is aangetast. Volgens het besluit heeft de planologische wijziging derhalve niet tot waardevermindering van de woning geleid.

15. [appellant sub 1] betoogt dat het geluid van de windturbines duidelijk van het geluid van de overige geluidsbronnen is te onderscheiden en dat de invloed van de overige geluidsbronnen is overschat. Voorts betoogt hij dat de resultaten van de geluidsberekening van het college op aannames berusten en dat het verschil in geluidsbelasting onder het oude en het nieuwe planologische regime op zijn minst 4 dB(A) is.

15.1. In de geluidsberekening van het college is inzichtelijk gemaakt dat, uitgaande van de daarin toegepaste prognoses van de te verwachten geluidsbelasting, [appellant sub 1] door het besluit van 22 november 2005 niet in een nadeliger positie is gebracht. [appellant sub 1] heeft met het bij brief van 19 december 2013 overgelegde rapport van DPA Cauberg-Huygen B.V. van 6 juli 2010 (hierna: Cauberg-Huygen) niet aannemelijk gemaakt dat die prognoses niet reëel zijn voor de situatie ten tijde van de peildatum. In dit verband is van belang dat het college ter zitting van de Afdeling heeft gesteld dat Cauberg-Huygen de achterliggende gegevens van de geluidsberekening niet heeft opgevraagd, dat die berekening overeenkomstig de in de Handleiding meten en rekenen industrielawaai 1999 heeft plaatsgevonden en dat daarbij niet slechts met de bestaande geluidsbronnen, maar ook met de planologische mogelijkheden in de omgeving rekening is gehouden. Dat Cauberg-Huygen, die niet zelf een berekening heeft gemaakt, het niet eens is met de door het college uit het akoestisch onderzoek getrokken conclusie en daarbij kritische kanttekeningen heeft geplaatst, leidt niet tot het oordeel dat het akoestisch onderzoek onzorgvuldig is geweest en dat het college de aan dat onderzoek verbonden conclusie niet aan de besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen.

Het betoog faalt.

16. Het van rechtswege tegen het besluit van 5 juni 2013 gegenereerde beroep is ongegrond.

17. Het college dient jegens [appellant sub 1] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de uitspraken van de rechtbank, voor zover aangevallen;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Aalten van 5 juni 2013 ongegrond;

III. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Aalten tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Aalten een griffierecht van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, ambtenaar van staat.

w.g. Drupsteen w.g. Hazen
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2014

452.