Uitspraak ​201112799/1/V3 en 201202062/1/V3

​201112799/1/V3 en 201202062/1/V3.
Datum uitspraak: 23 oktober 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak op de hoger beroepen van:

1. [vreemdeling 1],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht, van 8 november 2011 in zaak nr. 11/28620 in het geding tussen:

vreemdeling 1

en

de minister voor Immigratie en Asiel.

2. de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank
's-Gravenhage, van 1 februari 2012 in zaken nrs. 11/38663 en 12/1879 in het geding tussen:

[vreemdeling 2],

en

de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel.

Procesverloop

Vreemdeling 1: zaak nr. 201112799/1/V3

Bij besluit van 4 augustus 2011 heeft de minister voor Immigratie en Asiel vreemdeling 1 opgedragen de Europese Unie onmiddellijk te verlaten (hierna: terugkeerbesluit 1).

Bij besluit van 2 september 2011 heeft de minister voor Immigratie en Asiel het daartegen door vreemdeling 1 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 8 november 2011 heeft de rechtbank het daartegen door vreemdeling 1 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft vreemdeling 1 hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie; hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

De staatssecretaris heeft een nader stuk ingediend.

Vreemdeling 2: zaak nr. 201202062/1/V3

Bij besluit van 24 november 2011 heeft de minister voor Immigratie en Asiel vreemdeling 2 opgedragen de Europese Unie onmiddellijk te verlaten (hierna: terugkeerbesluit 2).

Bij besluit van 17 januari 2012 heeft de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel het daartegen door vreemdeling 2 gemaakte bezwaar primair niet-ontvankelijk en subsidiair ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 1 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door vreemdeling 2 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (thans: de staatssecretaris) hoger beroep ingesteld.

Vreemdeling 2 heeft een verweerschrift ingediend.

De staatssecretaris heeft een nader stuk ingediend.

Behandeling ter zitting

De Afdeling heeft de zaken gevoegd ter zitting behandeld op 10 juli 2013, waar vreemdeling 1, vertegenwoordigd door mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. W. Fairweather, werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, zijn verschenen.

Heropening onderzoek

De Afdeling heeft het onderzoek heropend en partijen medegedeeld dat zij voornemens is het Hof van Justitie (hierna: het Hof) te verzoeken bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de voor te leggen vragen. De tekst van deze vragen was in concept bijgevoegd.
Bij brief van 17 juli 2013 heeft alleen vreemdeling 1 een reactie gegeven.

Overwegingen

1. Onder de staatssecretaris wordt in beide zaken tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.

2. Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348) wordt hierna aangeduid als: de Terugkeerrichtlijn.

Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004 L 158) wordt hierna aangeduid als: richtlijn 2004/38/EG.

Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen (PB 2004 L 16) wordt hierna aangeduid als: richtlijn 2003/109/EG.

Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PB 2003 L 251 met rectificatie in PB 2012 L 71) wordt hierna aangeduid als: richtlijn 2003/86/EG.

Wettelijk kader

Relevante regelgeving van de Europese Unie

3. In punt 2 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn staat dat de Europese Raad van Brussel van 4 en 5 november 2004 erop heeft aangedrongen om op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.

In punt 6 van de considerans staat, voor zover thans van belang, dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat het beëindigen van illegaal verblijf van onderdanen van derde landen volgens een billijke en transparante procedure geschiedt. Overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen van de Europese Unie moeten beslissingen die op grond van deze richtlijn worden genomen per geval vastgesteld worden en op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. De lidstaten dienen bij het gebruik van standaardformulieren voor besluiten in het kader van terugkeer, te weten terugkeerbesluiten, dat beginsel te eerbiedigen en alle toepasselijke bepalingen van deze richtlijn na te leven.

In punt 10 van de considerans staat, voor zover thans van belang, dat vrijwillige terugkeer, zolang er geen reden is om aan te nemen dat dit de terugkeerprocedure ondermijnt, de voorkeur boven gedwongen terugkeer verdient en een termijn voor vrijwillige terugkeer dient te worden toegekend. Wanneer dit, gezien de specifieke omstandigheden van een individueel geval, noodzakelijk wordt geacht, dient in een verlenging van de periode voor vrijwillige terugkeer te worden voorzien.

Volgens artikel 3, aanhef en onder 1, wordt voor de toepassing van de richtlijn onder "onderdaan van een derde land" verstaan: eenieder die geen burger van de Unie is in de zin van artikel 17, eerste lid, van het Verdrag en die geen persoon is, die onder het Unierecht inzake vrij verkeer valt, als bepaald in artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode.

Volgens artikel 3, aanhef en onder 4, wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder "terugkeerbesluit" verstaan: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.

Volgens artikel 7, eerste lid, wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat deze termijn alleen op aanvraag van de betrokken onderdaan van een derde land wordt toegekend. In dit geval stellen de lidstaten de betrokken onderdanen van derde landen in kennis van de mogelijkheid tot indiening van een dergelijk verzoek.

Volgens artikel 7, vierde lid, kunnen lidstaten, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, openbare veiligheid of de nationale veiligheid, afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.

Relevante nationale regelgeving

4. Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) dient de vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde termijn.

Ingevolge artikel 62, eerste lid, dient, voor zover thans van belang, de vreemdeling, nadat tegen hem een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten. Met deze bepaling is artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn omgezet in nationaal recht.

Ingevolge artikel 62, tweede lid, kan de staatssecretaris de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verkorten, dan wel, in afwijking van het eerste lid, bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten indien:

a. een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken;

b. de aanvraag van de vreemdeling tot het verlenen van een verblijfsvergunning of tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning is afgewezen als kennelijk ongegrond of wegens het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens;

c. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde,

openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Met deze bepaling is artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn omgezet in nationaal recht.

Ingevolge artikel 62a, eerste lid, voor zover thans van belang, stelt de staatssecretaris de vreemdeling, niet zijnde gemeenschapsonderdaan, die niet langer rechtmatig verblijf heeft, schriftelijk in kennis van de verplichting Nederland uit eigen beweging te verlaten en van de termijn waarbinnen hij aan die verplichting moet voldoen.

Ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, is het aan de vreemdeling die bij binnenkomst heeft voldaan aan de verplichtingen waaraan een persoon bij grensoverschrijding is onderworpen, gedurende een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen termijn toegestaan in Nederland te verblijven, zolang hij geen gevaar oplevert voor de openbare orde of de nationale veiligheid.

Relevant nationaal beleid

5. Met ingang van 9 februari 2012 is in paragraaf A4/3.3, thans paragraaf A3/3, van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), vermeld dat de vertrektermijn op grond van artikel 62, tweede lid, van de Vw 2000 kan worden verkort of onthouden indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Volgens deze paragraaf wordt als gevaar voor de openbare orde iedere verdenking en veroordeling ter zake van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit aangemerkt. Ook het aanvaarden van een transactie ter zake van een misdrijf wordt aangemerkt als een gevaar voor de openbare orde. Een verdenking moet kunnen worden bevestigd door de korpschef van de politie.

Vreemdeling 1: zaak nr. 201112799/1/V3

Casus

6. Vreemdeling 1 is op 8 juni 2011, terwijl hij op doorreis was naar Canada, op de luchthaven Schiphol aangehouden, omdat hij met een vals reisdocument reisde. Bij vonnis van de politierechter te Haarlem van 21 juni 2011 is hij veroordeeld tot een vrijheidsstraf van twee maanden voor het in bezit hebben van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is als bedoeld in artikel 231, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Na afloop van deze vrijheidsstraf is vreemdeling 1 op 5 augustus 2011 krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 aansluitend in vreemdelingenbewaring gesteld. Op 14 december 2011 is de aan vreemdeling 1 opgelegde maatregel van bewaring opgeheven, omdat hij werd uitgezet.

Besluit

7. Aan het besluit van 2 september 2011, waarbij het besluit van 4 augustus 2011 (terugkeerbesluit 1) is gehandhaafd, heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat het door vreemdeling 1 gepleegde strafbare feit noopt tot het onthouden van een vertrektermijn.

Aangevallen uitspraak

8. De rechtbank heeft overwogen dat de openbare-ordebegrippen in artikel 27, tweede lid, van richtlijn 2004/38/EG en in artikel 12, eerste lid, van richtlijn 2003/109/EG, gelet op hun bewoordingen, van elkaar verschillen. Bij toepassing van het openbare-ordecriterium in deze richtlijnen is de strengheid van dit criterium mede afhankelijk van de positie die betrokkenen binnen Nederland of de Europese Unie hebben. Het verschil in wegingscriteria past bij het bieden van de hoogste mate van bescherming aan burgers van de Europese Unie en hun familieleden en een minder grote mate van bescherming aan langdurig ingezetenen en gezinsherenigers als bedoeld in richtlijn 2003/86/EG, aldus de rechtbank.

In het geval van vreemdeling 1, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, geen banden met een burger van de Europese Unie heeft en daarnaast is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van twee maanden voor het in bezit hebben van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is, heeft de staatssecretaris, aldus de rechtbank, mogen aannemen dat hij een gevaar voor de openbare orde vormt als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Dat laat onverlet dat de staatssecretaris dient te motiveren waarom een vertrektermijn van minder dan zeven dagen wordt toegekend. In de door vreemdeling 1 aangevoerde omstandigheden heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om af te wijken van zijn uitgangspunt dat, indien sprake is van aspecten van openbare orde, wordt afgezien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, aldus de rechtbank.

Grieven

9. In drie afzonderlijke grieven klaagt vreemdeling 1 dat de rechtbank, met de hiervoor onder 8. weergegeven overwegingen, heeft miskend dat de vergelijking met onderdanen van een derde land die vallen onder richtlijnen 2004/38/EG, 2003/109/EG en 2003/86/EG niet opgaat, omdat het openbare-ordebegrip in die richtlijnen in verband met de beëindiging van het recht op verblijf wordt uitgelegd, terwijl artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn louter ziet op het onthouden van een termijn voor vrijwillig vertrek. Nu uit de Terugkeerrichtlijn volgt dat een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdaan van een derde land in beginsel altijd een termijn voor vrijwillig vertrek dient te worden geboden, valt volgens vreemdeling 1 niet in te zien waarom de door de rechtbank vermelde omstandigheden hier een laagdrempeliger openbare-ordecriterium zouden rechtvaardigen. Verder heeft de rechtbank miskend dat iedere communautaire uitleg van het openbare-ordecriterium een element van actualiteit in zich heeft en dat niet valt in te zien waarom een strafrechtelijke veroordeling in het verleden zou moeten leiden tot de conclusie dat hij thans een gevaar voor de openbare orde vormt op grond waarvan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek meer zou toekomen. Voorts betoogt vreemdeling 1 dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en het besluit van 2 september 2011 derhalve onjuist is gemotiveerd. Ten slotte betoogt vreemdeling 1 dat de rechtbank heeft miskend dat hij direct na inreis in Nederland strafrechtelijk is gedetineerd en aansluitend in vreemdelingenbewaring is gesteld, zodat hem, gelet op punt 10 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn, een termijn voor vrijwillig vertrek kon worden toegekend, aangezien hij de terugkeerprocedure niet heeft kunnen ondermijnen.

Vreemdeling 2: zaak nr. 201202062/1/V3

Casus

10. Vreemdeling 2 is op 16 januari 2011 met een visum voor kort verblijf met een geldigheidsduur van 21 dagen Nederland ingereisd. Op 23 november 2011 is vreemdeling 2 aangehouden ter zake van artikel 300, eerste lid, en 304, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht op verdenking van het in de huiselijke sfeer mishandelen van een vrouw. Op 24 november 2011 is vreemdeling 2 krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in bewaring gesteld. Op 23 februari 2012 is de aan vreemdeling 2 opgelegde maatregel van bewaring opgeheven, omdat hij werd uitgezet.

Besluit

11. Aan het besluit van 17 januari 2012, waarbij het besluit van 24 november 2011 (terugkeerbesluit 2) is gehandhaafd, heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat vreemdeling 2 op 23 november 2011 is aangehouden ter zake van artikel 300, eerste lid, en 304, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht op verdenking van het in de huiselijke sfeer mishandelen van een vrouw. Derhalve vormt vreemdeling 2 een gevaar voor de openbare orde als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn en wordt daarom afgezien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, aldus de staatssecretaris.

Aangevallen uitspraak

12. De rechtbank heeft in de eerste plaats overwogen dat vreemdeling 2 belang heeft bij een besluit op het door hem gemaakte bezwaar en dat de staatssecretaris dat bezwaar derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat beleidsregels over het in het belang van de openbare orde verkorten van een termijn voor vrijwillig vertrek ontbreken en dat, gelet hierop, de staatssecretaris onvoldoende heeft gemotiveerd waarom vreemdeling 2 een gevaar voor de openbare orde vormt. Het proces-verbaal van bevindingen, waarin kort is gesteld dat vreemdeling 2 wegens mishandeling is aangehouden, is volgens de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat de openbare orde het onthouden van een vertrektermijn rechtvaardigt. Daarbij heeft de rechtbank voorts nog in aanmerking genomen dat de staatssecretaris niet over documentatie van de gestelde mishandeling beschikt.

Grieven

13. De staatssecretaris klaagt in de eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat vreemdeling 2 belang heeft bij een besluit op het door hem gemaakte bezwaar. Hiertoe voert hij aan dat het terugkeerbesluit 2 ten overvloede en onverplicht is genomen. In de tweede grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat voor de uitleg van het begrip 'gevaar voor de openbare orde' in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn aansluiting kan worden gezocht bij het openbare-ordebegrip als bedoeld in artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000. De staatssecretaris wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2006 in zaak nr. 200604158/1, waaruit volgt dat de omstandigheid dat een vreemdeling wordt verdacht van het overtreden van een Algemene Plaatselijke Verordening reeds voldoende is om aan te nemen dat die vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde als bedoeld in artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat vreemdeling 2 wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit, mocht, aldus de staatssecretaris, worden afgezien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek. Ten overvloede wijst de staatssecretaris erop dat het beleid in de Vc 2000 inmiddels zodanig is aangepast dat onder het begrip openbare orde voortaan elke verdenking en veroordeling ter zake van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit valt.

Behandeling van beide zaken ter zitting

14. Ter zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat, nu het in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn opgenomen begrip 'gevaar voor de openbare orde' in die richtlijn niet nader is gedefinieerd, het aan de lidstaten is om dit begrip nationaalrechtelijk uit te leggen. Volgens de staatssecretaris kan hiervoor worden aangesloten bij het in artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 neergelegde openbare-ordebegrip, met daarbij de kanttekening dat ten minste sprake moet zijn van een verdenking van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit. Gelet op het doel en de context van de Terugkeerrichtlijn ligt het volgens de staatssecretaris niet voor de hand om aan het openbare-ordebegrip in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dezelfde uitleg te geven als aan de openbare-ordebegrippen in de richtlijnen 2004/38/EG, 2003/109/EG en 2003/86/EG. Nu daarnaast het afzien van een termijn voor vrijwillig vertrek de minst vergaande maatregel in de Terugkeerrichtlijn is, dient het begrip 'gevaar voor de openbare orde' in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, in het licht van de systematiek van de Terugkeerrichtlijn, ruim te worden uitgelegd. Voorts heeft de staatssecretaris toegelicht dat het uitgangspunt is dat wordt afgezien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek indien sprake is van aspecten van openbare orde. De reden daarvoor is, aldus de staatssecretaris, gelegen in het grote belang voor de handhaving van de openbare orde bij spoedige uitzetting van vreemdelingen die misdrijven hebben gepleegd. Indien een vreemdeling, bijvoorbeeld in het gehoor dat plaatsvindt voordat het terugkeerbesluit wordt genomen, feiten en omstandigheden aanvoert ten betoge dat hem een termijn voor vrijwillig vertrek dient te worden toegekend, kan hierin aanleiding zijn gelegen om van dat uitgangspunt af te wijken, aldus de staatssecretaris.

Beoordeling

Vreemdeling 2: zaak nr. 201202062/1/V3

15. De eerste grief in zaak nr. 201202062/1/V3 is van belang voor de nationale procedure, maar niet relevant voor de beantwoording van de prejudiciële vragen. Hetgeen in deze grief is aangevoerd, kan niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Omdat het aldus aangevoerde geen vragen opwerpt die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoording behoeven, wordt, gelet op artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000, met dat oordeel volstaan. Derhalve wordt toegekomen aan de beoordeling van de tweede grief waarin de aan artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn te geven uitleg aan de orde wordt gesteld.

Aanleiding voor prejudiciële vragen in beide zaken

16. Vaststaat dat zowel vreemdeling 1 als vreemdeling 2 ten tijde van het nemen van de terugkeerbesluiten 1 en 2 onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn vielen. Onbestreden is voorts dat vreemdeling 1 bij vonnis van de politierechter op 21 juni 2011 is veroordeeld voor het overtreden van artikel 231, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht en dat vreemdeling 2 wordt verdacht van het overtreden van artikel 300, eerste lid, en 304, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Evenmin is bestreden dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat het verblijf van vreemdeling 1 en vreemdeling 2 in Nederland illegaal is en dat zij verplicht zijn Nederland te verlaten.

17. Uit punt 10 van de considerans en artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het uitgangspunt is dat aan een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een termijn voor vrijwillig vertrek wordt toegekend. In het vierde lid van dit artikel is hierop een aantal uitzonderingen geformuleerd, waaronder de situatie dat een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een 'gevaar voor de openbare orde' vormt. Van dit begrip is in de Terugkeerrichtlijn geen inhoudsomschrijving opgenomen en de geschiedenis van de totstandkoming, voor zover de Afdeling bekend, geeft geen aanknopingspunten over de beoogde reikwijdte van dat begrip. Nu voor de vaststelling van de betekenis en draagwijdte van dit begrip ook niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten wordt verwezen, dient het volgens vaste rechtspraak van het Hof (vergelijk onder meer de arresten van 18 januari 1984, 327/82, Ekro, punt 11, en 14 juni 2012, C-355/11, Brouwer, punt 36, www.curia.europa.eu) autonoom en op eenvormige wijze te worden uitgelegd, in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan en met inachtneming van de context waarin het wordt gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan het deel uitmaakt. Uit het voorgaande leidt de Afdeling af dat, anders dan de staatssecretaris betoogt, het de lidstaten niet vrijstaat aan het begrip 'gevaar voor de openbare orde' in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn een geheel eigen, uitsluitend op nationale wetgeving gebaseerde, invulling te geven. Beoordeeld dient te worden of de door de staatssecretaris voorgestane uitleg van dit begrip overeenkomstig artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Vw 2000 in overeenstemming is met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis en met inachtneming van de context waarin het wordt gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan het deel uitmaakt.

18. Voor die beoordeling dient te worden onderzocht of aansluiting kan worden gevonden bij de uitleg van openbare-ordebegrippen in andere communautaire regelingen. Op grond van de artikelen 27, eerste lid, van richtlijn 2004/38/EG, 6, eerste lid, van richtlijn 2003/109/EG en 6, eerste en tweede lid, van richtlijn 2003/86/EG kan een lidstaat om 'redenen van openbare orde' onderscheidenlijk maatregelen nemen om de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Europese Unie en hun familieleden te beperken, weigeren de status van een langdurig ingezetene toe te kennen, een verzoek om toegang en verblijf van een gezinslid afwijzen en een verblijfstitel van een gezinslid intrekken of de verlenging ervan weigeren. Het begrip 'redenen van openbare orde' wordt in de hiervoor aangehaalde richtlijnen echter verschillend uitgelegd. Maatregelen wegens 'redenen van openbare orde' kunnen volgens artikel 27, tweede lid, van richtlijn 2004/38/EG worden genomen indien het gedrag van de betrokken persoon een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Dit geldt ook voor artikel 12 van richtlijn 2003/109/EG. Bij maatregelen genomen op grond van artikel 6, eerste lid, van richtlijn 2003/109/EG daarentegen, moet de lidstaat bij zijn besluitvorming louter de ernst of het soort van de inbreuk die op de openbare orde is gepleegd, het gevaar dat van de betrokken persoon uitgaat en de duur van het verblijf en het bestaan van banden met het land van verblijf, betrekken. Op grond van artikel 6, eerste lid, van richtlijn 2003/86/EG is, anders dan in artikel 27, tweede lid, van richtlijn 2004/38/EG, ook louter vereist dat de lidstaat de ernst of het soort van de inbreuk die op de openbare orde is gepleegd en het risico dat van de betrokken persoon uitgaat in zijn besluitvorming betrekt. Daarnaast moet de lidstaat op grond van artikel 17 van richtlijn 2003/86/EG rekening houden met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de betrokken persoon en de duur van zijn verblijf in de lidstaat.

De doelstelling en context van de Terugkeerrichtlijn verschillen echter wezenlijk van de doelstelling en context van de hiervoor aangehaalde richtlijnen. De hiervoor genoemde richtlijnen zien op het legaal verblijf in de Europese Unie van Unieburgers en hun familieleden en langdurig ingezetenen en hun familieleden, terwijl het in de Terugkeerrichtlijn juist gaat om de terugkeer van derdelanders die illegaal op het grondgebied van een van de lidstaten van de Europese Unie verblijven. Zo ziet artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn uitsluitend op het achterwege laten van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek aan onderdanen van een derde land, van wie reeds is vastgesteld dat zij illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven, hetgeen een minder vergaande maatregel vormt dan het weigeren, beperken of beëindigen van legaal verblijf op het grondgebied van een lidstaat op grond van de richtlijnen 2004/38/EG, 2003/109/EG en 2003/86/EG. Voorts is voor de toepassing van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn vereist dat de betrokken onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een 'gevaar voor de openbare orde' vormt, waarmee de bewoordingen van dit begrip afwijken van het begrip 'redenen van openbare orde' als hiervoor bedoeld. Gelet op de wezenlijke verschillen tussen de hiervoor genoemde richtlijnen enerzijds en de Terugkeerrichtlijn anderzijds, zowel wat betreft doelstelling en context als wat betreft de bewoordingen ervan, kan volgens de Afdeling voor de uitleg van het openbare-ordebegrip uit de Terugkeerrichtlijn niet zonder meer aansluiting worden gezocht bij de uitleg van de openbare-ordebegrippen uit de hiervoor genoemde richtlijnen. Voorts constateert de Afdeling dat, bezien vanuit de systematiek van de Terugkeerrichtlijn, het doel van artikel 7, vierde lid, daarin gelegen is dat in de in dit artikellid beschreven situaties eerder tot uitzetting van onderdanen van derde landen die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven, kan worden overgegaan. Daarnaast is het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek in het systeem van de Terugkeerrichtlijn de minst vergaande maatregel. Bovenstaande lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat het begrip 'gevaar voor de openbare orde' als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ruimer mag worden uitgelegd dan het begrip 'redenen van openbare orde' uit voormelde artikelen van de richtlijnen 2004/38/EG, 2003/109/EG en 2003/86/EG, in die zin dat een onderdaan van een derde land eerder onder de reikwijdte van eerstgenoemd begrip zal vallen. Een ruimere uitleg van dit begrip zou kunnen betekenen dat niet alleen sprake kan zijn van 'gevaar van openbare orde' indien een onderdaan van een derde land is veroordeeld voor een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit, maar ook reeds wanneer hij daarvan wordt verdacht.

19. Concrete aanknopingspunten voor beantwoording van de vraag in hoeverre het begrip 'gevaar voor de openbare orde' in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ruimer mag worden uitgelegd, ontbreken echter. Het is naar het oordeel van de Afdeling niet buiten tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, reeds een gevaar voor de openbare orde vormt indien hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit dan wel of daarvoor is vereist dat hij wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en of in het laatste geval die veroordeling onherroepelijk moet zijn geworden. De Afdeling ziet daarom aanleiding het Hof te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vraag:

Vraag 1:

Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn), reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden?

20. Voorts ziet de Afdeling zich voor de vraag gesteld of, en zo ja welke, andere feiten en omstandigheden moeten worden betrokken bij de beoordeling of de betrokken persoon een gevaar voor de openbare vormt als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.

21. Vreemdeling 1 en vreemdeling 2 zijn, alvorens zij in vreemdelingenbewaring zijn gesteld en de terugkeerbesluiten 1 en 2 zijn genomen, gehoord. Vreemdeling 1 heeft tijdens het gehoor in het kader van zijn inbewaringstelling verklaard dat hij op doorreis naar Canada was en nimmer de intentie heeft gehad in Nederland te verblijven. Vreemdeling 2 heeft in beroep aangevoerd dat ten onrechte geen individuele belangenafweging heeft plaatsgevonden wat betreft het gevaar voor de openbare orde.

22. Uit het arrest van het Hof van 28 april 2011, C-61/11 PPU, Hassen El Dridi, alias Soufi Karim, punt 41, (www.curia.europa.eu), volgt dat bij alle ter tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen het beginsel van evenredigheid moet worden geëerbiedigd. In punt 6 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn staat voorts dat een beslissing op grond van de richtlijn per geval moet worden vastgesteld en op objectieve criteria moet berusten. Verder is in de eerdergenoemde artikelen 6, tweede lid, van richtlijn 2003/109/EG en 6, tweede lid, van richtlijn 2003/86/EG onder andere uitdrukkelijk bepaald dat lidstaten de ernst van de inbreuk of het soort van inbreuk die op de openbare orde is gepleegd in hun besluitvorming over het beëindigen van het legaal verblijf moeten meenemen. Uit het bovenstaande zou wellicht kunnen worden afgeleid dat ook bij toepassing van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn andere feiten en omstandigheden dan de verdenking of veroordeling op zichzelf moeten worden betrokken bij de beoordeling of de betrokken persoon een gevaar voor de openbare orde vormt als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Daarbij valt te denken aan omstandigheden als de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene om de Europese Unie te verlaten. gezien het voorgaande is evenmin buiten tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel welke andere feiten en omstandigheden dan een verdenking of veroordeling de staatssecretaris moet betrekken in zijn beoordeling of een vreemdeling een gevaar voor de openbare orde vormt als bedoeld in voormeld artikel 7, vierde lid. Ten slotte rijst de ook door vreemdeling 1 ter zitting opgeworpen vraag of de feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de vorenbedoelde beoordeling een rol kunnen spelen bij de keuze tussen het verkorten van de termijn voor vrijwillig vertrek en het geheel achterwege laten ervan.

De Afdeling ziet daarom aanleiding het Hof te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:

Vraag 2:

Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene?

Vraag 3:

Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in vraag 2 nog een rol bij de in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen?

23. Gelet op het vorenstaande zal de behandeling van de hoger beroepen worden geschorst totdat het Hof uitspraak heeft gedaan.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verzoekt het Hof van Justitie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen;

vraag 1:

Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn), reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden?

vraag 2:

Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene?

vraag 3:

Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in vraag 2 nog een rol bij de in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen?

II. schorst de behandeling en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2013

565-689.