Uitspraak 201107056/1/T1/A3

201107056/1/T1/A3.
Datum uitspraak: 3 oktober 2012

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:

de vereniging IVN, Vereniging voor Natuur- en Milieueducatie, Afdeling Oost Veluwezoom (hierna: IVN), gevestigd te Rheden,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 17 mei 2011 in zaak nr. 10/3260 in het geding tussen:

IVN

en

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

Procesverloop

Bij besluit van 13 november 2009 heeft de minister een aanvraag van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] tot ontheffing van de in artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) neergelegde verboden ten aanzien van de steenuil afgewezen.

Bij besluit van 22 juli 2010 heeft de minister het door IVN daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 mei 2011 heeft de rechtbank het door IVN daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft IVN hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris en [belanghebbende] hebben verweerschriften ingediend.

IVN en [belanghebbende] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juni 2012, waar IVN, vertegenwoordigd door mr. B.J. Meruma, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door A.M. van den Berg, coördinator van IVN, en drs. E. van Maanen, deskundige, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A. Ghallit, werkzaam bij het ministerie, bijgestaan door drs. M. Feenstra, deskundige, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting de gemeente Rheden, vertegenwoordigd door ing. T.J. Portegijs en ing. M. Smid, beiden werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door drs. T.J. Boudewijn, deskundige, als belanghebbende gehoord.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Er zijn nog stukken ontvangen van [belanghebbende] en de gemeente. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

Met toestemming van partijen is afgezien van een verdere behandeling van de zaak ter zitting.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw worden alle van nature op het Europees grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels als beschermde inheemse diersoort aangemerkt, met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, derde lid, voor zover thans van belang, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens artikel 11.

Ingevolge het vijfde lid, voor zover thans van belang, worden ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, wordt, onverminderd het vijfde lid, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen belangen.

2. [belanghebbende] is betrokken bij de realisatie van het woningbouwproject "Nimmer Dor te Laag Soeren" te Rheden. De werkzaamheden die daarvoor dienen te worden uitgevoerd zijn het bouwrijp maken, bebouwen en woonrijp maken van het plangebied. Het plangebied wordt gebruikt als foerageergebied door twee steenuilenpaartjes, die aan de west- en oostrand van dat gebied hun vaste rust- en verblijfplaats hebben. Omdat steenuilen behoren tot een beschermde inheemse diersoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw heeft [belanghebbende] ontheffing gevraagd van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verboden.

De minister heeft zich bij het besluit van 13 november 2009 op het standpunt gesteld dat het plangebied voor beide paren essentieel foerageergebied is. Door de werkzaamheden wordt een deel van dit foerageergebied verstoord, beschadigd en vernield. Dit heeft tot gevolg dat voor één steenuilenpaartje onvoldoende foerageergebied overblijft, hetgeen de functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaats van dit paartje aantast en ertoe zal leiden dat dit paartje die plaats verlaat. Hoewel dat in beginsel een overtreding van artikel 11 van de Ffw oplevert, wordt deze overtreding volgens de minister voorkomen door de door [belanghebbende] voorgestelde maatregel om een ander gebied (hierna: locatie A) geschikt te maken als leefgebied voor het desbetreffende steenuilenpaartje. De vaste rust- en verblijfplaats van het andere steenuilenpaartje wordt volgens de minister door de werkzaamheden niet negatief beïnvloed, mits [belanghebbende] het huidige beheer van het resterende foerageergebied binnen het plangebied voortzet en de inrichtingsmaatregelen bij locatie A tijdig en op de juiste wijze uitvoert. Nu door het nemen van die maatregelen artikel 11 van de Ffw niet wordt overtreden, is een ontheffing niet nodig, aldus de minister.

Bij het besluit van 22 juli 2010 heeft de minister naar aanleiding van een daartoe strekkend bezwaar van IVN vastgesteld dat de feitelijke situatie ten opzichte van het besluit van 13 november 2009 is gewijzigd in die zin dat locatie A inmiddels wordt gebruikt door (een) niet eerder waargenomen steenuil(en). Volgens de minister is dit evenwel geen aanleiding locatie A ongeschikt te achten als compensatiegebied, maar bevestigt dit de inschatting van [belanghebbende] dat die locatie geschikt is voor steenuilen. De minister heeft ook in de overige bezwaren van IVN geen aanleiding gezien om de voorgenomen werkzaamheden alsnog ontheffingplichtig te achten.

3. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar brieven en rapporten van het door [belanghebbende] ingeschakelde ecologisch en milieukundig adviesbureau Bureau Waardenburg van 18 oktober 2007, 30 mei 2008, 22 juni 2009, 15 februari 2010 en 4 mei 2010, overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen ontheffing nodig is.

4. [belanghebbende] heeft in verweer aangevoerd dat IVN geen belang meer heeft bij een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep, omdat inmiddels een deel van het in het plangebied liggende foerageergebied door diepploegen bouwrijp is gemaakt en daarmee onbruikbaar geworden voor steenuilen. Gelet hierop kan IVN het met haar hoger beroep beoogde doel, te weten het onberoerd in stand laten van het foerageergebied, niet meer bereiken, aldus [belanghebbende].

De Afdeling volgt [belanghebbende] hierin niet. IVN heeft reeds gedurende de bezwaarprocedure kenbaar gemaakt dat zij in beginsel niet tegen de realisatie van het woningbouwproject - en daarmee het verloren laten gaan van een deel van het bestaande foerageergebied - is, mits de goede staat van instandhouding van de steenuil ter plaatse is en blijft gewaarborgd. In dat verband heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de minister een ontheffing had moeten verlenen onder het stellen van goede en afdwingbare voorwaarden. Het verlenen van een dergelijke ontheffing vormt voorwerp van dit geding en kan nog steeds worden bereikt, ook al is inmiddels begonnen met een deel van de werkzaamheden.

De Afdeling zal daarom tot een inhoudelijke behandeling van de zaak overgaan.

5. IVN betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de aan de besluiten ten grondslag gelegde beoordelingswijze van de minister in strijd is met het systeem van verboden en afwijkingsmogelijkheden zoals neergelegd in de Ffw en, achterliggend, Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20; hierna: de Vogelrichtlijn). Volgens IVN is het vernielen van een deel van het foerageergebied per definitie verstoring van de vaste rust- of verblijfplaats van de steenuilenpaartjes, zodat artikel 11 van de Ffw hierdoor wordt overtreden.

5.1. De Afdeling volgt de staatssecretaris niet in zijn standpunt dat dit betoog buiten beschouwing moet blijven omdat IVN dit voor het eerst in hoger beroep zou hebben aangevoerd. Uit het besluit van 13 november 2009 en de daaraan voorafgaande briefwisseling met [belanghebbende] volgt dat de beoordeling van de aanvraag heeft plaatsgevonden aan de hand van een nieuwe beoordelingswijze die in de zomer van 2009 is gepubliceerd onder de naam "Aangepaste beoordeling ontheffing ruimtelijke ingrepen Flora- en faunawet". Volgens deze beoordelingswijze kan ontheffingverlening achterwege worden gelaten indien voldoende mitigerende maatregelen worden genomen. Zowel in bezwaar als beroep heeft IVN aangevoerd dat het volgens haar niet mogelijk is in dit geval de voorgenomen maatregelen te aanvaarden zonder ontheffing te verlenen en heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de minister een ontheffing dient te verlenen onder het stellen van voorwaarden.

5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraken van 15 februari 2012 in de zaken nrs. 201104545/1/T1/A3 en 201104809/1/T1/A3, vloeit uit de formulering van de verboden neergelegd in artikel 11 van de Ffw voort dat slechts maatregelen die zien op het voorkomen van overtreding van de in die bepaling opgenomen verboden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of die verboden worden overtreden.

Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat het in het plangebied gelegen foerageergebied van essentieel belang is voor de functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de steenuilenpaartjes aan de rand van dat gebied. Door het woningbouwproject wordt een belangrijk deel van dat foerageergebied beschadigd en vernield en blijft niet voldoende foerageergebied over voor twee steenuilenpaartjes.

Naar het oordeel van de Afdeling brengt de aantasting van het foerageergebied aldus een verstoring van de vaste rust- en verblijfplaats mee van het steenuilenpaartje dat die plaats moet verlaten. Het geschikt maken van locatie A voor steenuilen, zodat dit paartje daar een nieuwe rust- en verblijfplaats kan vinden, voorkomt niet dat de huidige rust- en verblijfplaats wordt verstoord. Hiermee wordt immers niet tegengegaan dat het betrokken foerageergebied wordt beschadigd en vernield, zodat dit uilenpaartje de huidige vaste rust- en verblijfplaats zal moeten verlaten. Door de werkzaamheden wordt het in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbod op het verstoren van de vaste rust- en verblijfplaats van dat paartje derhalve overtreden, zodat voor die werkzaamheden een ontheffing is vereist. De minister had daarom moeten beoordelen of de aanvraag voor die ontheffing kon worden ingewilligd en daarbij moeten toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.

Ten aanzien van het tweede steenuilenpaartje staat niet vast dat de huidige rust- en verblijfplaats niet zal worden verstoord door de werkzaamheden. De deskundigen van Bureau Waardenburg en het door IVN ingeschakelde onderzoeksbureau EcoNatura verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de voorgestelde maatregel, te weten het voortzetten van het beheer van het resterende foerageergebied voor het paartje dat kan blijven, voorkomt dat dit paartje de vaste rust- en verblijfplaats verlaat. De deskundigen sluiten voorts niet uit dat het paartje door de voorgenomen bouw en de verstorende werking van de te realiseren woonwijk zal vertrekken. Gelet hierop dient de staatssecretaris op dit punt nader onderzoek te doen. Indien daaruit volgt dat een reële kans bestaat dat het tweede steenuilenpaartje de huidige vaste rust- en verblijfplaats zal verlaten, is ook ten aanzien van dit paartje een ontheffing vereist. De rechtbank heeft dat eveneens ten onrechte niet onderkend.

Het betoog slaagt.

6. Gelet op het voorgaande kleven aan het besluit van 22 juli 2010 gebreken. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de staatssecretaris op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen die gebreken te herstellen. De staatssecretaris dient daartoe opnieuw te beslissen op het bezwaar van IVN tegen de afwijzing van de aanvraag van [belanghebbende] tot ontheffing ten aanzien van de steenuil. De staatssecretaris dient hierbij niet alleen de onder 3. genoemde brieven en rapporten van Bureau Waardenburg te betrekken, maar eveneens het door IVN overgelegde rapport van onderzoeksbureau EcoNatura van 26 juli 2011 "Second opinion-onderzoek naar de ecologische effecten van bouwproject Nimmer Dor op steenuilen in Laag Soeren", alsmede de hierop volgende schriftelijke uiteenzettingen van Bureau Waardenburg van 1 september 2011 en EcoNatura van 23 december 2011. Bovendien dient de staatssecretaris bij het opnieuw beslissen op het bezwaar uit te gaan van de feiten en omstandigheden, zoals die zich op dat moment voordoen. Dat geldt niet alleen ten aanzien van de aanwezigheid van de steenuilen, maar eveneens ten aanzien van de betrokkenheid van [belanghebbende] bij het woningbouwproject.

Uit hetgeen onder 5.2. is overwogen, volgt dat de staatssecretaris de aanvraag alsnog dient te beoordelen aan de hand van artikel 75 van de Ffw. Dienaangaande geldt dat een ontheffing geen afbreuk mag doen aan de gunstige staat van instandhouding van de steenuilen en slechts mag worden verleend wanneer geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen belangen. Deze belangen zijn neergelegd in artikel 2, derde lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit). In de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2009 in zaak nr. 200802624/1 is overwogen dat het toekennen van betekenis aan het in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit genoemde belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling zich niet verdraagt met artikel 9 van de Vogelrichtlijn. Dit brengt mee dat als artikel 9 van de Vogelrichtlijn op deze zaak van toepassing is, de staatssecretaris dat belang niet aan de ontheffingverlening ten grondslag mag leggen.

De Afdeling merkt in dit verband op dat ingevolge artikel 5, onder b, van de Vogelrichtlijn, een verbod geldt op het opzettelijk vernielen, beschadigen en wegnemen van nesten. Ingevolge artikel 5, onder d, van die richtlijn geldt een verbod op het opzettelijk storen van vogels, met name gedurende de broedperiode, voor zover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, van wezenlijke invloed is. Naar het oordeel van de Afdeling valt niet op voorhand uit te sluiten dat het vernielen van foerageergebied, als gevolg waarvan vaste rust- en verblijfplaatsen van vogels worden verstoord, in dit geval niet onder het verbod als bedoeld in artikel 5, onder b, van de Vogelrichtlijn valt, maar onder het verbod, als bedoeld onder d. Dit brengt mee dat, indien de verstoring niet van wezenlijke invloed is, aan artikel 9 van de Vogelrichtlijn niet wordt toegekomen. In dat geval is niet uitgesloten dat de staatssecretaris het in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde belang aan de ontheffingverlening ten grondslag mag leggen.

Het nieuwe besluit op bezwaar dient de staatssecretaris binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak aan de Afdeling toe te zenden, alsmede op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.

7. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en het griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op om binnen acht weken na de verzending van deze tussenuitspraak het besluit van 22 juli 2010, kenmerk 09.2.2823/DRR&R/2010/5590, te herstellen door:

1. een nieuw besluit op het bezwaar van de vereniging IVN, Vereniging voor Natuur- en Milieueducatie, Afdeling Oost Veluwezoom te nemen met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 5.2. en 6. van deze uitspraak en dat besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

2. de Afdeling van het nieuwe besluit op bezwaar mededeling te doen.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en dr. M.W.C. Feteris, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Biharie, ambtenaar van staat.

De voorzitter w.g. Biharie
is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat
te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2012

611.