Uitspraak 201008420/1/R2

201008420/1/R2.
Datum uitspraak: 30 november 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouw-, Exploitatie- en Handelsmaatschappij Ennerveld B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch,
appellante,

en

het college van gedeputeerde staten van Gelderland,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 29 september 2009, kenmerk 2008-016484, heeft het college de door Ennerveld B.V. gevraagde vergunning krachtens artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) voor het oprichten van een bungalowpark met 134 bungalows op het Ennerveld aan de Molenweg te Wapenveld geweigerd.

Bij besluit van 16 juli 2010, kenmerk 2008-016484, heeft het college het door Ennerveld B.V. hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft Ennerveld B.V. bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 augustus 2010, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 8 oktober 2010.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben de stichting Stichting Gelderse Milieufederatie en anderen (hierna: de stichting) een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Ennerveld B.V., de stichting en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 september 2011, waar Ennerveld B.V., vertegenwoordigd door mr. D.H.J. Kochx, advocaat te Etten-Leur, R. Vogel en P. Verburg, en het college, vertegenwoordigd door, mr. T. van Esch, ir. A. Fopma en ing. O.J. Reyntjes, allen werkzaam bij de provincie, zijn verschenen. Voorts is de Stichting, vertegenwoordigd door mr. J. Veltman, advocaat te Amersfoort, en B. Oosting, als partij gehoord.

2. Overwegingen

Wettelijk kader

2.1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

2.1.1. Ingevolge artikel 19e, aanhef en onder a, van de Nbw 1998 houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

2.1.2. Artikel 19f, eerste lid, van de Nbw 1998 bepaalt dat voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, de initiatiefnemer alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied maakt waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, van dat gebied.

2.1.3. Ingevolge artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998 kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

2.1.4. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder n, van de Nbw 1998 wordt in de Nbw 1998 en de daarop berustende bepalingen onder Natura 2000-gebied verstaan:

1° gebied dat is aangewezen op grond van artikel 10a, eerste lid,

2° gebied dat voorlopige is aangewezen als bedoeld in artikel 12, derde lid, of

3° gebied dat voorkomt op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, tweede lid, van richtlijn 92/43/EEG (hierna: de Habitatrichtlijn).

2.1.5. Ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Nbw 1998, wijst de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit gebieden aan ter uitvoering van richtlijn (EEG) nr. 79/409 (hierna: de Vogelrichtlijn) en de Habitatrichtlijn.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel bevat een besluit als bedoeld in het eerste lid de instandhoudingsdoelstelling voor het gebied. Tot de instandhoudingsdoelstelling behoren in ieder geval:

a. de doelstellingen ten aanzien van de instandhouding van de leefgebieden, voorzover vereist ingevolge de Vogelrichtlijn of

b. de doelstellingen ten aanzien van de instandhouding van de natuurlijke habitats of populaties in het wild levende dier- en plantensoorten voorzover vereist ingevolge de Habitatrichtlijn.

2.1.6. Bij besluit van 24 maart 2000 (Stcrt. 31 maart 2000, nr. 65) heeft de staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij het op de bij dat besluit behorende kaart aangegeven gebied, bekend onder de naam Veluwe, aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn. Het gebied Veluwe is in 2003 aangemeld als speciale beschermingszone in de zin van de Habitatrichtlijn. Bij beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2004 is het gebied Veluwe geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang voor de Atlantische biogeografische regio.

Daarnaast is voor de Veluwe een ontwerpbesluit tot aanwijzing als Natura 2000-gebied in procedure gebracht. Uit de toelichting bij dit ontwerpbesluit blijkt dat de Veluwe is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn voor onder andere de zwarte specht en de wespendief.

Het bestreden besluit

2.2. Het college heeft de door Ennerveld B.V. gevraagde vergunning voor het oprichten van een bungalowpark met 134 bungalows op het Ennerveld geweigerd. Het college heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het zich op grond van de passende beoordeling er niet van heeft kunnen verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van de Veluwe door het project niet worden aangetast.

Het beroep van Ennerveld B.V.

2.3. Ennerveld B.V. betoogt dat het college ten onrechte de vergunning heeft geweigerd. Zij voert hiertoe aan dat op grond van de passende beoordeling is verzekerd dat de draagkracht van de Veluwe voor de wespendief en de zwarte specht niet wordt aangetast. In dit kader stelt Ennerveld B.V. dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het project leidt tot een afname van het primaire leefgebied van de wespendief en de zwarte specht. Het college heeft zich voor de wespendief volgens Ennerveld B.V. niet op het onderzoeksrapport "Factsheets van broedvogels in de Natura 2000-gebieden van Gelderland, SOVON-Onderzoeksrapport 2008/14" (hierna: de Factsheets) mogen baseren, nu ten aanzien van deze vogelsoort in de Factsheets staat vermeld dat gebruik is gemaakt van een sterk vereenvoudigde methode voor het maken van de leefgebiedenkaart.

In combinatie met andere projecten zal het oprichten van het bungalowpark slechts kunnen leiden tot verstoring of verslechtering van ten hoogste 1,8 procent secundair leefgebied voor één van de 90 paar wespendieven, aldus Ennerveld B.V. Nu het project voorts leidt tot een geringe toename van passantenbewegingen en de kwaliteit van het secundaire leefgebied gelijk blijft, leidt het project volgens Ennerveld B.V. niet tot verminderde draagkracht van de Veluwe voor de wespendief. Evenmin leidt het project volgens haar tot verminderde draagkracht van de Veluwe voor de zwarte specht. In dit kader stelt Ennerveld B.V. dat in het slechtste geval voor één van de 430 paar zwarte spechten de kwaliteit van het leefgebied met 3 tot 7 procent zal verminderen.

Voorts bestrijdt Ennerveld B.V. het standpunt van het college dat in de passende beoordeling ten onrechte het jaar 2005 is gehanteerd als referentieperiode. In dit kader stelt zij dat het jaar 2005 als referentiekader is gebruikt op verzoek van het college.

Voorts betoogt Ennerveld B.V. dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel de vergunning heeft geweigerd, omdat in gevallen waarbij eveneens de gevolgen van een project zijn bezien in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen voor de zwarte specht en de wespendief, de vergunning is verleend. In dit kader verwijst zij naar de verleende vergunning voor recreatieterrein Goedkamp, de vergunning voor de uitbreiding van Golden Tulip Garderen, de vergunning voor landgoed Rhederhof en de vergunning voor Radio Kootwijk.

2.3.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het project leidt tot afname van het primaire leefgebied van de wespendief en de zwarte specht. Het college verwijst hiervoor naar de in opdracht van de provincie Gelderland opgestelde Factsheets en de bij het verweerschrift gevoegde ambtelijke notitie "Beoordeling Ennerveld e.o. als leefgebied wespendief en zwarte specht" van 20 december 2010 (hierna: de notitie). Volgens het college geeft de passende beoordeling geen antwoord op de vraag of ondanks de afname van primair leefgebied in het licht van de instandhoudingdoelstellingen voor de wespendief en de zwarte specht verzekerd kan worden dat de natuurlijke kenmerken van de Veluwe niet worden aangetast. Hiertoe stelt het college zich op het standpunt dat in de passende beoordeling ten onrechte het jaar 2005 is gehanteerd als referentieperiode. Daarnaast heeft het college aan de afwijzing ten grondslag gelegd dat de omstandigheid dat voor een gering aantal vogels een klein deel van het leefgebied verslechtert, nog niet betekent dat de draagkracht van de Veluwe voor de zwarte specht en de wespendief wordt behouden. Daarbij acht het college van belang dat onzekerheid bestaat over de draagkracht van de Veluwe voor de zwarte specht en de wespendief en het project is voorzien op een locatie die van belang is voor het behoud van de natuur.

2.3.2. In het ontwerpbesluit tot aanwijzing van de Veluwe als Natura 2000-gebied is voor de wespendief en de zwarte specht een instandhoudingsdoelstelling geformuleerd met als doel het behoud van de omvang en de kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een populatie van ten minste 150 respectievelijk 430 paren.

2.3.3. In de Factsheets die het college aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd is vermeld dat primair leefgebied leefgebied betreft waar een soort regelmatig voorkomt. Secundair leefgebied betreft leefgebied waar een soort lokaal en/of onregelmatig voorkomt.

2.3.4. Op de leefgebiedenkaart van de Factsheets is het gebied waar door het project 5 hectare bos verdwijnt, aangeduid als primair leefgebied voor de wespendief. In de passende beoordeling is vermeld dat de wespendief in het plangebied is waargenomen en in de notitie van het college staat dat het plangebied genoeg van structuur varieert om als leefgebied te worden aangemerkt voor de verschillende voedselbronnen van de wespendief en dat daarom niet kan worden uitgesloten dat het plangebied deel uitmaakt van het primaire leefgebied van de wespendief. De passende beoordeling en de Factsheets bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat in de Factsheets het plangebied ten onrechte is aangeduid als primair leefgebied. Daarom heeft het college zich, hoewel ten aanzien van de wespendief in de Factsheets is vermeld dat voor het maken van de leefgebiedenkaart gebruik is gemaakt van een sterk vereenvoudigde methode, zich deels op de Factsheets kunnen baseren.

Nu in de passende beoordeling en in de notitie staat dat het project leidt tot een afname van het leefgebied van één paar wespendieven van respectievelijk 1 tot 2 en 1,4 procent, heeft het college zich, gelet op het voorgaande, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het project leidt tot een afname van het primaire leefgebied van de wespendief.

2.3.5. Het plangebied is op de leefgebiedenkaart van de Factsheets eveneens aangeduid als primair leefgebied voor de zwarte specht. Tevens is in de notitie vermeld dat niet kan worden uitgesloten dat het plangebied deel uitmaakt van het primaire leefgebied van de zwarte specht. In de notitie staat echter niet dat de zwarte specht daadwerkelijk is waargenomen in het plangebied. Bovendien is in de passende beoordeling vermeld en is ter zitting bevestigd dat het gebied weliswaar geschikt lijkt als potentieel leefgebied, maar dat bij veldonderzoek de zwarte specht niet is waargenomen, terwijl de zwarte specht geen onopvallend levende vogelsoort is. Evenmin zijn bij veldonderzoek sporen van de zwarte specht aangetroffen, zo staat in de passende beoordeling.

Gelet op het voorgaande heeft Ennerveld B.V. terecht gesteld dat onvoldoende vaststaat dat de zwarte specht regelmatig voorkomt in het plangebied. Dit betekent echter niet dat het college de gevraagde vergunning niet op andere gronden heeft kunnen weigeren.

2.3.6. In de passende beoordeling zijn de gevolgen van het project vergeleken met de situatie in 2005. In dat jaar werd het terrein waarop het bungalowpark is voorzien gebruikt voor de opvang voor asielzoekers. Niet in geschil is dat ten tijde van het opstellen van de passende beoordeling het asielzoekerscentrum niet meer in gebruik was.

De Afdeling is van oordeel dat bij de beoordeling van de gevolgen van een project als het onderhavige de feitelijke situatie in het Natura 2000-gebied als uitgangspunt dient te worden genomen. Nu in de passende beoordeling de gevolgen van het project zijn bezien ten opzichte van een thans niet langer bestaande situatie, heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat in de passende beoordeling ten onrechte het jaar 2005 is gehanteerd als referentieperiode. Dat het jaar 2005 als referentieperiode is gehanteerd op zijn eigen verzoek maakt niet dat het college op basis van voortschrijdend inzicht de onjuiste toepassing van een referentieperiode niet mede ten grondslag heeft mogen leggen aan zijn afwijzing.

Gelet op het voorgaande heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het zich op grond van de passende beoordeling er niet van heeft kunnen verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van de Veluwe door het project niet worden aangetast.

2.3.7. De Afdeling overweegt voorts dat het college, los van de conclusies uit de passende beoordeling, ingevolge artikel 19e van de Nbw 1998 dient te beoordelen of de aangevraagde vergunning bij afweging van de betrokken belangen kan worden verleend. Daarbij dient het college na te gaan of het project of de andere handeling waarvoor de vergunning is aangevraagd zodanige nadelige effecten heeft op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen dan wel op de natuurlijke kenmerken van het gebied, dat de vergunning bij afweging van de betrokken belangen behoort te worden geweigerd.

Uit de stukken blijkt dat de populatie wespendieven afneemt. Verder is ter zitting gebleken dat het college het gebied dat door het project wordt aangetast kwetsbaar acht, mede omdat op de betreffende locatie geen recreatie voorkomt. Daarnaast is in de stukken vermeld en ter zitting bevestigd dat de Veluwe minder draagkracht heeft voor de wespendief en de zwarte specht dan werd gedacht ten tijde van het opstellen van het ontwerpbesluit tot aanwijzing van de Veluwe als Natura 2000-gebied. De daadwerkelijke draagkracht van de Veluwe voor de wespendief en de zwarte specht staat nog niet vast, zo staat in het bestreden besluit.

Naar het oordeel van de Afdeling heef het college in redelijkheid aan de weigering van de vergunning ten grondslag kunnen leggen dat een afname van 3 tot 7 procent van het leefgebied van één paar zwarte spechten en van 1 tot 2 procent van het leefgebied van één paar wespendieven, gelet op de bovengenoemde omstandigheden, bij afweging van de betrokken belangen, in dit geval niet toelaatbaar is.

Nu Ennerveld B.V. voorts niet aannemelijk heeft gemaakt dat het college voor een bungalowpark van soortgelijke aard en omvang in het Natura 2000-gebied Veluwe een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 heeft verleend, heeft het college de gevraagde vergunning op goede gronden geweigerd. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.

Conclusie

2.4. In hetgeen Ennerveld B.V. heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is voorbereid of genomen in strijd met het recht. Het beroep is ongegrond.

Proceskosten

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. M.W.L. Simons-Vinckx en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.A.M. Broekman, ambtenaar van staat.

w.g. Van Buuren w.g. Broekman
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2011

12-683.