Uitspraak 201010354/1/H3

201010354/1/H3.
Datum uitspraak: 8 juni 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2010 in zaak nr. 10/2204 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 4 december 2009 heeft de minister [appellant] een boete van € 3.700,00 opgelegd.

Bij besluit van 16 maart 2010 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 oktober 2010, hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 mei 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. H. Uzumcu, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.W. Jansen, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm), zoals deze gold ten tijde van belang, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge artikel 18c, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

2.2. De minister heeft [appellant] een boete opgelegd wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm op de grond dat op 26 februari 2008 tijdens een controle in het kader van de Wmm in [appellant]s onderneming aan de [locatie] te Den Haag [werknemer] is aangetroffen, die onder gezag van [appellant] arbeid verrichtte. De werkzaamheden, bestaande uit het bakken van brood, werden op proef, met het oog op een structureel dienstverband en derhalve op basis van een arbeidsovereenkomst verricht, aldus de minister. Nu [werknemer], naar niet is betwist, voor het verrichten van de arbeid geen loon ontving of aanspraak op vakantiebijslag maakte, is volgens de minister artikel 18b, eerste lid, van de Wmm van toepassing.

2.3. De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, geoordeeld dat de activiteiten van [werknemer] op loon waardeerbare werkzaamheden zijn die in proeftijd werden verricht. Gelet hierop heeft de minister zich met juistheid op het standpunt gesteld dat tussen [appellant] en [werknemer] een overeenkomst tot het verrichten van arbeid en daarmee een dienstbetrekking bestond en heeft hij terecht [appellant] een boete opgelegd wegens het overtreden van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm, aldus de rechtbank.

2.4. [appellant] bestrijdt dat tussen [werknemer] en hem een dienstbetrekking krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht tot stand was gekomen. Daartoe voert hij aan dat niet is vastgesteld dat zowel [werknemer] als hij de intentie hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Voorts hebben zij beiden verklaard dat de werkzaamheden niet voor loon werden verricht en dat geen loonafspraken waren gemaakt, aldus [appellant]. Dit strookt volgens hem met de omstandigheden dat [werknemer] een sociale uitkering ontving en slechts één dag in de bakkerij had geholpen. De enkele omstandigheid dat de verrichte arbeid op geld te waarderen is, levert geen afgesproken of vorderbaar loon op, zoals een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht vereist, aldus [appellant].

2.4.1. Gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wmm dient voor de vaststelling dat een dienstbetrekking bestaat aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te zijn voldaan. Gelet hierop moet de minister, die [appellant] een boete heeft opgelegd wegens het niet nakomen van op hem rustende verplichtingen uit hoofde van een dienstbetrekking tussen hem en [werknemer], in dit geval aantonen dat tussen hen loonafspraken gemaakt hadden moeten worden.

Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 15 september 2009 blijkt dat [werknemer] op 26 februari 2008 heeft verklaard dat hij de dag voor de inspectie in de bakkerij was begonnen, dat hij een uitkering van de sociale dienst ontving en dat nog niet was afgesproken wat hij zou gaan verdienen, maar hij het eerst een week zou proberen en, als alles goed zou gaan, hij en [appellant] verder zouden praten. Op 10 september 2008 heeft hij verklaard dat hij [appellant] een paar nachten zou helpen in de bakkerij, dat dit onbetaald en op proef gebeurde en dat als dit goed zou gaan na een proeftijd van een of twee maanden een arbeidscontract zou worden opgesteld. [appellant] heeft op 9 april 2008 verklaard dat hij [werknemer] had gevraagd hem in de bakkerij te helpen, omdat hij een pijnlijk been had, dat die hulp een vriendendienst betrof en hij niet van plan is geweest [appellant] in dienst te nemen.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, vormt de enkele verklaring van [werknemer] dat hij de werkzaamheden in proeftijd verrichtte en dat op termijn een arbeidscontract zou worden opgesteld onvoldoende grond voor de conclusie dat tussen [appellant] en [werknemer] een verbintenis bestond van een langere termijn dan [appellant] heeft gesteld en op grond waarvan loon had moeten worden afgesproken. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat [appellant] het door [werknemer] gestelde voortdurend heeft betwist en dat [werknemer] ten tijde van de inspectie pas twee dagen in de bakkerij werkte en, naar onbestreden vaststaat, het werk tot die twee dagen beperkt is gebleven.

De omstandigheden dat [werknemer] de werkzaamheden onder gezag van [appellant] uitvoerde, in die zin dat [appellant] hem had verteld wat en hoeveel er moest worden gebakken, en dat die werkzaamheden tot de normale bedrijfsvoering van de bakkerij behoren en in het maatschappelijk verkeer een economische waarde vertegenwoordigen waar normaliter een beloning tegenover staat, zijn onvoldoende onderscheidend ten opzichte van, bijvoorbeeld, vrijwilligerswerk of stagewerk om op grond daarvan te kunnen oordelen dat tussen [appellant] en [werknemer] een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bestond. Gelet hierop is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet vaststaat dat [appellant] de artikelen 7 en 15 van de Wmm heeft overtreden en dat de minister hem derhalve ten onrechte wegens overtreding van die bepalingen een boete heeft opgelegd.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 16 maart 2010 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 4 december 2009 herroepen.

2.6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2010 in zaak nr. 10/2204;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 maart 2010, kenmerk WBJA/JA-SVA/2009/28790/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2009, kenmerk 070903086/03;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] handelend onder de naam Hillal Brood en Banket in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] handelend onder de naam Hillal Brood en Banket in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 374,00 (zegge: driehonderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. S.F.M. Wortmann, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Van der Smissen
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2011

419-598.