Uitspraak 201010903/1/H3

201010903/1/H3.
Datum uitspraak: 25 mei 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 oktober 2010 in zaak nr. 09/8377 in het geding tussen:

[partij], wonend te Den Haag, handelend onder de naam Gastouderopvang De Thuisblijvertjes,

en

het college.

1. Procesverloop

Bij besluit van 28 mei 2009 heeft het college [partij] onder aanzegging van bestuursdwang bevolen om de opvang van kinderen in de woning aan de [locatie] te Den Haag met onmiddellijke ingang te staken.

Bij besluit van 30 oktober 2009 heeft het college het door [partij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [partij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 oktober 2009 vernietigd, het besluit van 28 mei 2009 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 november 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 december 2010.

[partij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 mei 2011, waar het college, vertegenwoordigd door S. van Gent en M.R. Paats, beiden werkzaam bij de gemeente, en [partij], vertegenwoordigd door mr. A.A. van Harmelen, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind vormen de belangen van het kind de eerste overweging bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen.

Ingevolge het tweede lid verbinden de staten die partij zijn zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke maatregelen.

Ingevolge het derde lid waarborgen de staten die partij zijn dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht.

Ingevolge artikel 5:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht bestaat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.

Ingevolge het tweede lid wordt een bestuurlijke sanctie slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn overtreden.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet kinderopvang, zoals die wet luidde tot 1 januari 2010, wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen verstaan onder:

[…]

c. gastouderopvang: kinderopvang in een gezinssituatie door een ander dan degene die als ouder op grond van artikel 5, eerste lid, aanspraak kan maken op een kinderopvangtoeslag onderscheidenlijk een tegemoetkoming of diens partner, bestaande in de gelijktijdige opvang van ten hoogste vier kinderen in de woning waar de ouder of de gastouder zijn hoofdverblijf heeft;

d. kindercentrum: een voorziening waar kinderopvang plaatsvindt, anders dan gastouderopvang;

e. gastouderbureau: een organisatie die gastouderopvang tot stand brengt en begeleidt;

f. gastouder: de natuurlijke persoon die gastouderopvang biedt;

[…]

j. houder: degene die een kindercentrum of een gastouderbureau exploiteert;

[…].

Ingevolge artikel 49, tweede lid, draagt een houder van een gastouderbureau zorg voor een verantwoorde uitvoering van de werkzaamheden van het bureau, waaronder wordt verstaan het tot stand brengen en begeleiden van gastouderopvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.

Ingevolge artikel 50, tweede lid, zijn personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.

Ingevolge het derde lid wordt de verklaring, bedoeld in het tweede lid, aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het tweede lid zijn werkzaamheden aanvangt. De verklaring is op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.

Ingevolge het vierde lid verlangt de houder, indien hij of de toezichthouder redelijkerwijs mag vermoeden dat een persoon als bedoeld in het tweede lid niet langer voldoet aan de eisen voor het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag, dat die persoon opnieuw een verklaring omtrent het gedrag overlegt die niet ouder is dan twee maanden. De desbetreffende persoon legt de verklaring over binnen een door de houder vast te stellen termijn.

Ingevolge artikel 56, derde lid, is op personen werkzaam bij een gastouderbureau en op gastouders artikel 50, tweede, derde en vierde lid, van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 61, eerste lid, ziet het college toe op de naleving van de bij of krachtens hoofdstuk 3 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 66, tweede lid, uitgevaardigde verboden. Het college van burgemeester en wethouders wijst ambtenaren van de GGD aan als toezichthouder.

Ingevolge artikel 62, derde lid, voor zover thans van belang, kan de toezichthouder incidenteel onderzoek verrichten naar de naleving door een houder van de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, gestelde regels.

Ingevolge artikel 65, eerste lid, kan het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

Ingevolge artikel 66, eerste lid, kan het college de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum of gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is.

Ingevolge het tweede lid kan het college, indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 62 blijkt dat het kindercentrum of het gastouderbureau naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragraaf 2, gegeven voorschriften zal voldoen, zolang die situatie zich voordoet de houder verbieden dat kindercentrum in exploitatie te nemen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet kinderopvang, zoals die wet luidde vanaf 1 januari 2010, wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen verstaan onder:

[…]

gastouder: de natuurlijke persoon van 18 jaar of ouder die gastouderopvang biedt, met uitzondering van natuurlijke personen van wie een of meer kinderen op bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gronden onderworpen zijn aan een ondertoezichtstelling of voorlopige ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 254 onderscheidenlijk artikel 255 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, en met uitzondering van de persoon die op hetzelfde woonadres als de ouder of diens partner staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens;

gastouderbureau: een organisatie die gastouderopvang tot stand brengt en begeleidt en door tussenkomst van wie de betaling van ouders aan gastouders geschiedt;

gastouderopvang: kinderopvang:

a. die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau;

b. die plaatsvindt in een gezinssituatie door een ander dan degene die als ouder op grond van artikel 5, eerste lid, aanspraak kan maken op een kinderopvangtoeslag onderscheidenlijk een tegemoetkoming of diens partner;

c. waarbij de houder in totaal niet meer dan één voorziening voor gastouderopvang exploiteert;

d. waarbij de opvang plaatsvindt op het woonadres van de gastouder of op het woonadres van een van de ouders; en

e. bestaande uit de gelijktijdige opvang van ten hoogste zes kinderen;

[…]

houder: de rechtspersoon of natuurlijke persoon van 18 jaar of ouder die een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau exploiteert;

kindercentrum: een voorziening waar kinderopvang plaatsvindt, anders dan gastouderopvang;

[…].

Ingevolge artikel 49, tweede lid, biedt een gastouder verantwoorde gastouderopvang aan waaronder wordt verstaan opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.

Ingevolge artikel 51, voor zover thans van belang, voert de houder een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd.

Ingevolge artikel 56, eerste lid, organiseert de houder van een gastouderbureau zijn werkzaamheden op zodanige wijze, voorziet hij het bureau zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt hij zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling en voert hij een zodanig beleid, dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde uitvoering van de werkzaamheden.

Ingevolge artikel 56b, eerste lid, beschikt de gastouder over een zodanige deskundigheid, organiseert deze de gastouderopvang op zodanige wijze, voorziet hij de voorziening voor gastouderopvang zodanig van materieel en voert hij een zodanig pedagogisch beleid, dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde gastouderopvang.

Ingevolge het zesde lid zijn de artikelen 51, 53, 54 en 55 van overeenkomstige toepassing op de gastouder.

Ingevolge artikel 61, eerste lid, ziet het college toe op de naleving van de bij of krachtens hoofdstuk 3 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 66, tweede lid, uitgevaardigde verboden. Het college van burgemeester en wethouders wijst de directeur van de GGD aan als toezichthouder.

Ingevolge artikel 62, derde lid, voor zover thans van belang, kan de toezichthouder incidenteel onderzoek verrichten naar de naleving door een houder van de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, gestelde regels.

Ingevolge artikel 65, eerste lid, kan het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

Ingevolge artikel 66, eerste lid, kan het college de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is.

Ingevolge het tweede lid kan het college, indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 62 blijkt dat het kindercentrum, de voorziening voor gastouderopvang of het gastouderbureau naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragraaf 2, gegeven voorschriften zal voldoen, zolang die situatie zich voordoet de houder verbieden dat kindercentrum, die voorziening voor gastouderopvang of dat gastouderbureau in exploitatie te nemen.

Per 1 augustus 2010 is de citeertitel van de Wet kinderopvang gewijzigd in Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen en zijn de artikelen 1 tot en met 89 vernummerd tot 1.1 tot en met 1.89.

2.2. In de navolgende overwegingen wordt, tenzij anders vermeld, bij verwijzingen naar de Wet kinderopvang gedoeld op die wet zoals die luidde voor 1 januari 2010.

2.3. Het college heeft aan het in bezwaar gehandhaafde besluit ten grondslag gelegd dat het gezin van [partij] bij de Politie Haaglanden bekend is vanwege huiselijk geweld, dat de oudste dochter van [partij] tot begin 2009 onder toezicht is gesteld geweest, dat de ex-man van [partij] op 24 januari 2009 haar huis is binnengedrongen en haar heeft bedreigd met een mes, dat bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling in 2009 meldingen zijn binnengekomen omtrent letsel bij het dochtertje van [partij] en dat het Bureau Jeugdzorg Haaglanden kenbaar heeft gemaakt grote zorgen te hebben over de door [partij] aangeboden gastouderopvang. Deze omstandigheden maken dat de gastouderopvang niet verantwoord is in de zin van artikel 49 van de Wet kinderopvang, omdat de opvang niet bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving, aldus het college. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de situatie dermate ernstig was dat de opvang met spoed diende te worden beëindigd om nadelige gevolgen voor de op te vangen kinderen te voorkomen.

2.4. De rechtbank heeft overwogen dat zij geen aanknopingspunten ziet om artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang in weerwil van de tekst van die bepaling aldus uit te leggen dat het college aan deze bepaling ook de bevoegdheid kan ontlenen een gastouder te verbieden gastouderopvang aan te bieden. Het college was daarom niet bevoegd om [partij] bij het besluit van 28 mei 2009 te bevelen de gastouderopvang in haar woning te staken, aldus de rechtbank.

2.5. Het legaliteitsbeginsel, dat thans is gecodificeerd in artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht, eist een wettelijke grondslag voor een bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Dit geldt ook in een situatie die naar de mening van een bestuursorgaan dermate ernstig is dat ingrijpen geboden is.

2.6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet bevoegd was om [partij] te bevelen de gastouderopvang te staken. Daartoe betoogt het college dat artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang, mede gelet op het doel, de strekking en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, hem de bevoegdheid geeft om een gastouder te bevelen de gastouderopvang te staken. Verder voert het college aan dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 juli 2009 tot wijziging van de Wet kinderopvang in verband met een herziening van het stelsel van gastouderopvang (hierna: de Wet van 18 juli 2009) volgt dat het college ook voorafgaand aan de inwerkingtreding van die wet over voormelde bevoegdheid beschikte. Voorts maken diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang moet worden geacht die bevoegdheid te bevatten, aldus het college.

2.6.1. Niet in geschil is dat de opvang van kinderen bij [partij] gastouderopvang is in de zin van de Wet kinderopvang. Tevens is niet in geschil dat het college met het in bezwaar gehandhaafde besluit toepassing heeft willen geven aan artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang.

2.6.2. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang niet volgt dat deze bepaling het college ook de bevoegdheid geeft om een exploitatieverbod op te leggen aan afzonderlijke gastouderopvang. Daartoe is allereerst redengevend dat gastouderopvang, gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet kinderopvang, in deze bepaling in het geheel niet is vermeld. Daarbij komt dat voorwaarde voor toepassing van deze bepaling is dat niet of niet langer zal worden voldaan aan de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragraaf 2, van de Wet kinderopvang gegeven voorschriften. De in deze paragraaf opgenomen eisen richten zich tot houders van een kindercentrum en houders van een gastouderbureau, eveneens gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, van de Wet kinderopvang, onder respectievelijk d en e. Met uitzondering van artikel 56, derde lid, ziet geen van de eisen op gastouderopvang. Gelet op de definitiebepalingen, de tekst van artikel 66, tweede lid, en de te handhaven voorschriften van de Wet kinderopvang moet ervan uitgegaan worden dat de wetgever een bewuste keuze heeft gemaakt deze handhavingsbevoegdheid niet mede tot gastouderopvang te doen uitstrekken.

2.6.3. Anders dan het college betoogt, volgt evenmin uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet kinderopvang dat de wetgever heeft beoogd het college ook de bevoegdheid te verschaffen om handhavend op te treden tegen afzonderlijke gastouderopvang. Het betoog van het college dat de wetgever blijkens die geschiedenis de belangen van het kind op het oog heeft gehad, dat de wetgever om de vereiste kwaliteit van kinderopvang daadwerkelijk te kunnen afdwingen ook bepalingen betreffende toezicht en handhaving in de wet heeft opgenomen en dat de wetgever toezichthoudende en handhavende taken op gemeentelijk niveau heeft neergelegd, is feitelijk juist, maar niet dragend voor de conclusie dat artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang in weerwil van zijn tekst geacht moet worden die bevoegdheid tot handhavend optreden te behelzen. Daarentegen volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de controle van de kwaliteit van gastouderopvang op te dragen aan gastouderbureaus (Kamerstukken II, 2001/02, 28 447, nr. 3, blz. 11). Daarnaast wordt in die geschiedenis meermalen gesproken over handhavingsmogelijkheden jegens houders van een kindercentrum en houders van een gastouderbureau en nergens over een mogelijkheid tot handhaving jegens afzonderlijke gastouderopvang. Dat de wetgever een sluitend systeem van toezicht en handhaving heeft willen creëren, neemt niet weg dat in dat systeem het toezicht op de afzonderlijke gastouderopvang aan de gastouderbureaus en niet aan het college is opgedragen.

2.6.4. Met de Wet van 18 juli 2009 zijn onder meer in artikel 49, tweede lid, en artikel 56b van de Wet kinderopvang eisen opgenomen die zich richten tot gastouders. Daarnaast is met die wet in de bepalingen betreffende toezicht en handhaving, waaronder artikel 66, tweede lid, alsnog voorzien in toezicht en handhaving jegens afzonderlijke voorzieningen voor gastouderopvang. Anders dan het college betoogt, strekken deze wijzigingen niet slechts ter verduidelijking van de redactie van de onderscheiden bepalingen. In de memorie van toelichting bij de Wet van 18 juli 2009 is onder meer vermeld: "De gastouder wordt zelf verantwoordelijk voor de kwaliteit van de opvang. Het toezicht door de gemeentelijke gezondheidsdienst (GGD) op de kwaliteit van de opvang vindt plaats bij de gastouder zelf en niet bij het gastouderbureau." (Kamerstukken II, 2008/09, 31 874, nr. 3, blz. 9). Verder is in die memorie van toelichting vermeld: "Bij opvang door gastouders is sprake van professionele opvang. Daarom is primair de gastouder zelf verantwoordelijk voor de kwaliteit. De GGD houdt rechtstreeks toezicht op de opvanglocatie. Via inspectie ter plekke kan een goed oordeel worden gevormd over de kwaliteit. Hier geldt eenzelfde traject van toezicht en handhaving als bij de andere kinderopvangvormen. De gemeente waar de gastouder zijn woonadres heeft, is hiervoor verantwoordelijk. De rol van het gastouderbureau ten opzichte van de gastouders verandert, omdat deze ook een toezichthoudende taak had ten opzichte van de aangesloten gastouders. De kwalitatief ondersteunende en bemiddelende taken van het gastouderbureau worden beperkt tot die taken die noodzakelijk zijn om als professionele gastouder te kunnen functioneren. De GGD houdt toezicht op de uitvoering van deze taken." (Kamerstukken II, 2008/09, 31 874, nr. 3, blz. 16). Voorts is in de toelichting op het aan de Wet kinderopvang toegevoegde artikel 56b, eerste lid, vermeld: "Dit lid is analoog aan de eerste leden van de artikelen 50 en 56, die zich richten tot de houder van een kindercentrum respectievelijk een gastouderbureau. Deze leden bepalen dat de houder van een kindercentrum respectievelijk een gastouderbureau de verantwoordelijkheid draagt voor de kwaliteit van de opvang. Deze verplichting gaat op vergelijkbare wijze gelden voor de gastouder […]. Dit betekent een verandering ten opzichte van de huidige situatie, waarin niet de gastouder, maar het gastouderbureau verantwoordelijk is voor de kwaliteit." (Kamerstukken II, 2008/09, 31 874, nr. 3, blz. 49). Voorts is in de memorie van antwoord onder meer vermeld: "In het wetsvoorstel wordt ervan uitgegaan dat de gastouders, anders dan nu het geval is, zelf verantwoordelijk worden voor de kwaliteit van de opvang. De gastouderopvang wordt een professionele vorm van opvang waarvan de kwaliteit in de toekomst rechtstreeks aan huis wordt gecontroleerd door de GGD. Op dit moment wordt alleen de kwaliteit van de opvang bij het gastouderbureau gecontroleerd." (Kamerstukken I, 2008/09, 31 874, E, blz. 3). Reeds uit deze citaten volgt dat de wetgever niet slechts redactionele wijziging van de Wet kinderopvang voor ogen heeft gehad, maar het stelsel van de normering van en het toezicht op de kinderopvang heeft willen herzien. Deze herziening heeft met name betrekking op de gastouderopvang en het toezicht daarop. Het is de bedoeling van de wetgever geweest om de verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de aangeboden gastouderopvang niet langer bij de gastouderbureaus, maar bij gastouders te leggen. In lijn daarmee heeft de wetgever tevens beoogd het toezicht vanuit de overheid op de kwaliteit van de gastouderopvang te verleggen van het gastouderbureau naar de gastouderopvang. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 juli 2009 biedt daarom, anders dan het college betoogt, geen grond voor het oordeel dat het college ook reeds voor de invoering van die wet aan de Wet kinderopvang de bevoegdheid kon ontlenen een houder te verbieden een voorziening voor gastouderopvang in exploitatie te nemen.

2.6.5. Het beginsel van de materiële zorgvuldigheid, het evenredigheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel noch de billijkheid maken dat artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang op de door het college voorgestane wijze zou moeten worden uitgelegd, nu de tekst van die bepaling, het systeem van de Wet kinderopvang en de geschiedenis van de totstandkoming van die wet geen aanknopingspunten geven voor die uitleg. Dat in dit geval, naar het college stelt, slechts moeizaam kon worden ingegrepen bij de gastouderopvang van [partij] doordat zij meermalen van gastouderbureau is veranderd, is een gevolg van de keuze van de wetgever voor een systeem van getrapt toezicht via de gastouderbureaus. De rechtbank heeft in deze omstandigheid dan ook terecht geen aanleiding gezien om aan artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang een ruimere uitleg te geven dan die welke voortvloeit uit de tekst van de bepaling en het stelsel en de geschiedenis van de wet.

2.6.6. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang geen bevoegdheid bevat tot het verbieden van het in exploitatie nemen van een gastouderopvang.

Het betoog faalt.

2.7. Het college betoogt voorts dat het, indien artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang onvoldoende grondslag is voor het nemen van het in bezwaar gehandhaafde besluit, op grond van artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind verplicht was om in te grijpen bij de gastouderopvang van [partij], omdat de kinderen aldaar vanwege kwalitatief slechte kinderopvang daadwerkelijk gevaar liepen. Voorts stond het ingrijpen in direct verband met de op het college rustende taak om veilige kinderopvang te bewerkstelligen, aldus het college.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraken van 23 september 2004 in zaak nr. 200404485/1 (AB 2004, 434) en 12 april 2007 in zaak nr. 200606485/1 (LJN BA3394)) bevat artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, gelet op zijn formulering, geen norm die vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter, aangezien het niet voldoende concreet is voor zodanige toepassing en derhalve nadere uitwerking behoeft in nationale wet- en regelgeving. Artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind kan dan ook niet, bij gebreke van een grondslag in de Wet kinderopvang, dienen als grondslag voor een bevoegdheid tot het opleggen van een verbod tot exploitatie van een gastouderopvang. Dat op het college de taak rust om veilige kinderopvang te bewerkstelligen, kan evenmin dienen als een dergelijke grondslag. Dat de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten waarin de gastouderbureaus waren gevestigd waarbij [partij] was aangesloten wellicht niet tot handhaving zouden willen overgaan of dat handhaving door [partij], naar het college stelt, werd bemoeilijkt door meermalen van gastouderbureau te wisselen, maakt dat niet anders.

Het betoog faalt.

2.8. Het college betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte is overgegaan tot herroeping van het besluit van 28 mei 2009. In plaats daarvan had de rechtbank volgens het college de rechtsgevolgen van het besluit van 30 oktober 2009 in stand moeten laten, omdat artikel 66, tweede lid, van de Wet kinderopvang ten tijde van de uitspraak van de rechtbank reeds was gewijzigd, waardoor het college destijds in elk geval bevoegd was de exploitatie van gastouderopvang te verbieden.

2.8.1. Het legaliteitsbeginsel eist dat zowel de overtreding als de sanctie voorafgaand aan die gedragingen bij of krachtens wettelijk voorschrift zijn omschreven. In deze zaak dient dan ook te worden uitgegaan van het recht zoals dat gold ten tijde van die gedragingen. Aangezien de Wet van 18 juli 2009 toen nog niet in werking was getreden en de Wet kinderopvang derhalve, zoals hiervoor is overwogen, niet de bevoegdheid bevatte om een houder te verbieden gastouderopvang te exploiteren, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van het besluit van 30 oktober 2009 in stand te laten.

Het betoog faalt.

2.9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.10. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [partij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag een griffierecht van € 448,00 (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. C.H.M. van Altena, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2011.

176-640.