Uitspraak 201609994/1/R2

201609994/1/R2.
Datum uitspraak: 14 maart 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. NABU Naturschutzstation Niederrhein e.V. (hierna: NABU), gevestigd te Kleef (Duitsland),
2. Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken, gevestigd te Netterden, gemeente Oude IJsselstreek, en anderen (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: Tegenwind),
appellanten,

en

het college van gedeputeerde staten van Gelderland,
verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 17 november 2016 heeft het college aan Windpark Den Tol Exploitatie B.V. (hierna: Windpark Den Tol) krachtens artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) vergunning verleend voor het aanleggen en in werking hebben van een windmolenpark met 9 windmolens in Netterden, gemeente Oude IJsselstreek.

Tegen dit besluit hebben NABU en Tegenwind beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

NABU, Tegenwind en het college hebben nadere stukken ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft Windpark Den Tol een schriftelijke reactie gegeven.

De Afdeling heeft de zaak gevoegd met zaken nrs. 201703661/1/R6 en 201705204/1/A1 ter zitting behandeld op 11 december 2017, waar NABU, vertegenwoordigd door mr. J. Veltman, advocaat te Amersfoort, Tegenwind, vertegenwoordigd door mr. J. van de Riet, advocaat te Utrecht, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, en [belanghebbenden], zijn verschenen. Voorts is Windpark Den Tol, vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van der Ven, advocaat te Amsterdam, als partij gehoord. Na zitting zijn de zaken gesplitst.

Overwegingen

Inleiding

1. De verleende vergunning ziet op het aanleggen en in werking hebben van een windmolenpark met 9 windturbines ten oosten van het dorp Netterden en ten noorden van het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein in Duitsland (hierna: het Natura 2000-gebied), waarvan het deelgebied De Hetter het dichtstbij op ongeveer 265 meter van de meest zuidelijke turbine ligt, direct ten zuiden van de Nederlands-Duitse grens. Het gebied Unterer Niederrhein is op 17 december 2004 aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EG L 103).

Wettelijk kader

2. Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) in werking getreden en is de Nbw 1998 ingetroken. Omdat het bestreden besluit is genomen vóór 1 januari 2017 volgt uit artikel 9.10 van de Wnb dat dit geschil moet worden beoordeeld aan de hand van het vóór die datum geldende recht.

3. Artikel 19d van de Nbw 1998 luidde ten tijde van belang:

"1 Het is verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten of, ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het vijfde lid, van Onze Minister, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

[…]"

Artikel 19e luidde:

"Gedeputeerde staten houden bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening

a. met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, kan hebben voor een Natura 2000-gebied;

b. met een op grond van artikel 19a of artikel 19b vastgesteld beheerplan, en

c. vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsmede regionale en lokale bijzonderheden."

Artikel 19f luidde:

"1 Voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, maakt de initiatiefnemer alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, van dat gebied.

2 De passende beoordeling terzake van een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, kan onderdeel uitmaken van een voor dat project voorgeschreven milieueffectrapportage.

[…]."

Artikel 19g luidde:

"1 Indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

[…]."

Het bestreden besluit

4. Het college heeft aan het besluit een aantal rapporten ten grondslag gelegd. Het betreft:

- Rapport Vlieggedrag van grutto’s in plangebied windpark Den Tol van Bureau Waardenburg B.V. van 2 oktober 2014 (hierna: rapport vlieggedrag grutto’s );

- Notitie Vlieggedrag van weidevogels in plangebied windpark Den Tol van Bureau Waardenburg van 7 juli 2015 (hierna: notitie vlieggedrag weidevogels);

- Rapport Passende beoordeling windpark Den Tol van Arcadis van 6 november 2015 (hierna: de passende beoordeling);

- Rapport Contra Expertise van herziene passende beoordeling voor Windpark Den Tol van Alterra november 2015 (hierna: Contra-expertise Alterra);

- Memo passende beoordeling Windpark Den Tol van Arcaris van 10 mei 2016 (hierna: de memo van 10 mei 2016).

In het besluit staat dat in de passende beoordeling als relevante natuurwaarden zijn genoemd de broedvogels grutto, wulp en tureluur en de niet broedvogel kolgans. Voorts staat daarin dat voor de andere Natura 2000-soorten, waaronder de soorten waarvoor het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein is aangewezen, het projectgebied geen functie heeft, hetgeen nader is toegelicht in de memo van 10 mei 2016.

Het college heeft de gevraagde vergunning verleend omdat zij zich er op grond van de passende beoordeling van verzekerd acht dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast.

Ingetrokken beroepsgrond

5. Tegenwind heeft ter zitting de beroepsgrond dat het college de contra expertise van de wetenschappelijke inzichten die de basis vormen voor de passende beoordeling niet mocht laten uitvoeren door Alterra, ingetrokken.

Strijd met 3:11 Awb

6. Tegenwind betoogt dat het besluit in strijd met artikel 3:11 van de Algemene wet bestuursrecht is genomen. In dat verband wijst zij erop dat in het besluit van 17 november 2016 melding wordt gemaakt van een e-mail van 17 oktober 2016 van aanvrager aan het college met daarin correspondentie met de Duitse autoriteiten over de effecten van andere windmolenprojecten op het Natura 2000-gebied en een e-mail van 18 oktober 2016 van aanvrager aan het college over de aan te houden effectafstanden tot het Natura 2000-gebied en de geschiktheid en doelstellingen van het gebied De Hetter voor grutto’s.

6.1. Ingevolge artikel 3:11, eerste lid, legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage.

De mails en daarin genoemde stukken zijn opgesteld na de terinzagelegging van het ontwerp van het besluit. Het betreft daarom geen stukken die nodig waren voor de beoordeling van het ontwerp van het besluit. Reeds hierom faalt het betoog.

Gebrek aan belang

6.2. Tegenwind stelt dat ten tijde van het nemen van het besluit van 17 november 2016 tot het verlenen van de gevraagde Nbw 1998 vergunning geen bestemmingsplan dat het windturbinepark waarop de vergunning ziet mogelijk maakt was vastgesteld of een omgevingsvergunning voor de bouw van het windpark was verleend. Volgens Tegenwind had de aanvraag daarom wegens het gebrek aan belang behoren te zijn afgewezen.

Dat betoog faalt. Voor de beoordeling of krachtens artikel 19d van de Nbw 1998 een vergunning voor het aanleggen en in werking hebben van een windturbine park kan worden verleend is niet van belang of dat park in een bestemmingsplan mogelijk is gemaakt of dat voor de bouw daarvan een omgevingsvergunning is verleend.

Flora- en faunawet

7. Tegenwind betoogt dat het college de beslissing op de aanvraag om vergunning had moeten aanhouden, omdat zij beroep heeft ingesteld tegen de op 17 maart 2016 door de Staatssecretaris van Economische Zaken krachtens de Flora en faunawet (hierna: Ffw) verleende ontheffing voor het doden en verwonden van de gewone dwergvleermuis, laatvlieger, rosse vleermuis, ruige dwergvleermuis, grauwe gans, kievit, knobbelzwaan, kokmeeuw, kolgans, smient, stormmeeuw, wilde eend en de wulp. Het verlenen van een ontheffing voor het doden of verwonden van soorten vleermuizen en vogels is onlosmakelijk verbonden met de aanwezigheid en aantallen van die soorten in het Natura 2000-gebied.

Tegenwind betoogt voorts dat het college ten onrechte de gevolgen van het windpark voor soorten die krachtens de Flora- en faunawet beschermd zijn niet heeft beoordeeld.

7.1. De vraag of een ontheffing op grond van de Ffw nodig is voor een voorgenomen activiteit en of een dergelijke ontheffing in een concreet geval kan worden verleend, is bij het besluit omtrent vergunningverlening op grond van artikel 19d van de Nbw 1998 niet van belang, omdat het toetsingskader van de Nbw 1998 los staat van dat van de Flora- en faunawet.

Uit artikel 19d van de Nbw 1998 blijkt dat het college bij een beoordeling of een Nbw-vergunning op grond van artikel 19d kan worden verleend, samengevat weergegeven, de mogelijke gevolgen beziet van het windturbinepark voor de natuurlijke habitats en de leef- of fourageergebieden van soorten die in het besluit tot aanwijzing van de gebieden als Natura 2000-gebied zijn genoemd als habitats of soorten waarvoor het gebied is aangewezen. De door het college uit te voeren beoordeling bij het verlenen van bedoelde Nbw-vergunning is dan ook toegespitst op de mogelijke gevolgen voor die habitats en habitatsoorten. De mogelijke gevolgen voor soorten die krachtens de Flora- en faunawet zijn beschermd maken geen deel uit van de uit te voeren beoordeling bij het verlenen van een Nbw-vergunning.

Het betoog faalt.

Aantasting natuurlijke kenmerken

8. Tegenwind en NABU betogen dat het college zich er op grond van de passende beoordeling niet van verzekerd heeft kunnen achten dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zullen worden aangetast. In dat verband voeren zij de hieronder te bespreken gronden aan.

1% Mortaliteit-criterium

9. Tegenwind en NABU betogen dat het door het college voor de beoordeling van de additionele sterfte gebruikte zogenoemde 1% mortaliteit-criterium onvoldoende betrouwbaar is voor de beoordeling of het windturbinepark de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied al dan niet zal aantasten. In dat verband voeren zij aan dat uit de passende beoordeling blijkt dat de additionele sterfte voor de grutto en de wulp maar net beneden de 1% blijft. Daarom komt het juist in dit geval aan op de vraag hoe betrouwbaar de methode is waarmee de additionele sterfte is berekend en hoe zeker het is dat de additionele sterfte ook daadwerkelijk minder dan 1% van de jaarlijkse mortaliteit zal bedragen. NABU voert in dit verband aan dat in de Contra-expertise Alterra van november 2015 staat dat sommige studies laten zien dat lokale omstandigheden kunnen leiden tot sterke variatie in mortaliteit en aanvaringsrisico, ongeacht het type turbine en dat geen relatie is gevonden tussen het door modellen voorspelde aanvaringsrisico en het werkelijke aantal slachtoffers. Zij wijst erop dat sommige deskundigen vanwege deze onbetrouwbaarheid van modelvoorspellingen het standpunt innemen dat windturbineparken niet moeten worden gesitueerd dichtbij Natura 2000-gebieden met belangrijke populaties kwetsbare soorten. Voorts wijst zij erop dat in het "Massnahmenkonzept für das EU-Vogelschutzgebiet "Unterer Niederrhein" van het Landesambt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen van februari 2011 (hierna: Mako), een aan te houden afstand van 1000 meter tussen windmolenparken en het Vogelrichtlijngebied "Unterer Niederrhein" wordt aanbevolen. Tevens wijst zij erop dat in het artikel "Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten", uit Berichte zum Vogelschutz, band 51 2014, een afstand van ten minste 1200 meter wordt aanbevolen. Volgens NABU is het als, zoals volgens haar uit de Contra expertise Alterra blijkt, geen relatie bestaat tussen het door modellen voorspelde aanvaringsrisico en het werkelijke aantal slachtoffers, heel goed denkbaar dat het werkelijke percentage slachtoffers boven de 1% norm uitkomt.

Tegenwind en NABU betogen voorts dat de betrokken weidevogelsoorten grutto, tureluur, wulp en de kievit zich in een ongunstige staat van instandhouding bevinden. Voor soorten die zich in een ongunstige staat van instandhouding bevinden is de vaststelling dat aan het 1% mortaliteit-criterium wordt voldaan onvoldoende voor de conclusie dat de vergunde windmolens geen significant effect zullen hebben. NABU wijst daarbij op de arresten van het Hof van Justitie van 8 juni 2006, ECLI:EU:C:2006:378, onder 32, en van 14 juni 2007, ECLI:EU:C:2007:341, onder 29. NABU verwijst in dit verband voorts naar de door haar bij brief van 23 november 2017 aan de Afdeling overgelegde brief van 6 oktober 2017 van één van de opstellers van de Contra-expertise Alterra, waarin staat dat drempelwaarden zoals het 1% mortaliteit-criterium een ogenschijnlijk veilige methode bieden om vast te stellen of de staat van instandhouding van een populatie al dan niet negatief beïnvloed wordt door extra sterfte, maar dat de validiteit van het gebruik van deze drempelwaarde op dit moment zeer twijfelachtig is.

9.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het 1% mortaliteit-criterium een algemeen aanvaard kader vormt voor de beoordeling of de vogelsterfte ten gevolge van aanvaringen met windturbines leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Dit criterium houdt in dat bij een verwachte sterfte van minder dan 1% van de natuurlijke jaarlijkse sterfte van de aanwezige populatie wordt aangenomen dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet worden aangetast.

9.2. Bij zijn arrest van 9 december 2004, in zaak C-79/03, punten 36 en 41, ECLI:EU:C:2004:782, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat het door het ORNIS-comité geformuleerde criterium, inhoudende dat iedere tol van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie (gemiddelde waarden) voor de soorten die niet mogen worden gejaagd, en van 1% van de te bejagen soorten, als maatstaf kan worden gebruikt om te beoordelen of de door de lidstaat krachtens artikel 9, eerste lid, sub c, van de Vogelrichtlijn verleende afwijking van het verbod van artikel 8, eerste lid, van die richtlijn om vogels met lijmstokken te vangen voldoet aan de voorwaarde dat de betrokken vogels in kleine hoeveelheden worden gevangen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH9250, onder 2.5), kan dit criterium, bij het ontbreken van een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium, gehanteerd worden als uitgangspunt om te bepalen of de te verwachten aantallen vogelslachtoffers door de windturbines de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied aantasten of een verstorend effect kunnen hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zoals eveneens in die uitspraak is overwogen kan de omstandigheid dat het gaat om een kleine populatie van een soort, niet tot een ander oordeel leiden, nu het criterium in een percentage van de totale te verwachten sterfte van die soort in de desbetreffende gebieden is geformuleerd.

Wat betreft de verwijzing door NABU naar de brief van Alterra van 6 oktober 2017 overweegt de Afdeling dat de stelling in die brief dat de validiteit van het 1% mortaliteit-criterium twijfelachtig is, wordt onderbouwd met een verwijzing naar een recente studie uit 2017. Nu het bestreden besluit in 2016 is genomen kon die studie derhalve voor het college ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet bekend zijn. Bovendien heeft NABU die studie niet overgelegd. Gelet op het vorenstaande kan daarmee in deze procedure geen rekening worden gehouden.

Ten aanzien van de door Tegenwind en NABU genoemde soorten grutto, tureluur, wulp en kievit die in een ongunstige staat van instandhouding verkeren, overweegt de Afdeling dat uit de door hen genoemde uitspraken van het Hof niet volgt dat het 1% mortaliteit-criterium niet mag worden toegepast op soorten die reeds in een ongunstige staat van instandhouding verkeren.

Voor zover NABU heeft gewezen op de in de Contra-expertise Alterra genoemde studies waarin onzekerheden in de toepassing van het 1% mortaliteit-criterium zijn beschreven, overweegt de Afdeling dat daarover in die contra expertise is uiteengezet dat in de passende beoordeling met die onzekerheden rekening wordt gehouden door uit te gaan van een worst case scenario. In de Contra-expertise Alterra is er in dat verband voorts op gewezen dat in de berekeningen van het aantal aanvaringsslachtoffers is uitgegaan van een windpark met 10 windturbines, maar dat de aanvraag en de op grond daarvan verleende vergunning ziet op een windpark met 9 windturbines, waarbij de in de berekeningen in aanmerking genomen meest zuidoostelijke turbine, die het dichtstbij het Natura 2000-gebied zou komen te staan, niet is aangevraagd. NABU heeft niet gemotiveerd betwist dat daarmee niet is uitgegaan van een worst case scenario.

Dat, zoals NABU stelt, in het Mako en het door haar genoemde artikel uit Berichte Zum Vogelschutz vaste afstanden tussen windmolenparken en de daarin genoemde beschermde vogelgebieden worden aanbevolen, waarmee een aanbeveling wordt gedaan ter voorkoming van vogelsterfte, geeft geen aanleiding voor het oordeel dat het college het 1% mortaliteit-criterium niet aan haar beoordeling ten grondslag heeft kunnen leggen, nu die algemene aanbeveling geen wetenschappelijk onderbouwd criterium biedt om in dit geval te bepalen of de te verwachten aantallen vogelslachtoffers door de windturbines de natuurlijke kenmerken van het Natura-2000 gebied zal aantasten.

Het betoog faalt.

Berekening mortaliteit

10. NABU betoogt dat bij de door het college uitgevoerde mortaliteitsberekeningen onjuiste uitgangspunten zijn gehanteerd waardoor die berekeningen onvoldoende betrouwbaar zijn. Uit die berekeningen kon daarom niet worden geconcludeerd dat de additionele sterfte van de vogels minder dan 1% bedraagt. In dit verband voert zij aan dat de berekeningen onvoldoende betrouwbaar zijn omdat die zijn gebaseerd op waargenomen vliegbewegingen in het voorjaar 2014. Volgen NABU was het in dat jaar zeer droog. Hierdoor bevinden de broedlocaties zich meer in het relatief nattere oosten van De Hetter dan in andere jaren, waardoor minder vliegbewegingen zullen zijn waargenomen ter hoogte van de locatie van de zuidwestelijke turbine. Daardoor zijn de uitkomsten in de berekeningen niet representatief voor de jaren waarin de windturbines in bedrijf zullen zijn.

Verder betoogt NABU dat het in de passende beoordeling gemaakte onderscheid tussen enerzijds wulpen die op seizoenstrek zijn en dan De Hetter als rustgebied gebruiken en van daaruit fourageervluchten ondernemen en vervolgens doorvliegen naar hun elders gelegen broedgebieden en anderzijds wulpen die in De Hetter broeden, niet kan worden gemaakt, omdat aannemelijk is dat een deel van de wulpen die aan de seizoenstrek worden toegerekend, behoort tot de broedvogelpopulatie van De Hetter. NABU wijst erop dat in de notitie vlieggedrag weidevogels staat dat de mortaliteit in de eerste categorie 1,24 vogels bedraagt en in de tweede categorie 0,06 vogels. Als men ervan uitgaat dat 5 tot 10% van de eerste categorie achterblijft in de Hetter en dus deel uitmaakt van de broedvogelpopulatie, hoort ook 5 tot 10% van de mortaliteit van deze eerste categorie te worden toegerekend aan de mortaliteit van de tweede categorie. De mortaliteit bedraagt dan 0,122 vogels, hetgeen een factor 3 hoger is dan de 1% mortaliteitsnorm van 0,04 vogels, aldus NABU.

10.1. De gehanteerde methodiek voor het berekenen van de aanvaringsslachtoffers is in hoofdstuk 6 van de passende beoordeling uiteengezet. Voor de berekening is het zogenoemde flux-collisionmodel gehanteerd. Met dit model kan voor een soort worden voorspeld hoeveel aanvaringsslachtoffers er zullen vallen.

Wat betreft de beoordeling van dodelijke slachtoffers onder weidevogels is door Bureau Waardenburg in het voorjaar 2014 onderzoek gedaan in het gebied waar de windturbines zijn voorzien, teneinde de intensiteit waarmee vliegbewegingen van die vogels voorkomen vast te stellen. Tijdens dat onderzoek is vastgesteld hoeveel vliegbewegingen er plaatsvonden, wat de vliegroute en wat de vlieghoogte was.

De Afdeling begrijpt het betoog van NABU zo dat, ten gevolge van de gestelde droogte in het voorjaar van 2014, het aantal vogels minder was dan gebruikelijk waardoor de geregistreerde aantallen vogels waarmee bij de mortaliteitsberekeningen is gerekend, te laag is ingeschat.

Het college heeft in het verweerschrift met gegevens aannemelijk gemaakt dat, anders dan NABU stelt, het voorjaar van 2014 niet uitzonderlijk droog was. Het betoog van NABU mist in zoverre feitelijke grondslag.

Wat betreft het gemaakte onderscheid in enerzijds wulpen die op seizoenstrek zijn en dan De Hetter als rustgebied gebruiken en van daaruit fourageervluchten ondernemen en vervolgens doorvliegen naar hun elders gelegen broedgebieden en anderzijds wulpen die in De Hetter broeden staat in de notitie vlieggedrag weidevogels dat de slachtoffers onder wulpen door aanvaring met de windturbines voornamelijk tijdens de doortrektijd (half maart - half april) zullen vallen. Tijdens de broedtijd zal slechts incidenteel een slachtoffer onder wulpen vallen. Anders dan NABU stelt, is in het rapport derhalve geen onderscheid gemaakt tussen slachtoffers onder verschillende categorieën wulpen, maar is er rekening mee gehouden dat in de doortrektijd het aantal slachtoffers onder wulpen groter is dan tijdens de broedtijd. Hetgeen NABU heeft aangevoerd geeft geen aanleiding voor het oordeel dat dit uitgangspunt onjuist is.

Gelet op het vorenstaande geeft hetgeen NABU heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de door het college uitgevoerde mortaliteitsberekeningen zodanige onjuistheden bevatten of leemten in kennis vertonen dat het college die niet aan zijn besluit ten grondslag heeft mogen leggen.

Het betoog faalt.

Verstoring weidevogels

11. NABU en Tegenwind twijfelen voorts aan het uitgangspunt in de passende beoordeling dat buiten een afstand van 400 m van de windturbines geen verstorende effecten op weidevogels te verwachten zijn. Tegenwind en NABU wijzen er in dit verband op dat in een aantal onderzoeken naar de verstoringsafstand die in de passende beoordeling en het in opdracht van Tegenwind opgestelde rapport "Contra- expertise Windpark Den Tol Netterden" van Eco Natura van 16 september 2016 zijn genoemd, grotere verstoringsafstanden worden vermeld. Voorts wijzen zij erop dat in de contra-expertise van Alterra staat dat, uitgaande van een ashoogte van 119 tot 125 m, de verstoringsafstand voor kieviten 1000 m is. NABU betoogt verder dat de aanwezigheid van het windpark het gebied De Hetter, dat volgens haar bij uitstek geschikt is voor weidevogels, daarvoor minder geschikt maakt. NABU stelt dat het westelijk deel van De Hetter thans weliswaar minder geschikt is als broedgebied, maar dat het uitdrukkelijk de bedoeling is om ook dit deel van De Hetter daarvoor geschikt te maken en daarom ook dit deel van het gebied wegens zijn potentie voor weidevogels is aangewezen als Natura 2000-gebied. Zij wijst er daarbij op dat in het Mako is voorzien in herinrichting van het gebied De Hetter voor weidevogels als de grutto en dat wordt ingezet op verder gebiedsherstel in aanvulling op hetgeen reeds is bereikt. Alleen daarmee valt het instandhoudingsdoel van 300 grutto broedparen te bereiken. Zij wijst er daarbij op dat in het Mako het streven erop is gericht om in het Natura 2000-gebied in totaal tenminste 2.500 ha extra door verhoging van de waterstand geschikt te maken voor weidevogels, waarvan 400 ha in De Hetter.

11.1. In de passende beoordeling is een beschrijving gegeven van onderzoeken naar mogelijke verstoringen van weidevogels door de aanwezigheid van de windturbines, anders dan door aanvaringen met de windturbines. Uit de passende beoordeling volgt dat het daarbij vooral om verstoring door licht, door geluid en door zogenoemde optische verstoring gaat. In de passende beoordeling staat dat rustende en foeragerende vogels afstand bewaren tot windturbines. Die afstand verschilt per soort. Visuele verstoring (de aanwezigheid alleen al) lijkt hierbij bepalend en niet de verstoring als gevolg van geluid. De verstoringsafstanden voor broedende vogels zijn kleiner dan de verstoringsafstanden voor rustende en foeragerende vogels. Vooral vogels van open landschappen (bijvoorbeeld weidevogels) zijn gevoelig voor opgaande beplanting en bomen en opgaande structuren en bewaren afstand tot objecten die de openheid beperken omdat daarmee de kans op predatie toeneemt, zo staat in de passende beoordeling. Verstoring door licht en geluid en optische verstoring zijn in de passende beoordeling samengenomen. Deze effecten treden tegelijkertijd op en er is geen onderscheid te maken in de afzonderlijke effecten, aldus de passende beoordeling.

In de passende beoordeling staat dat in 22 nader genoemde onderzoeken naar verstoringsafstanden voor weidevogels bij windturbines voor dezelfde of sterk vergelijkbare vogelsoorten zeer verschillende verstoringsafstanden worden gevonden. In de passende beoordeling wordt voorts uiteengezet dat het van belang is dat de verstoringsafstand wordt afgeleid uit een onderzoek dat daarvoor geschikt is. Bij voorkeur een onderzoek dat is uitgevoerd met dezelfde turbines uit dezelfde grootteklasse in een vergelijkbaar landschap, met een vergelijkbare gebruiksintensiteit en met vergelijkbare soorten waarbij het onderzoek al enkele jaren voordat de turbines werden gebouwd is begonnen. Dit levert een betrouwbaarder beeld op van de specifieke verstoringsafstand dan het verzamelen van allerhande verschillende studies om daar vervolgens een gemiddelde verstoringsafstand uit te destilleren.

In de passende beoordeling staat dat van de broedvogels waarvoor het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein is aangewezen, alleen de soorten grutto, wulp en tureluur voorkomen in de omgeving van het projectgebied, waarvoor in de in de passende beoordeling genoemde onderzoeken verschillende verstoringsafstanden worden gegeven. In de passende beoordeling is uiteengezet dat het middelen van de in de onderzoeken gegeven verstoringsafstanden niet tot een betrouwbare, voor deze specifieke situatie toepasbare verstoringsafstand leidt. Om dezelfde reden zal het kiezen van de grootste uit de onderzoeken bekende verstoringsafstand evenmin leiden tot een betrouwbare inschatting.

In de passende beoordeling is voor de beoordeling van de verstoringsafstand aansluiting gezocht bij een aantal studies van een Duitse onderzoeksgroep onder leiding van Reichenbach en later Steinborn dat is uitgevoerd in een landschap dat lijkt op het landschap waarin het Windpark Den Tol is gepland. Daarover staat in de passende beoordeling dat Reichenbach rond de eeuwwisseling op in totaal zeven plaatsen in het noordwesten van Duitsland twee tot drie jaar voorafgaande aan de plaatsing van windturbines en minimaal nog één jaar na plaatsing van de windturbines onderzoek heeft gedaan naar verstoringsafstanden. Reichenbach komt tot een verstoringsafstand van 100 tot maximaal 200 m voor grutto’s op de onderzoekslocaties. Steinborn is aansluitend doorgegaan met deze studies van Reichenbach in het onderzoeksgebied "Fiebing", dat ook deel uitmaakte van de zeven gebieden waarop de studie van Reichenbach betrekking had. Deze studie vond plaats bij een turbinepark met een vergelijkbaar turbinetype, in een vergelijkbaar landschap met een vergelijkbare gebruiksintensiteit waarin dezelfde soorten voorkomen De studie is een aantal jaar voorafgaand aan de bouw van het windpark gestart. Het gaat in beide gevallen om open landbouwgebieden met relatief weinig bebouwing en opgaande elementen als bosjes. Het verschil is het grotere aandeel grasland in het projectgebied, terwijl in het onderzoek van Steinborn meer akkers aanwezig waren. Maar gezien verstoring, landgebruik, indeling en openheid zijn het vergelijkbare gebieden, zo staat in de passende beoordeling. In de passende beoordeling staat voorts dat dit onderzoek bruikbaar is voor Windpark Den Tol omdat de situatie in Duitsland vergelijkbaar is met die in Nederland. Het gaat om ruraal gebied met een groot aandeel grasland. Dit is een belangrijk gegeven, omdat uit het onderzoek ook naar voren komt dat verschillende onderzoeken vanwege verschillen in omgevingsfactoren andere uitkomsten geven. De omgeving heeft meer invloed op de verdeling van broedende vogels dan de windturbines. De locatie van het onderzoek is vergelijkbaar met de omgeving van het projectgebied Windpark Den Tol. De windturbines hebben een vergelijkbare opstelling en zijn van een vergelijkbaar type als die in het vergunde windpark. Verschil is dat er in het onderzoeksgebied van Steinborn meer windturbines staan dan zijn voorzien in windpark Den Tol en dat de turbines wat kleiner zijn dan de voorgenomen turbines in Den Tol. Verder is het een nadeel voor de interpretatie van de data dat in deze studie een relatief kleine grutto populatie aanwezig was, aldus de passende beoordeling. De conclusies van het onderzoek van Steinborn zijn dat een significante verplaatsing over een afstand van 100 m rond de windturbines is vastgesteld voor de kievit en de graspieper. Een niet-significante verplaatsing over een afstand van 100 m rond de windturbines is vastgesteld voor de grutto, wulp en veldleeuwerik. Verder volgt uit het onderzoek dat de kwaliteit van het habitat en voor een aantal soorten de afstand tot opgaande elementen meer invloed hebben op de nestplaatskeuze dan de aan- of afwezigheid van windturbines. Voorts staat in de passende beoordeling dat de studie van Steinborn ook een literatuurstudie bevat naar verstoringsafstanden uit andere studies. Uit die vergelijking komt naar voren dat uit de meeste studies volgt dat windturbines meestal geen impact hebben op de wulp en de veldleeuwerik.

In de passende beoordeling wordt voorts uiteengezet dat op basis van de studies het hanteren van een verstoringsafstand van 200 meter verantwoord lijkt. Voorts worden bij een aantal studies kanttekeningen geplaatst. De dichtheid van de broedparen van de grutto was in alle gevallen relatief laag, zeker lager dan in de Hetter. Voorts wordt erop gewezen dat de in de passende beoordeling genoemde studie van Klein, die weliswaar niet gaat over windturbines, maar over opgaande landschapselementen zoals bomen en hoogspanningsmasten aanwijzingen geeft dat opgaande elementen tot op een afstand van 300 meter tot effecten kunnen leiden. De conclusie in de passende beoordeling is dat op basis van alle beschikbare studies gesteld kan worden dat een verstoringsafstand van 400 meter een absoluut veilige afstand van windturbines ten opzichte van broedgebieden voor de grutto en andere verstoringsgevoelige vogels oplevert.

Dat, naar Tegenwind en NABU stellen, in een aantal in de passende beoordeling in aanmerking genomen studies grotere verstoringsafstanden worden genoemd, geeft geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich bij het nemen van het besluit tot verlening van de gevraagde vergunning niet op een verstoringsafstand van 400 meter heeft mogen baseren. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat in de passende beoordeling uiteengezet is dat de omstandigheden bij de studies waarin grotere afstanden worden genoemd verschillen van de hier aan de orde zijnde situatie, waardoor die studies niet geschikt zijn voor de bepaling van de verstoringsafstand in het onderhavige geval.

11.2. Wat betreft het betoog van NABU dat het windturbinepark de herstelmogelijkheden van weidevogels in het gebied in de weg staat, overweegt de Afdeling als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat een klein deel van het gebied De Hetter, dat deel uitmaakt van het Natura 2000-gebied, binnen een afstand van 400 m van de meest zuidwestelijke voorziene windturbine is gelegen. Gelet op hetgeen onder 7.2 is overwogen is verstoring van weidevogels door de aanwezigheid van de windturbines ter plaatse niet uitgesloten. In de passende beoordeling staat dat dit deel van het gebied echter zeer marginaal geschikt tot ongeschikt is als broedgebied voor de grutto.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:864, onder 6.3, moeten, bij de beoordeling van de vraag of een project significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied, de gevolgen niet slechts worden bezien ten opzichte van de aanwezige arealen van een habitattype of het aanwezige leefgebied van een soort. Gevolgen die een ontwikkeling heeft voor verbeter- of uitbreidingsdoelstellingen van habitattypen of soorten dienen eveneens bij deze beoordeling te worden betrokken.

In het Mako staan geen concrete plannen beschreven om het gebied van de Hetter dat binnen de 400 meter verstoringscontour ligt geschikt te maken voor grutto’s. In het Mako staat een aantal maatregelen beschreven die erop zijn gericht de geschiktheid van het Natura 2000-gebied voor weidevogels te bevorderen. Zo staat daarin onder meer dat ten minste 51% van het Natura 2000-gebied behouden moet blijven als weidelandschap. Voorts staat daarin dat voor 3.360 ha (26% van het weidelandschap in het Natura 2000-gebied) het bestaande weidevogelvriendelijk beheer behouden moet blijven. Voorts moet op 1.600 ha weidelandschap in 11 nader genoemde gebieden weidevogelvriendelijk beheer toegepast gaan worden. Omdat beweiding door melkrundvee voor sommige weidevogels belangrijk is moet tevens de beweiding in weidelandschap toenemen. Omdat aan de behoefte van veel soorten weidevogels beter wordt tegemoet gekomen in een kleinschalig landschap met wisselend gebruik dan in grootschalige akkers die eenzijdig worden gebruikt, wordt afwisselend beheer van het weidelandschap - in de zin van wisselend maairegime, afwisseling maaien en beweiden en afwisseling van weide- en akkerland - voorgestaan. Voorts staan als maatregelen beschreven het behoud van vochtig weidelandschap en verhoging van de bodemvochtigheid in weidelandschap. Alleen voor de soort grutto staat in dat verband in het Mako beschreven dat om de uitbreidingsdoelstelling van de grutto naar 300 broedparen in het Natura 2000-gebied te behalen de bodemvochtigheid verhoogd moet worden voor in totaal 2.500 ha weidelandschap, verdeeld over tenminste 15 deelgebieden. Voor het deelgebied De Hetter staat in het Mako dat de oppervlakte van gebieden met weidevogel vriendelijk beheer moet worden uitgebreid en vernatting van het weidelandschap tot een oppervlakte van 400 ha moet plaatsvinden. Voorts staat daarin dat overstromingsgebieden worden aangelegd. Ook is in de Mako voor de Hetter als maatregel vermeld rietlandontwikkeling met name aan de westzijde van de Landwehr.

Het deel van het Natura 2000-gebied waarover een deel van de verstoringszone van de meest zuidwestelijke windturbine ligt, beslaat een zeer klein deel van de potentiële ontwikkellocaties voor weidevogelsoorten in het gehele Natura 2000-gebied. Ter zitting is voorts gebleken dat tussen de meest zuidelijke windturbine waarop de verleende vergunning betrekking heeft en het gebied De Hetter een houtwal met hoge populieren ligt. Voorts wordt het gebied de Hetter aan de zuidwestkant van de meest zuidelijk liggende windturbine geheel doorsneden door een houtwal met hoge populieren. Ter zitting hebben het college en Windpark Den Tol gesteld dat die houtwallen, die dichterbij en in het gebied De Hetter liggen, als opgaande begroeiingselementen, vanwege de daarmee gepaard gaande kans op predatie, een grotere verstorende werking op de grutto in dat gebied hebben dan de windturbines waarop de verleende vergunning ziet. Onder die omstandigheden heeft het college zich met juistheid op het standpunt gesteld dat ter plaatse van de noordrand van de Hetter, binnen de contour van de verstoringsafstand van de meest zuidelijke windturbine geen potentiële ontwikkellocaties voor de uitbreidingsdoelstelling van de grutto bestaan. Potentiële ontwikkellocaties bevinden zich bovendien wel elders in De Hetter. Gelet op de oppervlakte van het deelgebied De Hetter van ruim 660 ha, alsmede die van het gehele Natura 2000 gebied van 25.809 ha geeft hetgeen NABU heeft aangevoerd geen reden om te betwijfelen dat binnen het Natura 2000-gebied voldoende uitbreidingsmogelijkheden blijven bestaan om de doelstelling voor weidevogels te realiseren. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de vergunde windturbines significante gevolgen kunnen hebben voor de uitbreidingsdoelstelling van het habitattype en in zoverre voor de instandhoudingsdoelstellingen ervan.

Cumulatieve effecten

12. Tegenwind betoogt dat in de passende beoordeling ten onrechte geen beoordeling heeft plaatsgevonden van cumulatieve effecten voor het Natura 2000-gebied. In dat verband voert zij aan dat de gevolgen van het windpark Netterden-Azewijn aan de Papenkampseweg niet zijn beoordeeld. Tevens zijn ten onrechte niet van alle projecten die nog in ontwikkeling zijn in en rond het Natura 2000-gebied de effecten beoordeeld.

12.1. In de passende beoordeling is vermeld dat het windturbinepark aan de Papenkampseweg in noord-zuidelijke richting is gesitueerd. Deze windmolens hebben vooral een effect op vogels die vanaf de plassen naar het oosten vliegen. De windmolens aan de Papenkampseweg belemmeren de vliegroutes vanaf de plassen naar het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein niet. Cumulatieve effecten van het onderhavige plan met het windturbinepark aan de Papenkampseweg op het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein worden daarom niet verwacht, zo staat in de passende beoordeling.

Gezien het voorgaande zijn de cumulatieve effecten van het windpark Netterden-Azewijn aan de Papenkampseweg onderzocht. De Afdeling ziet geen aanleiding om aan de juistheid van de conclusies daarvan te twijfelen.

Voorts staan in de passende beoordeling op de bladzijden 57, 58 en 59 projecten genoemd waarvoor de cumulatieve effecten zijn beoordeeld en is een groot aantal projecten genoemd die geen effecten hebben op het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein. In dat verband is onder meer gewezen op een plan van Stadt Emmerich waarin gebieden worden aangewezen waarin windmolens mogen worden gebouwd. In de passende beoordeling staat dat dit in de onderzoeksfase verkeert en er nog geen concreet bestemmingsplan ligt. Tegenwind heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit zodanig concrete plannen voor de oprichting van windparken betrof dat het college daarmee rekening had moeten houden bij de beoordeling van de cumulatieve effecten.

Het betoog faalt.

Conclusie aantasting natuurlijke kenmerken

13. Gelet op het voorgaande geeft hetgeen Tegenwind en NABU hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet op grond van de passende beoordeling de zekerheid heeft verkregen dat de vergunde windturbines de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein niet zullen aantasten.

Belangenafweging

14. NABU betoogt verder dat, ook indien het windpark de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aantast, het college de vergunning had moeten weigeren. Daartoe voert zij aan dat het windpark het gebied minder geschikt maakt voor weidevogels en het bereiken van instandhoudingsdoelstellingen bemoeilijkt. Ook als deze gevolgen niet tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken leiden, kunnen die worden vermeden door een andere situering van het windpark of vermindering van het aantal turbines. Voorts stelt NABU in dit verband dat uit het beschikbare onderzoek blijkt dat het windpark negatieve effecten zal hebben op tientallen vogelsoorten. NABU en Tegenwind betogen in dit verband voorts dat het de windturbines zijn voorzien op een vanuit ornithologisch oogpunt bijzonder kwetsbare locatie, namelijk tussen enkele zandwinplassen in het noorden met belangrijke natuurwaarden en De Hetter in het zuiden. Het college heeft in strijd met artikel 3:46 van de Awb niet gemotiveerd waarom de gevraagde vergunning toch is verleend, aldus NABU en Tegenwind.

14.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU6369, onder 2.3.7 dient het bestuursorgaan, los van de conclusies uit de passende beoordeling, ingevolge artikel 19e van de Nbw 1998, te beoordelen of de aangevraagde vergunning bij afweging van de betrokken belangen kan worden verleend. Daarbij dient het college na te gaan of het project of de andere handeling waarvoor de vergunning is aangevraagd zodanige nadelige effecten heeft op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen dan wel op de natuurlijke kenmerken van het gebied, dat de vergunning bij afweging van de betrokken belangen behoort te worden geweigerd. Het college heeft met de passende beoordeling de nadelige effecten van de windturbines op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen respectievelijk de natuurlijke kenmerken van het gebied beoordeeld. Hetgeen NABU heeft aangevoerd geeft geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied, geen sprake is van zodanig nadelige effecten op de soorten waarvoor het is aangewezen dan wel op de natuurlijke kenmerken van dit gebied dat de vergunning bij afweging van de betrokken belangen had moeten worden geweigerd.

Het betoog faalt.

Conclusie

15. De beroepen zijn ongegrond.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C. Taal, griffier.

w.g. Van Sloten w.g. Taal
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2018

325.