Ontwerpbesluit implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014.

Bij Kabinetsmissive van 16 november 2017, no.2017001987, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft, het Besluit gereglementeerde markten Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten ter implementatie van richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn 2002/92/EG en richtlijn 2011/61/EU (herschikking) (PbEU 2014, L 173), de gedelegeerde richtlijn (EU) 2017/593 van de Commissie van 7 april 2016 tot aanvulling van Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot het vrijwaren van financiële instrumenten en geldmiddelen die aan cliënten toebehoren, productgovernanceverplichtingen en de regels die van toepassing zijn op het betalen of het ontvangen van provisies, commissies en geldelijke of niet-geldelijke tegemoetkomingen (PbEU 2017, L 87) en ter uitvoering van gedelegeerde verordening (EU) 2017/565 van de Commissie van 25 april 2016 houdende aanvulling van Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (PbEU 2017, L 87) en verordening nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2014, L 173) (Besluit implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit ziet op wijziging van een aantal besluiten op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ter implementatie van de richtlijn 2014/65/EU (zie noot 1) (hierna: de richtlijn), Verordening (EU) nr. 600/2014 (zie noot 2) (hierna: de verordening) en een richtlijn (zie noot 3) en verordening (zie noot 4) die daarop gebaseerd zijn (hierna: gedelegeerde richtlijn, gedelegeerde verordening). Deze richtlijnen en verordeningen hebben tot doel meer transparantie in de Europese markten te bewerkstelligen, en het toezicht daarop te versterken.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het besluit vast te stellen, maar acht op onderdelen een dragende motivering of aanpassing van het ontwerpbesluit aangewezen. Het betreft opmerkingen over de vraag of betalingen die gelijktijdig met transactiekosten worden geïnd behouden mogen worden als betaling voor het onderzoek dat zij leveren, en de wijze waarop in het ontwerpbesluit wordt omgegaan met dynamische verwijzing naar Europese regels.

1.Betalingen voor onderzoek
De gedelegeerde richtlijn bepaalt dat beleggingsondernemingen in bepaalde situaties een onderzoeksvergoeding bij de cliënt kunnen innen als onderdeel van de transactievergoeding. (zie noot 5) Het ontwerpbesluit werkt deze bepaling uit de gedelegeerde richtlijn niet uit; de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) zou de aangewezen instantie zijn om over de redelijke uitleg van de bepaling een standpunt in te nemen. (zie noot 6)

De Afdeling is van oordeel dat een redelijke uitleg van die gedelegeerde richtlijn meebrengt dat de beleggingsonderneming niet vrij kan beschikken over de onderzoeksvergoeding, maar in plaats daarvan die betaling separaat administreert en besteedt aan onderzoek. (zie noot 7) In dat licht bezien ligt het voor de hand dat het ontwerpbesluit daarover zelf uitsluitsel biedt en een oordeel daarover niet aan de AFM laat.

De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande het ontwerpbesluit aan te passen.

2.Dynamische verwijzingen naar Europese regels
Op verscheidene plaatsen in het ontwerpbesluit worden normen niet uitgeschreven, maar wordt dynamisch verwezen naar de desbetreffende bepaling in de (gedelegeerde) richtlijn. Zo wordt bijvoorbeeld bepaald dat de bedrijfsvoering van een beleggingsonderneming moet voldoen aan artikel 16, tweede en vijfde lid, tweede alinea, van de richtlijn. (zie noot 8) Ook wordt verscheidene keren verwezen naar bepalingen in de (gedelegeerde) verordening. (zie noot 9)

Verwijzing kan een geschikt instrument zijn voor de implementatie van bepalingen van Europese regelgeving, maar terughoudendheid is geboden met het oog op de eisen van kenbaarheid en rechtszekerheid. (zie noot 10) Wanneer wordt overwogen om te kiezen voor verwijzing naar bepalingen uit Europese regelgeving, dienen de verschillende voor- en nadelen hiervan tegen elkaar te worden afgewogen. De Afdeling mist een dergelijke afweging in de toelichting.
Daarnaast wijst de Afdeling op de verplichting om bij dynamische verwijzing afzonderlijk in het ontwerpbesluit te bepalen vanaf welk tijdstip wijzigingen van de desbetreffende bepalingen van de richtlijn waarnaar in het ontwerpbesluit verwezen wordt, doorwerken in het Nederlandse recht. (zie noot 11)

De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit aan te passen met inachtneming van het vorenstaande.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.17.0370/III

- Toevoegen van een transponeringstabel voor alle met het ontwerpbesluit te implementeren Europese rechtshandelingen.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 18 december 2017

Het ontwerp geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van een tweetal opmerkingen. De eerste opmerking van de Afdeling ziet op betalingen voor onderzoek en meer specifiek op de vraag of betalingen die gelijktijdig met transactiekosten worden geïnd behouden mogen worden als betaling voor het onderzoek dat zij leveren. De twee opmerking betreft de wijze waarop in het ontwerpbesluit wordt omgegaan met dynamische verwijzing naar Europese regels. Op deze opmerkingen wordt hieronder ingegaan.

1.Betalingen voor onderzoek
Op grond van artikel 13 van de gedelegeerde uitvoeringsrichtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 (gedelegeerde uitvoeringsrichtlijn) kan een beleggingsonderneming in bepaalde situaties een onderzoeksvergoeding bij een cliënt innen als onderdeel van de door haar bij die cliënt in rekening gebrachte transactievergoeding. De Afdeling merkt met betrekking tot artikel 13 van de gedelegeerde uitvoeringsrichtlijn op dat niet de Autoriteit Financiële Markten maar het ontwerpbesluit zelf uitleg over dat artikel zou moeten geven. In artikel 168aa van het ontwerpbesluit wordt verwezen naar artikel 13 van de gedelegeerde uitvoeringsrichtlijn. Op grond van artikel 13, derde lid, van de gedelegeerde uitvoeringsrichtlijn dient de beleggingsonderneming de onderzoeksvergoeding die van de belegger is ontvangen, te storten op een afzonderlijke rekening voor betaling van onderzoek waarbij de beleggingsonderneming voldoet aan artikel 13, eerste lid, onderdelen b en c, van de gedelegeerde uitvoeringsrichtlijn. Dit is toegelicht in paragraaf 4.2. (provisieregels) van de nota van toelichting.

2.Dynamische verwijzingen naar Europese regels
Verder merkt de Afdeling op dat op verschillende plaatsen in het ontwerpbesluit normen niet worden uitgeschreven maar dynamisch wordt verwezen naar de desbetreffende bepaling in de (gedelegeerde) richtlijn en de (gedelegeerde) verordening. De Afdeling mist in de toelichting een afweging waarom in het ontwerpbesluit is gekozen voor dynamische verwijzingen. In het algemeen deel van de nota van toelichting is naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling toegelicht waarom op verschillende plaatsen gebruik is gemaakt van een dynamische verwijzing. Van deze vorm van verwijzen is gebruik gemaakt bij artikelen van de (gedelegeerde) uitvoeringsrichtlijn die de in het ontwerpbesluit opgenomen hoofdnorm verder uitwerken maar die zodanig gedetailleerd zijn dat volledige omzetting van de bepalingen afbreuk zou doen aan de begrijpelijkheid van het ontwerpbesluit. Artikel 13 van de gedelegeerde uitvoeringsrichtlijn bepaalt bijvoorbeeld wanneer onderzoek op beleggingsgebied niet kwalificeert als provisie. Naar dat artikel wordt verwezen in de artikelen 168a en 168aa van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (opgenomen in het ontwerpbesluit).

Verder wordt op enkele plaatsen dynamisch verwezen naar de gedelegeerde verordening om te verduidelijken dat in de gedelegeerde verordening regels zijn opgenomen die een in het ontwerpbesluit opgenomen hoofdnorm nader uitwerken. Bovendien is het, om de rechtstreekse werking van Europese verordeningen te waarborgen, in beginsel niet toegestaan om bepalingen van een Europese verordening over te nemen in nationale regelingen. Voorts wordt op verschillende plaatsen in het ontwerpbesluit verwezen naar de (gedelegeerde) richtlijn en de (gedelegeerde) verordening om te voorkomen dat bij aanpassing van deze bindende EU-rechtshandelingen telkens de relevante nationale regelgeving moet worden aangepast.

Daarnaast wijst de Afdeling erop dat afzonderlijk in het ontwerpbesluit dient te worden bepaald vanaf welk tijdstip wijzigingen van de desbetreffende bepalingen van de richtlijn waarnaar in het ontwerpbesluit wordt verwezen, doorwerken in het Nederlandse recht. In verband met deze opmerking van de Afdeling wordt in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft opgenomen dat wijzigingen van bepalingen van de richtlijn markten in financiële instrumenten 2014 en de gedelegeerde uitvoeringsrichtlijn voor de toepassing van het ontwerpbesluit zullen gelden met ingang van de dag waarop aan de betrokken wijziging uitvoering moet zijn gegeven.

3. Naar aanleiding van de redactionele opmerking van de Afdeling is paragraaf 5 aangevuld met een overzicht van de op het moment van schrijven gepubliceerde uitvoeringsverordeningen die deel uitmaken van regelgevend kader van de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014. Gekozen is voor een opsomming in de vorm van een lijst en niet voor een klassieke transponeringstabel, omdat de desbetreffende uitvoeringsverordeningen niet nopen tot specifieke implementatiehandelingen.

Voorts is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enige tekstuele en redactionele verbeteringen in de tekst aan te brengen.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Financiën

---

(1) Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn 2002/92/EG en richtlijn 2011/61/EU (herschikking) (PB 2014, L 173).
(2) Verordening nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PB 2014, L 173).
(3) Gedelegeerde richtlijn (EU) 2017/593 van de Commissie van 7 april 2016 tot aanvulling van Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot het vrijwaren van financiële instrumenten en geldmiddelen die aan cliënten toebehoren, productgovernanceverplichtingen en de regels die van toepassing zijn op het betalen of het ontvangen van provisies, commissies en geldelijke of niet-geldelijke tegemoetkomingen (PB 2017, L 87).
(4) Gedelegeerde verordening (EU) 2017/565 van de Commissie van 25 april 2016 houdende aanvulling van Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (PB 2017, L 87).
(5) Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de gedelegeerde richtlijn.
(6) Nota van toelichting, paragraaf 4.2.
(7) Zie ook de reactie op de consultatie van het ontwerpbesluit van de Vereniging van Effectenbezitters over artikel 13, derde lid van de gedelegeerde richtijn, https://www.internetconsultatie.nl/mifidii_besluit/reactie/c8d6a4bf-aadc-44dd-b140-718ce4dab7fe
(8) Artikel I, onderdeel K, tweede lid, van het ontwerpbesluit. Soortgelijke verwijzingen zijn opgenomen in artikel I, onderdeel O, artikel 31b, tweede lid, artikel I, onderdeel Q, aanhef en eerste onderdeel, artikel I, onderdeel T, artikel 31i, artikel I, onderdeel W, artikel 32a, tweede lid, en artikel 32c, tweede lid, artikel I, onderdeel AO, artikel 58a, derde lid, onderdeel c, artikel I, onderdeel AW, artikel 80d, artikel I, onderdeel AAE, vierde lid, vierde lid, artikel I, onderdeel AAF, artikel 168aa, tweede lid, vijfde lid, onderdeel 2, en zevende lid.
(9) Vgl. artikel I, K, tweede lid, artikel I, onderdeel O, artikel 31, tweede lid, artikel I, onderdeel AO, artikel 58a, derde lid, onderdeel c, artikel I, onderdeel AW, artikel 80d, en artikel II, onderdelen B, C, E en G, van het ontwerpbesluit.
(10) Arrest van het HvJ EU 14 maart 2006, C-177/04, Commissie / Frankrijk, ECLI:EU:C:2006:173, punt 48.
(11) Zie hiervoor aanwijzing 336, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 783 kB)