Ontwerpbesluit gefluoreerde broeikasgassen en ozonlaagafbrekende stoffen.

Bij Kabinetsmissive van 30 maart 2015, no.2015000537, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, in overeenstemming met de Minister van Veiligheid en Justitie en de Minister van Economische Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende vaststelling van nieuwe regels voor bepaalde gefluoreerde broeikasgassen en ozonlaagafbrekende stoffen ter uitvoering van Verordening (EU) nr. 517/2014 van 16 april 2014 betreffende gefluoreerde broeikasgassen en een aantal daarmee verband houdende verordeningen en ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 1005/2009 van 16 september 2009 betreffende ozonlaagafbrekende stoffen (Besluit gefluoreerde broeikasgassen en ozonlaagafbrekende stoffen), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt tot uitvoering van twee Verordeningen, de zogenoemde F-gassenverordening (zie noot 1) en de Verordening ozonlaagafbrekende stoffen (zie noot 2). De F-gassenverordening is van toepassing met ingang van 1 januari 2015 en heeft tot doel het milieu te beschermen door de uitstoot van gefluoreerde broeikasgassen te verminderen. De Verordening ozonlaagafbrekende stoffen is van toepassing met ingang van 1 januari 2010. Omdat beide verordeningen veel raakvlakken vertonen, is er voor gekozen om de uitvoeringsbepalingen met betrekking tot deze verordeningen te concentreren in één algemene maatregel van bestuur.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt opmerkingen over de delegatiegrondslag en de verhouding met het recht van de Europese Unie. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Het voorgestelde besluit
Artikel 10, eerste lid, van de F-gassenverordening schrijft voor dat lidstaten certificeringsprogramma’s vaststellen. In het vijfde lid van dit artikel worden minimumvoorschriften gegeven voor deze certificeringsprogramma’s, waaronder de praktische vaardigheden en theoretische kennis die vereist is (certificatie eisen). Het zesde lid schrijft voor dat certificeringsprogramma’s worden vastgesteld door de lidstaten voor ondernemingen. Het twaalfde lid regelt dat de Europese Commissie uitvoeringshandelingen kan vaststellen indien meer harmonisatie in de certificeringsprogramma’s nodig is.

In artikel 6, derde lid, van het ontwerpbesluit wordt geregeld dat bij ministeriële regeling regels worden gesteld over de certificatie eisen. De toelichting vermeldt vervolgens dat in het verleden de certificatie eisen in de ministeriële regeling zelf waren opgenomen. Omdat dit volgens de toelichting echter leidde tot de onwenselijke situatie dat deze eisen statisch waren en dat er geringe betrokkenheid was van de marktpartijen bij het vaststellen van de eisen wordt dit veranderd. Blijkens de toelichting is het de bedoeling dat de marktpartijen zelf de eisen vaststellen en dat in de ministeriële regeling wordt verwezen naar deze eisen. De eisen zullen bovendien via internet toegankelijk zijn. (zie noot 3)

De Afdeling maakt hierover de volgende opmerkingen.

2. Reikwijdte delegatiegrondslag
De delegatiegrondslag voor het stellen van nadere regels over de certificatie eisen in artikel 6, derde lid, van het ontwerpbesluit bepaalt dat deze nadere regels bij ministeriële regeling worden gesteld. Zoals hierboven is aangegeven, wordt echter beoogd om in de ministeriële regeling zelf uitsluitend een verwijzing op te nemen naar deze regels. De regels zelf worden door marktpartijen opgesteld. Deze wijze van regelgeving via verwijzing naar niet-publiekrechtelijke regels is niet nieuw. Hierbij rijst de vraag naar de wijze hoe de binding wordt gerealiseerd van burgers en bedrijven aan buiten de overheid opgestelde regels. Daarbij is de vormgeving van de grondslag voor het verwijzen naar die buiten de overheid opgestelde regels van belang.

De Afdeling wijst daarbij voor wat betreft het verwijzen naar de tekst van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur besluit genoemde niet-publiekrechtelijke regelingen op de vormgeving van de delegatiegrondslag in artikel 1.5 van het Besluit lozen buiten inrichtingen . (zie noot 4) Het derde lid van dat artikel bevat expliciet de mogelijkheid van het via verwijzing van toepassing verklaren van niet-publiekrechtelijke regelingen door de Minister. (zie noot 5)

Het is in verband met het legaliteitsbeginsel van belang dat de wetgever externe regels voorziet van een bindende status richting de burger. (zie noot 6) Tevens dient de kenbaarheid gewaarborgd te worden (zie ook punt 3b).

De Afdeling is daarom van oordeel dat de huidige delegatiegrondslag in het ontwerpbesluit in het licht van het legaliteitsbeginsel onvoldoende is, nu daaruit niet blijkt dat bij ministeriële regeling verwezen kan worden naar niet-publiekrechtelijke regels.

De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit in het licht van het bovenstaande aan te passen.

3. Verhouding met het recht van de Europese Unie

a. Wijze van implementatie
De Afdeling wijst erop dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat implementatie van richtlijnen door middel van bindende wetgeving moet worden gerealiseerd. Omzetting zal daardoor in beginsel moeten geschieden door middel van algemeen verbindende voorschriften zodat rechten en verplichtingen voor particulieren duidelijk kenbaar zijn. (zie noot 7) In dit geval is sprake van een verordening, maar is op grond van de verordening uitvoeringsregelgeving vereist. Deze uitvoeringsregelgeving zal ook via algemeen verbindende voorschriften moeten plaatsvinden. (zie noot 8) In de toelichting wordt niet ingegaan op de vraag of met de voorgestelde werkwijze, waarin de ministeriële regeling beperkt zal blijven tot een verwijzing, wordt voldaan aan deze jurisprudentie. Daarnaast gaat de toelichting niet in op de wijze waarop getoetst wordt of de door de marktpartijen opgestelde eisen voldoen aan de minimumeisen uit het vijfde lid en de gevolgen indien dit niet het geval is. Ten slotte wordt in de toelichting niet geschetst op welke wijze de werkwijze rekening kan houden met eventueel door de Commissie vastgestelde uitvoeringshandelingen op grond van het twaalfde lid.

b. Kenbaarheid
De toelichting gaat niet in op de wijze waarop de verwijzing naar de eisen in de ministeriële regeling zal geschieden. Gelet op de opmerking in de toelichting over de onwenselijkheid van statische eisen indien deze in de regeling zelf zijn opgenomen, ligt het echter niet voor de hand dat sprake zal zijn van een statische verwijzing. Uitgangspunt bij het opstellen van regelgeving is echter dat indien een regeling verwijst naar normen die niet publiekrechtelijk van aard zijn, de verwijzing in beginsel geschiedt naar die normen zoals zij op een gegeven tijdstip luidden (statische verwijzing). (zie noot 9) Reden hiervoor is dat een met de maatstaven van de Bekendmakingswet vergelijkbaar niveau van bekendmaking van dergelijke normen en van wijziging daarvan niet is gegarandeerd. De voorgestelde werkwijze lijkt daaraan niet voldoen. Het is daarmee tevens de vraag of de voorgestelde werkwijze voldoet aan het vereiste van kenbaarheid dat voortvloeit uit de jurisprudentie van het Hof. (zie noot 10) Aan het mogelijke bezwaar van onvoldoende kenbaarheid zou tegemoet gekomen kunnen worden door voor te schrijven dat de bedoelde eisen in de Staatscourant worden gepubliceerd. (zie noot 11) De toelichting gaat onvoldoende in op de wijze waarop de kenbaarheid gegarandeerd zal worden. De enkele opmerking dat de eisen via internet toegankelijk zullen zijn voldoet in dit opzicht niet.

c. Mededinging
Daarnaast gaat de toelichting niet in op de mogelijke problemen met de mededingingsregels die kunnen ontstaan indien de marktpartijen gezamenlijk zelf de certificatie-eisen vaststellen. Zo is denkbaar dat de bestaande marktpartijen de eisen zodanig opstellen dat het nieuwe (buitenlandse) partijen die de markt willen betreden feitelijk onmogelijk wordt gemaakt om dit te bereiken, zulks in strijd met artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 VWEU. (zie noot 12) Met betrekking tot de rol van de overheid in de voorgestelde werkwijze, wijst de Afdeling op de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat artikel 101 VWEU weliswaar slechts betrekking heeft op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de lidstaten, maar dat dit niet weg neemt dat dat artikel, gelezen in samenhang met artikel 4, derde lid, VEU, voorschrijft dat de lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, nemen of handhaven die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Er bestaat strijdigheid met artikel 101 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 4, derde lid, VEU, wanneer een lidstaat het tot stand komen van met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsregels oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt, of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te laten. (zie noot 13)

d. Conclusie
Weliswaar wijst de toelichting erop dat de voorgestelde werkwijze in overeenstemming is met het kabinetsstandpunt over het gebruik van certificatie en accreditatie, (zie noot 14) maar in dit standpunt wordt niet ingegaan op de hierboven onder a-c aangestipte Unierechtelijke aspecten in geval sprake is van uitvoering van voorschriften uit een verordening of implementatie van een richtlijn. (zie noot 15) Nu onduidelijk is of de ministeriële regeling, waar het ontwerpbesluit een imperatieve delegatiegrondslag voor biedt, zich goed zal verhouden tot het Unierecht, dient in de toelichting op het ontwerpbesluit daarvan blijk te worden gegeven.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van de bovenstaande punten aan te vullen.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 18 september 2015

Het ontwerp geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken van enkele inhoudelijke opmerkingen omtrent het ontwerpbesluit en de bijbehorende toelichting.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering merk ik het volgende op.

1. Reikwijdte delegatiegrondslag
Aan de artikelen 6, derde lid, en 9, derde lid, van het besluit is een onderdeel toegevoegd dat bepaalt dat bij ministeriële regeling regels worden gesteld over de bij de toepassing van het besluit in acht te nemen tekst van de krachtens het besluit genoemde niet-publiekrechtelijke regelingen. Hiermee is verzekerd dat het besluit een afdoende delegatiegrondslag bevat voor het stellen van de beoogde niet-publiekrechtelijke certificatie-eisen.

2. Verhouding met het recht van de Europese Unie

Wijze van implementatie
In de toelichting bij het besluit is ingegaan op de vraag in hoeverre met de verwijzing naar certificatie-eisen in de op het besluit te baseren ministeriële regeling wordt voldaan aan jurisprudentie van het Hof van Justitie die bepaalt dat uitvoeringsregelgeving van een verordening moet plaatsvinden door middel van algemeen verbindende voorschriften.

Voorts is in de toelichting verduidelijkt dat verzekerd is dat voldaan wordt aan de in artikel 10, vijfde lid, van Verordening (EU) nr. 517/2014 van 16 april 2014 betreffende gefluoreerde broeikasgassen bedoelde minimumvoorschriften voor certificeringsprogramma’s en dat rekening wordt gehouden met eventueel op grond van artikel 10, twaalfde lid, van deze Verordening door de Commissie vastgestelde uitvoeringshandelingen. Dit wordt geborgd doordat de minister aan deze aspecten toetst alvorens een verwijzing naar de certificatie-eisen op te nemen in de ministeriële regeling.

Kenbaarheid
In de toelichting bij het besluit is aangegeven dat in de ministeriële regeling zal worden vastgelegd welke de op enig moment geldende versie van de certificatie-eisen is. De geldende versie van de certificatie-eisen zal toegankelijk zijn via een website van Rijkswaterstaat. Hiermee is de kenbaarheid van de certificatie-eisen verzekerd.

Mededinging
Alvorens een verwijzing naar de certificatie-eisen op te nemen in de ministeriële regeling zal de minister toetsen of certificatie-eisen strijdig zijn met mededingingsregels. Dit is in de toelichting verduidelijkt.

Tot slot is een grondslag gecreëerd voor het stellen van nadere regels ten behoeve van de controle op de goede werking van systemen ter detectie van lekkage van gefluoreerde broeikasgassen en zijn in het artikel dat het overgangsrecht regelt enkele verbeteringen aangebracht.

Ik moge U hierbij, in overeenstemming met de ministers van Veiligheid en Justitie en Economische Zaken, het (gewijzigde) ontwerpbesluit en de (gewijzigde) nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

DE STAATSSECRETARIS VAN INFRASTRUCTUUR EN MILIEU

---

(1) Verordening (EU) nr. 517/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende gefluoreerde broeikasgassen en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 842/2006
(2) Verordening (EG) nr. 1005/2009 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 september 2009 betreffende ozonlaagafbrekende stoffen.
(3) Toelichting, paragraaf 3.3. Certificering en erkenning van instellingen.
(4) Besluit lozen buiten inrichtingen, Stb. 2011, 7259. Zie ook het advies van de Afdeling advisering van 1 oktober 2010 hierover, (W08.10.0289/IV). Naar aanleiding van dit advies is voor alle externe normen de delegatiegrondslag aangevuld met de mogelijkheid van het via verwijzing van toepassing verklaren door de Minister (zie het nader rapport van 10 maart 2011). Een zelfde formulering is opgenomen in artikel 1.7, derde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer.
(5) Het derde lid luidt: Bij regeling van Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en Onze Minister van Verkeer en Waterstaat kunnen regels worden gesteld omtrent de bij de toepassing van dit besluit in acht te nemen tekst van de bij of krachtens dit besluit genoemde niet-publiekrechtelijke regelingen.
(6) Zie het advies van de Raad van State van 28 juni 2007 (W08.07.0082/IV) over het Ontwerpbesluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer, Bijvoegsel Stcrt. 13-11-2007, no. 220. Naar aanleiding van dit advies is voor alle externe normen de delegatiegrondslag aangevuld met de mogelijkheid van het via verwijzing van toepassing verklaren door de Minister (zie het nader rapport van 15 oktober 2007.
(7) Zie onder meer arrest van het Hof van 17 oktober 1991, C-58/89, Commissie / Duitsland, ECLI:EU:C:1991:391, punt 13.
(8) Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 5 mei 2015, C-146/13, Koninkrijk Spanje tegen Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, ECLI:EU:C:2015:298, r.o. 76 en 105.
(9) Zie ook aanwijzing 92, tweede lid, Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar).
(10) Zie onder meer arrest van het Hof van 17 oktober 1991, C-58/89, Commissie / Duitsland, ECLI:EU:C:1991:391, punt 13.
(11) Zie ook aanwijzing 190 Ar. Hierin staat dat indien in een regeling normen die niet van publiekrechtelijke aard zijn van toepassing worden verklaard, bekendmaking van de normen in de Staatscourant wordt voorgeschreven, tenzij de kenbaarheid van deze normen voor alle betrokkenen voldoende is verzekerd. Zie tevens ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2750 (in het bijzonder overweging 2.4.6.). Dit wordt ook onderkend in het nader rapport van 29 april 2015 over het advies van de Afdeling advisering van 10 april 2015 (W03.15.0072/II) over het Ontwerpbesluit elektronische dienstverlening burgerlijke stand, Staatscourant 2015, nr. 13559.
(12) Zie bijvoorbeeld het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 22 oktober 1997 in de gevoegde zaken T 213/95 en T 18/95, Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (SCK) en
Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven (FNK)/ Commissie van de Europese Gemeenschappen, ECLI:EU:T:1997:157.
(13) Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 4 september 2014, in de gevoegde zaken C-184/13 tot en met C187/13, C-194/13, C-195/13 en C-208/13, API, ECLI:EU:C:2014:2147, r.o. 28 en 29.
(14) Toelichting, paragraaf 3.3. Certificering en erkenning van instellingen.
(15) Kamerstukken II 2003/04, 29 304, nr. 1.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 417 kB)