Ontwerpbesluit houdende voorwaarden waaronder de transitievergoeding niet verschuldigd is (Besluit overgangsrecht transitievergoeding), met nota van toelichting.


Volledige tekst

Ontwerpbesluit houdende voorwaarden waaronder de transitievergoeding niet verschuldigd is (Besluit overgangsrecht transitievergoeding), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 4 februari 2015, no.201500183, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende voorwaarden waaronder de transitievergoeding niet verschuldigd is (Besluit overgangsrecht transitievergoeding), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit geeft een overgangsregeling voor de transitievergoeding en heeft tot doel het voorkomen van dubbele betalingen. Het is gebaseerd op artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz).
Het bepaalt dat een werkgever geen transitievergoeding behoeft te verstrekken indien op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) of andere met vakbonden gemaakte afspraken (hierna: collectieve afspraken met verenigingen van werknemers) de werknemer recht heeft op een vergoeding of voorziening tenzij over de transitievergoeding uitdrukkelijk afspraken zijn gemaakt. (zie noot 1) Wanneer er geen collectieve afspraken met vakbonden zijn gemaakt maar wel andere afspraken waaraan de werknemer rechten kan ontlenen, geldt voor de werknemer een keuzemodel. De werknemer ontvangt in dat geval een transitievergoeding indien hij schriftelijk afstand doet van zijn individuele recht op vergoedingen of voorzieningen. (zie noot 2)

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het doel van het ontwerpbesluit dat dubbele betalingen worden voorkomen. Over de uitwerking heeft de Afdeling een aantal opmerkingen en zij acht op onderdelen wijziging en verduidelijking wenselijk. Het ontwerpbesluit dient te worden aangepast teneinde werknemers die gebonden zijn aan collectieve afspraken met verenigingen van werknemers een vergoeding te geven die ten minste zo hoog is als de transitievergoeding. Daarnaast dienen de positie van de ongebonden werknemer, de status van afspraken buiten de cao en het herroepingsrecht na het afstand doen van de transitievergoeding te worden verduidelijkt.

1. Lopende afspraken met verenigingen van werknemers
Op grond van het ontwerpbesluit heeft de werknemer gedurende een overgangsjaar (tot 1 juli 2016) geen recht op de transitievergoeding indien hij op basis van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid. Dit is slechts anders indien is overeengekomen dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening in aanvulling op de transitievergoeding. (zie noot 3)

De Afdeling maakt een viertal opmerkingen.

a. Gelijkwaardige voorzieningen versus collectieve afspraken met verenigingen van werknemers
Het recht op de transitievergoeding en de wijze van berekening van de transitievergoeding wordt door de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid op 1 juli 2015 in de artikelen 7:673 e.v. BW opgenomen. (zie noot 4) In deze regeling is tevens bepaald dat geen transitievergoeding behoeft te worden verstrekt indien in een collectieve arbeidsovereenkomst een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. (zie noot 5) In de toelichting wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen de wet en het ontwerpbesluit. (zie noot 6) Daarbij wordt echter niet ingegaan op de relatie tussen de ‘gelijkwaardige voorziening’ als bedoeld in artikel 7:673b BW enerzijds en de collectieve afspraken met verenigingen van werknemers als bedoeld in het ontwerpbesluit anderzijds.

Ziet de Afdeling het goed, dan heeft de overgangsregeling zoals deze is opgenomen in het ontwerpbesluit, voor zover het gaat om in een cao neergelegde afspraken alleen effect als in de cao vergoedingen of voorzieningen zijn opgenomen die niet (minstens) gelijkwaardig zijn aan de transitievergoeding. Bij gelijkwaardige (of betere) voorzieningen is immers de wet (7:673b BW) van toepassing en heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding. Door het ontbreken van dit recht op een transitievergoeding, wordt aan toepassing van artikel XXII, zevende lid, Wwz en het ontwerpbesluit derhalve niet toegekomen en kan de bedoelde vergoeding of voorziening ook niet geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd zijn overeenkomstig het voorgestelde overgangsrecht. Een en ander zou meebrengen dat artikel 2 van het ontwerpbesluit voor de werknemer ongunstiger is dan de wet, omdat deze regel, voor zover het in de cao neergelegde afspraken betreft, toelaat dat op grond van de cao een ongunstiger voorziening wordt geboden dan de transitievergoeding.

De Afdeling merkt op dat de werknemer waar het gaat om cao-voorzieningen overeenkomstig de bedoeling van de Wet werk en zekerheid recht heeft op ten minste een gelijkwaardige voorziening die niet lager mag zijn dan de transitievergoeding. Dit zou kunnen worden bereikt door een regeling waarbij de transitievergoeding mag worden verminderd met de (waarde van) de rechten die de werknemer kan baseren op de toepasselijke collectieve afspraak met verenigingen van werknemers. Met een dergelijke regeling wordt eveneens dubbele betaling voorkomen. De toelichting gaat op deze mogelijkheid niet in
De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit met inachtneming van het bovenstaande aan te passen.

b. Onderscheid werknemers
Werknemers voor wie een collectieve afspraak met een vereniging van werknemers geldt, worden door het ontwerpbesluit benadeeld ten opzichte van degenen voor wie op 1 juli 2015 andere afspraken gelden. Voor de laatsten geldt immers een keuzerecht, waarbij zij kunnen opteren voor de gunstigste regeling. (zie noot 7) De toelichting geeft als reden voor dit verschil in behandeling dat artikel 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet cao) aan een dergelijke keuzemogelijkheid in de weg zou staan. Deze verklaart immers bedingen die strijdig zijn met de cao nietig.
Dit argument volstaat echter niet. Het is immers denkbaar dat artikel 12 Wet cao wordt gerespecteerd door de in de cao getroffen regeling in stand te houden, doch de transitievergoeding te verminderen met het bedrag dat overeenkomt met de (waarde van) de rechten die de werknemer op de cao-regeling kan baseren, zoals ook onder a als mogelijke oplossing werd gesignaleerd voor het daar behandelde probleem.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op het bovenstaande en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

c. Vergoeding of voorziening wegens beëindiging
Uit de toelichting wordt niet duidelijk wat precies onder een ‘vergoeding of voorziening’ wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden verstaan. (zie noot 8) Zo is onduidelijk of ook voorzieningen in natura hieronder vallen, zoals outplacementbegeleiding en het bieden van gelegenheid om onder werktijd scholing te volgen of ander werk te zoeken. Met het oog op de uitvoerbaarheid van de regeling voor de werkgever is een nadere omschrijving van deze begrippen gewenst.

De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken wat precies onder een vergoeding of voorziening wegens beëindiging moet worden verstaan.

d. Transitievergoeding bij WW-compensatie
Het is de Afdeling niet duidelijk welke gevallen de toelichting precies op het oog heeft waarin ondanks een collectief afgesproken WW-compensatie toch recht bestaat op een transitievergoeding. (zie noot 9)

De Afdeling adviseert in de toelichting het bovenstaande door het noemen van voorbeelden te verduidelijken.

2. Binding van ongebonden werknemers en binding aan andere afspraken
Het ontwerpbesluit gaat zowel in artikel 2 als in artikel 3 ervan uit dat van de transitievergoeding slechts kan worden afgezien in gevallen waarin sprake is van een recht van de werknemer op een andere vergoeding of voorziening. Dit recht moet steeds al voor 1 juli 2015 bestaan. De toelichting geeft echter onvoldoende blijk van het besef dat het niet in alle in het ontwerpbesluit bedoelde gevallen vaststaat dat zo’n recht is gevestigd. Dit betreft met name de positie van ongebonden werknemers en de afspraken die niet de status van cao hebben.

a. Ongebonden werknemers
Cao’s die beëindigingsvergoedingen regelen, betreffen veelal ondernemingscao’s die zich naar hun aard niet lenen voor algemeen verbindend verklaring. Dit brengt mee dat slechts de leden van de vakorganisaties die partij zijn bij die cao aan de cao zijn gebonden en daaraan rechtstreeks rechten kunnen ontlenen. De werknemers die geen lid zijn van een vakorganisatie of wel lid maar wier vakorganisatie geen partij is bij de cao, zijn niet gebonden aan de cao en kunnen daaraan niet rechtstreeks rechten ontlenen. Zij worden gewoonlijk de ‘ongebonden werknemers’ genoemd.

Op grond van de Wet cao is de aan de cao gebonden werkgever verplicht de cao-bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden ook in acht te nemen in arbeidsovereenkomsten die hij aangaat met niet aan de cao gebonden werknemers. (zie noot 10) De werkgever mag nieuwe arbeidsovereenkomsten met ongebonden werknemers slechts aangaan met inachtneming van de cao-bepalingen. Voorts zal hij de reeds bij hem in dienst zijnde ongebonden werknemers het aanbod moeten doen tot een wijziging van de individuele arbeidsovereenkomst bij wijziging van een cao. Voor deze wijziging is de instemming van die ongebonden werknemer noodzakelijk. Weigert die werknemer zijn instemming te geven, dan blijft gelden wat tussen partijen oorspronkelijk in het individuele contract is overeengekomen.

Ten aanzien van ongebonden werknemers regelt artikel 2 van het ontwerpbesluit niet uitdrukkelijk op grond waarvan de werkgever een beroep kan doen op artikel 2 en dus geen transitievergoeding verschuldigd is. De Afdeling vindt het van belang dat helder is welke werknemers recht hebben op de in de cao geregelde vergoedingen en voorzieningen. Daartoe is noodzakelijk dat hierover individuele overeenkomsten met de ongebonden werknemers zijn gesloten.
Het is derhalve van belang dat in elk geval de toelichting verduidelijkt dat de werkgever ten opzichte van de ongebonden werknemer slechts een beroep kan doen op artikel 2 van het ontwerpbesluit indien hij de in de cao geregelde vergoedingen of voorzieningen reeds voor 1 juli 2015 individueel met de ongebonden werknemers is overeengekomen.

De Afdeling adviseert de toelichting naar aanleiding van het voorgaande te verduidelijken en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

b. Binding aan andere afspraken
Het overgangsrecht zoals dit is opgenomen in artikel 2 van het ontwerpbesluit is ook van toepassing als de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen op basis van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken. Onder deze afspraken vallen, behalve de cao, ook andere afspraken, zoals een sociaal plan, die niet in een cao behoeven te zijn vastgelegd, aldus de toelichting. (zie noot 11) Juridisch staat echter niet vast dat zulke andere afspraken rechtstreeks rechten scheppen voor individuele werknemers.
Ook voor de in artikel 3 ontwerpbesluit bedoelde afspraken geldt dat deze niet zonder meer rechten voor werknemers in het leven roepen. Het gaat hier bijvoorbeeld om een sociaal plan dat de werkgever is overeengekomen met de ondernemingsraad of (anderszins) eenzijdig heeft vastgesteld. Dit is pas als een afspraak tussen werkgever en werknemer te kwalificeren waaraan de werknemer een recht kan ontlenen, wanneer de werkgever en werknemer deze afspraak ook onderling zijn overeengekomen. Dit laatste is pas het geval als de werkgever een aanbod heeft gedaan dat door de werknemer is aanvaard. Essentieel is immers dat de werknemer deze vergoeding of voorziening ook rechtens kan opeisen. De in de toelichting wel genoemde ‘instemming’ van de werknemer met een sociaal plan is evenmin voldoende. Ook bij een eenzijdige instemming van de werknemer met de vergoeding of voorziening zonder dat een hierop gericht een aanbod is gedaan door de werkgever, is immers nog niet gezegd dat de werkgever zich hieraan gebonden heeft tegenover deze werknemer.

Het is derhalve van belang dat in elk geval de toelichting verduidelijkt dat de werkgever ten aanzien van niet in cao’s vastgelegde afspraken slechts een beroep kan doen op de artikelen 2 en 3 van het ontwerpbesluit indien hij de in die afspraken geregelde vergoedingen of voorzieningen reeds voor 1 juli 2015 ook met de individuele werknemers is overeengekomen.

De Afdeling adviseert de toelichting naar aanleiding van het voorgaande te verduidelijken en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

3. Herroepingsrecht afstand transitievergoeding
Een werknemer kan zijn gedane afstand van een transitievergoeding herroepen als de werkgever geen informatie verstrekt over de voorwaarden en hoogte van de transitievergoeding of andere vergoedingen of voorzieningen waar de werknemer recht op heeft. (zie noot 12) De toelichting gaat wel in op de situatie waarin de werkgever geen informatie verstrekt, maar niet op de situatie waarin de werkgever onvolledige of onjuiste informatie verstrekt.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State


Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W12.15.0019/III

- De opschriften van de artikelen 2 en 3 van het ontwerpbesluit in overeenstemming brengen met de in de toelichting gehanteerde terminologie.
(Het begrip ‘individuele afspraken’ wekt de indruk dat dit slechts ziet op afspraken die tussen een werkgever en een individuele werknemer zijn gemaakt. Het is echter denkbaar dat afspraken worden gemaakt met een ondernemingsraad van een bedrijf.)


Nader rapport (reactie op het advies) van 21 april 2015

Het ontwerp geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van enkele inhoudelijke opmerkingen, waarop hieronder wordt ingegaan.

1a. Gelijkwaardige voorzieningen versus collectieve afspraken met verenigingen van werknemers en 1b.Onderscheid werknemers
De Afdeling adviseert om te regelen dat de transitievergoeding mag worden verminderd met de (waarde van de) vergoedingen en voorzieningen waar de werknemer recht op heeft op grond van de toepasselijke collectieve afspraak met verenigingen van werknemers. Op deze wijze zou worden voorkomen dat de werknemer een ongunstigere voorziening wordt geboden dan de transitievergoeding en dat werknemers voor wie een collectieve afspraak met een vereniging van werknemers geldt worden benadeeld ten opzichte van degenen voor wie op 1 juli 2015 andere afspraken gelden.

Dit advies is niet overgenomen. De Afdeling gaat eraan voorbij dat afspraken uit lopende cao’s en sociale plannen vaak niet te kwantificeren zijn. Wanneer bijvoorbeeld een wachtgeldregeling of een regeling voor suppletie van een uitkering of van een eventueel lager loon bij een nieuwe werkgever is overeengekomen, dan is op het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst (het moment waarop de transitievergoeding verschuldigd wordt) nog niet duidelijk of zo’n wachtgeld- of suppletieregeling tot uitkering komt en zo ja hoe hoog deze dan zal zijn. Daarmee is ook niet te bepalen met welk bedrag de transitievergoeding mag worden verminderd. Een regeling zoals de Afdeling voorstelt is dus niet goed werkbaar. Omdat het kan voorkomen dat een cao of een met een vereniging van werknemers afgesloten sociaal plan een ongunstiger regeling biedt voor de werknemer dan de transitievergoeding, is bepaald dat deze overgangsregeling geldt tot maximaal 1 juli 2016 (of eerder, als de cao of het sociaal plan eerder wordt gewijzigd of verlengd). Sociale partners worden zo gestimuleerd om de door hen afgesloten cao’s en sociale plannen binnen een jaar na inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht aan te passen, om dubbele betaling door werkgevers te voorkomen.

Overwogen is om te bepalen dat wanneer de afspraken in een dergelijke cao of sociaal plan wél te kwantificeren zijn (bijvoorbeeld wanneer er alleen een eenduidige ontslagvergoeding is afgesproken), dit bedrag moet worden aangevuld tot het niveau van de transitievergoeding. Het komt echter niet of nauwelijks voor dat een dergelijke regeling enkel en alleen bestaat uit een lump-sum ontslagvergoeding; in veruit de meeste gevallen wordt naast een financiële vergoeding ook een van-werk-naar-werk voorziening (bijvoorbeeld outplacement) geboden, of kan de werknemer daartussen kiezen. Dat maakt dus ook het kwantificeren van dergelijke afspraken lastig werkbaar. Bovendien is de hoogte van de ontslagvergoeding waar de werknemer recht op heeft op grond van een cao of sociaal plan slechts bij hoge uitzondering minder waard dan de transitievergoeding, waarbij de outplacementvoorziening niet is meegerekend. Daarnaast zou het tijdelijke overgangsrecht dan drie regimes kennen en te complex worden. De toelichting is aangevuld.

1c. Vergoeding of voorziening wegens beëindiging
Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is in paragraaf 1 van de toelichting nader verduidelijkt wat onder een vergoeding of voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstaan.

1d. Transitievergoeding bij WW-compensatie
De Afdeling merkt op dat niet duidelijk is wanneer er ondanks een collectief afgesproken WW-compensatie recht bestaat op een transitievergoeding op grond van het onderhavige besluit. Dat is het geval:
• als op het moment van inwerkingtreding van de regeling inzake de transitievergoeding en het in dit Besluit opgenomen overgangsrecht (1 juli 2015), cao-afspraken gelden over WW-compensatie; en
• in die cao, of een sociaal plan dat is overeengekomen met verenigingen van werknemers, geen aanvullende afspraken zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waar de werknemer recht op heeft bij ontslag; en
• de arbeidsovereenkomst van de werknemer wordt beëindigd tijdens de looptijd van het overgangsrecht.
Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is de toelichting verduidelijkt.

2a. Binding van ongebonden werknemers en 2b.Binding aan andere afspraken
De Afdeling meent dat ongebonden werknemers slechts recht hebben op de in een cao geregelde vergoedingen en voorzieningen wanneer hierover individuele overeenkomsten met de ongebonden werknemers zijn gesloten. Ook merkt de Afdeling op dat juridisch niet vaststaat dat andere dan in een cao vervatte afspraken, bijvoorbeeld een sociaal plan dat geen cao is, rechtstreeks rechten scheppen voor individuele werknemers. Daarom adviseert de Afdeling om te verduidelijken dat de werkgever ten opzichte van ongebonden werknemers slechts een beroep op de cao-afspraken kan doen, en dat de werkgever ten aanzien van niet in cao’s vastgelegde afspraken slechts een beroep kan doen op het overgangsrecht als hij de in die afspraken geregelde vergoedingen of voorzieningen reeds voor 1 juli 2015 met de individuele werknemers is overeengekomen.
Hierover wordt het volgende opgemerkt. Van belang is of de werknemer op 1 juli 2015 rechten kan ontlenen aan afspraken over vergoedingen of voorzieningen bij ontslag. Werkingssfeerbepalingen van een sociaal plan, al dan niet cao, zijn zodanig geformuleerd dat iedere werknemer (gebonden en ongebonden) die door een reorganisatie getroffen wordt en met ontslag wordt bedreigd, daaraan rechten kan ontlenen. Als de afspraken zijn neergelegd in een cao, geldt daarnaast nog artikel 14 van de Wet op de cao – zoals ook de Afdeling noemt – op grond waarvan de werkgever verplicht is de cao-bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden in acht te nemen in arbeidsovereenkomsten die hij aangaat met niet aan de cao gebonden werknemers. Derhalve is niet bepalend of een werknemer aan deze afspraken gebonden is, waar de Afdeling wel vanuit lijkt te gaan. Bepalend is of de werknemer rechten kan ontlenen aan de afspraken. Dat is het geval, ongeacht of hij een gebonden of ongebonden werknemer is.

3. Herroepingsrecht afstand transitievergoeding
De Afdeling adviseert in te gaan op de situatie waarin de werkgever onvolledige of onjuiste informatie verstrekt in verband met het herroepingsrecht van artikel 3, vierde lid, van het Besluit, waar geregeld is dat de werknemer zijn afstand kan herroepen als hij afstand heeft gedaan zonder door zijn werkgever te zijn geïnformeerd. Naar aanleiding hiervan is het betreffende artikellid heroverwogen. In het geval van het afstand doen van overige lopende afspraken zonder dat de werknemer door de werkgever is geïnformeerd, of door hem onvolledig of onjuist is geïnformeerd en de werknemer op grond van die informatie een beslissing heeft genomen, is deze vernietigbaar met een beroep de wilsgebreken (dwaling: artikel 6:228 BW of bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden: artikel 3:44 BW). Een bijzondere regeling in onderhavig besluit is dan ook niet noodzakelijk.

4. Verduidelijking overgangsrecht
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om te verduidelijken wat het gevolg is van het verlengen, wijzigen of vervallen van een onderdeel van de afspraken, bedoeld in artikel 2 of artikel 3. Daarbij is als uitgangspunt gehanteerd dat het overgangsrecht dan niet langer van toepassing is.

De redactionele opmerking van de Afdeling is verwerkt.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,


(1) Artikel 2 ontwerpbesluit.
(2) Artikel 3 ontwerpbesluit.
(3) Artikel 2 ontwerpbesluit.
(4) Artikel 1 Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, Stb. 2014, 274.
(5) Artikel 7:673b BW.
(6) Toelichting, paragraaf 4.
(7) Artikel 3 ontwerpbesluit.
(8) Zie ook: J.S. Engelsman & J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk!’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2015/13, paragraaf 3.2.
(9) Toelichting paragraaf 2.3.
(10)
(11) Toelichting op artikel 2.
(12) Artikel 3, vierde lid, ontwerpbesluit.


Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 243 kB)