Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2014), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 19 juli 2013, no.13.001555, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2014), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit bevat, als onderdeel van de jaarlijkse wijzigingscyclus van nationale regelgeving op het terrein van de financiële markten, een aantal wijzigingen in verschillende algemene maatregelen van bestuur. De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt opmerkingen over het provisieverbod voor beleggingsondernemingen en de kapitaalbuffereisen voor banken en beleggingsondernemingen. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Provisieverbod voor beleggingsondernemingen

Het voorstel voorziet in het voorgestelde artikel 168a van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo) in een verbod op het ontvangen van provisie door beleggingsondernemingen van anderen dan hun cliënten. Een uitzondering geldt, kort gezegd, voor provisies die noodzakelijk zijn voor het verlenen van de betreffende dienst of indien de cliënt een professionele tegenpartij is. De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. In de toelichting wordt gewezen op het feit dat de thans geldende provisieregels volgen uit de richtlijn markten voor financiële instrumenten (MiFID) (zie noot 1) en de uitvoeringsrichtlijn MiFID. (zie noot 2) Met het provisieverbod worden de provisieregels die voortvloeien uit artikel 26 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID sterk uitgebreid. In de toelichting wordt vervolgens gewezen op artikel 4 van de uitvoeringsrichtlijn waarin een grondslag zou worden geboden om, in afwijking van het karakter van volledige harmonisatie, in het belang van de bescherming van beleggers verdergaande eisen te stellen.

De Afdeling wijst er op dat artikel 4 van de uitvoeringsrichtlijn MIFID zeer strikte voorwaarden formuleert voor aanvullende nationale eisen. Dergelijke voorschriften mogen slechts worden opgelegd in uitzonderingsgevallen waarin zij objectief gerechtvaardigd en evenredig zijn en bedoeld zijn om concrete, niet voldoende door de richtlijn behandelde risico’s voor de bescherming van de belegger of voor de marktintegriteit tegen te gaan. Daarbij moet aan ten minste een van twee voorwaarden worden voldaan. De concrete risico’s zijn van bijzonder belang in de omstandigheden die eigen zijn aan de marktstructuur van de desbetreffende lidstaat, of met de eisen worden risico’s of problemen tegengegaan die ontstaan of aan het licht komen na de datum van toepassing van de richtlijn en die niet anderszins bij of krachtens Gemeenschapsrecht zijn geregeld.

De Afdeling is er niet voorshands van overtuigd dat is voldaan aan de voorwaarden die in artikel 4 van de uitvoeringsrichtlijn MIFID zijn gesteld. De toelichting gaat niet in op de vraag welke concrete, niet door de richtlijn behandelde risico’s aan de orde zijn noch waarom deze risico’s van bijzonder belang zijn in de omstandigheden die eigen zijn aan de marktstructuur van Nederland. De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.

b. In de nota van toelichting wordt opgemerkt dat de bestaande provisieregels en de daaruit voortvloeiende transparantie over provisies niet afdoende zijn gebleken om de prikkels die van provisies kunnen uitgaan adequaat te adresseren. ’Klanten zijn ondanks de verplichte transparantie over provisies in de praktijk onvoldoende in staat om effectief tegengewicht te bieden aan beleggingsondernemingen en in te schatten of en in hoeverre provisies de dienstverlening aan deze klant beïnvloeden. Een klant zet de informatie die hij of zij ontvangt over provisies vaak niet om in inzicht en actie richting de beleggingsonderneming. Daarnaast blijkt het in de praktijk lastig om vast te stellen of provisies afbreuk doen aan de verplichting van de beleggingsonderneming om zich in te zetten voor de belangen van de klant. Dit leidt er toe dat provisies nog steeds een prikkel kunnen geven aan een beleggingsonderneming om zich in haar dienstverlening te laten leiden door andere belangen dan het klantbelang, bijvoorbeeld om het product met de hoogste provisie te adviseren aan de klant’, aldus de toelichting. (zie noot 3)

Thans bepaalt artikel 168a Bgfo dat provisies verschaft door derden slechts zijn toegestaan indien (1.) de cliënt op uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze mededeling wordt gedaan van het bestaan, de aard, en het bedrag of, indien het bedrag niet kan worden achterhaald, de wijze van berekening daarvan, van de provisie voordat de betreffende dienst wordt verleend, en (2.) indien de verschaffing van de provisie de kwaliteit van de desbetreffende dienst ten goede komt en geen afbreuk doet aan de verplichting van de beleggingsonderneming om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. Deze bepaling is een uitwerking van artikel 4:90 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) waarin een algemene zorgplicht is opgenomen, die bepaalt dat beleggingsondernemingen zich op een eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van hun klanten.

De Afdeling merkt op dat met de artikelen 4:90 Wft en 168 Bgfo is voorzien in een (sluitende) wettelijke regeling die het beleggingsondernemingen verbiedt zich in de dienstverlening te laten leiden door eigen financiële belangen in plaats van door de belangen van de cliënten. Dit roept de vraag op naar het nut en de noodzaak van een provisieverbod. Uit de toelichting blijkt naar het oordeel van de Afdeling niet dat handhaving van deze bepalingen onvoldoende mogelijk is dan wel onvoldoende soelaas biedt. De toelichting biedt geen antwoord op de vraag in welke mate de geldende zorgplichtbepalingen worden overtreden als gevolg van prikkels die door provisies worden gegenereerd.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan te vullen.

2. Kapitaalbuffer voor banken en beleggingsondernemingen

In het voorgestelde artikel VII, onderdeel P, wordt een nieuw hoofdstuk 10A ingevoegd in het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr). In dat hoofdstuk wordt uitvoering gegeven aan artikel 3:62a Wft en worden bepalingen opgenomen ter zake van de kapitaalbuffer voor systeemrelevante banken en beleggingsondernemingen. Zo dienen systeemrelevante banken of beleggingsondernemingen ingevolge het voorgestelde artikel 105a, eerste lid, Bpr een systeemrelevantiebuffer aan te houden. Het voorgestelde artikel 105a, tweede lid, bepaalt dat de omvang van de buffer tien, vijftien, twintig, vijfentwintig of dertig duizendste bedraagt van de naar risico gewogen activa van de betrokken onderneming, al naar gelang de mate waarin naar het oordeel van de Nederlandsche Bank het risico bestaat dat de situatie waarin de onderneming op enig moment zou kunnen komen te verkeren, de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar kan brengen.

In de toelichting wordt opgemerkt dat de richtlijn kapitaalvereisten (CRD IV) eveneens regels geeft ten aanzien van buffers voor systeemrelevante banken. De toelichting vermeldt voorts, terecht, dat deze op enkele punten afwijken van hetgeen met het onderliggende besluit is geregeld. Bij de implementatie van de richtlijn zal het kader dat in dit besluit is opgenomen, aan de richtlijn worden aangepast, aldus de toelichting. (zie noot 4)

De Afdeling wijst er op dat de richtlijn CRD IV inmiddels is vastgesteld en in het publicatieblad van de Europese Unie is gepubliceerd. (zie noot 5) Ingevolge artikel 162 van deze richtlijn dient de omzetting daarvan uiterlijk 31 december 2013 te zijn gerealiseerd. In het licht van de zeer korte implementatietermijn meent de Afdeling dat het niet in de rede ligt de thans voorgestelde bepalingen bij de implementatie van CRD IV opnieuw aan te passen. Dit nog los van het feit dat aan deze bepalingen geen betekenis zal toekomen nu zij niet voor 1 januari 2014 in werking zullen treden. De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit reeds nu in overeenstemming te brengen met CRD IV.

De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het bovenstaande aan te passen.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.13.0249/III

- In het in artikel III, onderdeel E, voorgestelde artikel 161b van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft ‘artikel 4:76 van de wet’ vervangen door: artikel 4:76b van de wet.
- In de in artikel V, onderdeel D, voorgestelde artikelen 3.0c, eerste lid, onderdeel f, en 3.0d, onderdeel a, onder 1˚, van het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft ‘deskundigheid’ telkens vervangen door ‘geschiktheid’.
- In de in artikel XIII, voorgestelde wijziging van het bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de laatste volzin schrappen.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 2 december 2013

Het ontwerp geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van een aantal opmerkingen met betrekking tot het provisieverbod voor beleggingsondernemingen en de kapitaalbuffer voor systeemrelevante banken en beleggingsondernemingen. Op deze opmerkingen zal onderstaand worden ingegaan, waarbij de volgorde van opmerkingen zoals de Afdeling in haar advies hanteert wordt aangehouden.

1. Provisieverbod voor beleggingsondernemingen

a. De Afdeling wijst er op dat artikel 4 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID zeer strikte voorwaarden formuleert voor aanvullende nationale eisen. De Afdeling geeft vervolgens aan er niet op voorhand van overtuigd te zijn dat met het provisieverbod is voldaan aan de voorwaarden die in artikel 4 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID zijn gesteld, nu de toelichting hier niet nader op ingaat. De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen. Naar aanleiding hiervan is de nota van toelichting aangevuld en is specifiek ingegaan op de voorwaarden genoemd in artikel 4 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID.

b. De Afdeling merkt op dat met de artikelen 4:90 Wft en 168a Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo) is voorzien in een (sluitende) wettelijke regeling die het beleggingsondernemingen verbiedt zich in de dienstverlening te laten leiden door andere belangen dan het belang van de cliënt. Dit roept volgens de Afdeling de vraag op naar het nut en de noodzaak van het provisieverbod. De Afdeling adviseert de toelichting in dit licht aan te vullen. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is de toelichting op enkele punten aangevuld om te verduidelijken waarom het wenselijk is om de huidige wettelijke regeling voor (passende) provisies te vervangen door een provisieverbod.

2. Kapitaalbuffer voor banken en beleggingsondernemingen

De Afdeling adviseert om hetgeen op grond van artikel 3:62a van de Wft ten aanzien van de systeemrelevantiebuffer in het voorliggende ontwerpbesluit wordt geregeld, reeds nu in overeenstemming te brengen met de Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG. Die richtlijn moet uiterlijk op 31 december 2013 zijn omgezet in nationale wetgeving. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is artikel VII, onderdeel T, van het ontwerpbesluit, dat invulling geeft aan de systeemrelevantiebuffer, met dat doel aangepast.

De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn verwerkt.

3. Overige wijzigingen

Tot slot is van de gelegenheid gebruik gemaakt om nog enkele aanpassingen aan te brengen in het ontwerpbesluit en de nota van toelichting.

Ten eerste is een aanpassing gedaan in de bepalingen in het ontwerpbesluit over het provisieverbod. In het ontwerpbesluit zoals dat aan de Afdeling is voorgelegd, werden personen die ingevolge artikel 11, eerste en tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft zijn vrijgesteld van hetgeen ingevolge de afdelingen 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 en 4.3.7 van de Wft met betrekking tot beleggingsondernemingen is bepaald, onder de reikwijdte van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen gebracht. Het gaat hier om personen die, in combinatie met een complex product of een hypothecair krediet, beleggingsdiensten verlenen als bedoeld in onderdeel a of d van de definitie van verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de Wft met betrekking tot transacties in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling. Besloten is dat op deze personen het provisieverbod voor financiëledienstverleners van toepassing blijft; zij worden dus niet onder de reikwijdte van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen gebracht. Het ontwerpbesluit is naar aanleiding hiervan aangepast. Daarnaast is van de gelegenheid gebruikt gemaakt om artikel 86c, derde lid, van het Bgfo in lijn te brengen met artikel 11, eerste en tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft. Hiertoe is artikel III, onderdeel H, van het ontwerpbesluit aangepast en is het voorgestelde artikel 168aa van het Bgfo gewijzigd in die zin dat het derde lid van dat artikel niet langer is opgenomen in het voorstel.

Ten tweede is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele technische onvolkomenheden te herstellen in het kader van de implementatie van de richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) Nr. 1060/2009 en (EU) Nr. 1095/2010 (PbEU 2011, L 174) door middel van Besluit van 4 juli 2013 tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit markttoegang financiële ondernemingen, het Besluit prudentiële regels Wft (hierna: Bpr) en enige andere besluiten. (zie noot 6)

Ten derde is van de gelegenheid gebruik gemaakt artikel 87a in het Bgfo in te voegen. Dit artikel heeft betrekking op het toezicht door de AFM op afwikkelondernemingen en is de evenknie van artikel 37a van het Bpr dat betrekking heeft op het toezicht door DNB. Op het moment van verzending van het ontwerpbesluit voor advisering aan de Afdeling, bevatte het voorstel voor de Wijzigingswet financiële markten 2014 nog geen grondslag voor de bepaling in artikel 87a van het Bgfo. Nadien is bij nota van wijziging wel een dergelijke grondslag in het wetsvoorstel opgenomen. Daarom is artikel 87a niet eerder in het ontwerpbesluit opgenomen. De Afdeling heeft geen opmerkingen gemaakt met betrekking tot artikel 37a Besluit prudentiële regels Wft. Daarnaast is een nieuw artikel 108a ingevoegd in het Bgfo. Het eerste lid van dat artikel bepaalt dat een centrale tegenpartij in de zin van de EMIR-verordening aan DNB kennis geeft van het voornemen tot een substantiële wijziging van de wijze waarop zij uitvoering geeft aan hetgeen is bepaald in de Titels IV en V van die verordening. Voorts is in het derde lid van dat artikel bepaald dat zij geen uitvoering geeft aan dat voornemen voordat DNB daarmee heeft ingestemd. In de memorie van toelichting wordt uiteengezet waarop Titels IV en V van de verordening betrekking hebben.

Tot slot is in artikel VII een onderdeel ingevoegd, waarmee artikel 59a in het Besluit prudentiële regels Wft is ingevoegd. Dit artikel biedt de grondslag voor een toezichthouderregel waarmee Principle for Financial Market Infrastructure (PFMI) 15 in nationale regelgeving wordt omgezet. Deze PFMI bepaalt onder andere dat een afwikkelonderneming liquide middelen dient aan te houden of andere maatregelen dient te treffen die waarborgen dat de afwikkelonderneming de bedrijfsvoering gedurende zes maanden kan voortzetten.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Financiën

---

(1) Richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen nr. 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn nr. 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU 2004, L 145).
(2) Richtlijn nr. 2006/73/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (PbEU 2006, L 241).
(3) Nota van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onder b ‘noodzaak en doelstelling provisieverbod’.
(4) Nota van toelichting, algemeen deel, paragraaf 4.
(5) Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG.
(6) Stb. 2013, 293.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 356 kB)