Ontwerpbesluit houdende nieuwe eisen inzake de ambulancezorg (Besluit ambulancezorg), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 5 juli 2010, no.10.001896, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende nieuwe eisen inzake de ambulancezorg (Besluit ambulancezorg), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt tot uitvoering van de nieuwe Wet ambulancezorg, die voorziet in een nieuw vergunningstelsel voor het verlenen van ambulancezorg. Het ontwerpbesluit regelt vooral de procedure voor de vergunningverlening. Het vervangt een eerder bij de Raad aanhangig gemaakt ontwerp-Besluit ambulancezorg, dat naar aanleiding van het advies van de Raad buiten behandeling zal worden gelaten.
De Raad van State maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit opmerkingen over het uitsluiten van concurrentie bij het verlenen van de vergunningen, het toezicht op de vergunninghouders en de vormgeving van vergunninghouders die door de Minister zelf worden opgericht. Hij is van oordeel dat in verband daarmee het ontwerpbesluit nader dient te worden overwogen.

1. Verlening van vergunningen aan bestaande vergunninghouders
In het voorstel van Wet ambulancezorg (WAZ), zoals ingediend bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, werd voorzien in een nieuw vergunningstelsel voor het verlenen van ambulancezorg. Voor elke regio zou slechts één vergunning worden toegekend, met een geldigheidsduur van vier jaar; voor elke vergunning werd voorzien in open inschrijving, om aldus marktwerking te stimuleren. In de Tweede Kamer bestonden bezwaren tegen de voorziene marktwerking. Daarom werd het voorstel zo gewijzigd dat de vergunning zal gaan gelden voor onbepaalde tijd. Het vergunningstelsel als zodanig werd gehandhaafd.
In zijn advies over het eerdere ontwerp-Besluit ambulancezorg heeft de Raad erop gewezen dat een stelsel waarbij een vergunning wordt verleend voor onbepaalde tijd, met een zeer beperkte mogelijkheid tot intrekking, nauwelijks mogelijkheden biedt aan nieuwkomers om tot de markt toe te treden. Een dergelijke constructie roept vragen op over de verenigbaarheid met het EU-recht (in casu artikel 106 VWEU en artikel 49/56 VWEU), aldus dat advies.(zie noot 1)
Artikel 2 van het ontwerpbesluit strekt ertoe dat alleen de bestaande (enige) vervoerder in een regio - of indien er in een regio meerdere bestaande vervoerders zijn, een samenwerkingsverband van deze bestaande vervoerders - een aanvraag kan indienen voor een vergunning, eveneens voor onbepaalde tijd. De Raad stelt vast dat, nu niet is voorzien in openbare aanbesteding, reeds bij de aanvang van het nieuwe systeem geen concurrentie om een vergunning mogelijk is en het daarmee vanaf het begin voor nieuwkomers onmogelijk is tot deze markt toe te treden. Ook deze constructie roept vragen op over de verenigbaarheid met het EU-recht. In de toelichting wordt wel aandacht besteed aan het EU-recht,(zie noot 2) maar hetgeen daar wordt gesteld, kan op zichzelf geen rechtvaardiging vormen voor het gekozen stelsel van vergunningverlening, nu die vergunningen voor onbepaalde tijd zullen gelden.
De Raad adviseert de uitsluiting van concurrentie te heroverwegen en daarbij tevens in te gaan op het onderscheid tussen acute ambulancezorg en planbare ambulancezorg.

2. Toezicht
Het stelsel van de WAZ, waarbij in iedere regio slechts één vergunning wordt verleend, komt in het stelsel van de Mededingingswet neer op de toekenning van een uitsluitend recht.(zie noot 3) De Mededingingswet bepaalt dat de onderneming die een uitsluitend recht heeft, haar administratie zo moet inrichten dat:
- de registratie van de lasten en die van de baten van de verschillende activiteiten van elkaar gescheiden zijn;
- alle lasten en baten, op grond van consequent toegepaste en objectief te rechtvaardigen beginselen inzake kostprijsadministratie, correct worden toegerekend; en
- de beginselen inzake kostprijsadministratie volgens welke de administratie wordt gevoerd, duidelijk zijn vastgelegd.(zie noot 4)
Deze eisen zijn bedoeld om zoveel mogelijk te voorkomen dat de houder van het uitsluitende recht misbruik maakt van zijn monopoliepositie.
In het stelsel van de Wet marktordening gezondheidszorg kan de Nederlandse zorgautoriteit een aantal, in de wet omschreven, verplichtingen opleggen aan een zorgaanbieder die over aanmerkelijke marktmacht beschikt.(zie noot 5) Bij samenloop van bevoegdheden met de Nederlandse mededingingsautoriteit heeft de Nederlandse zorgautoriteit in beginsel het voortouw.(zie noot 6)
In de toelichting bij het ontwerpbesluit komt het aspect van de handhaving niet aan de orde. De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en uiteen te zetten hoe voorkomen zal worden dat een ambulancevervoerder misbruik kan maken van zijn monopoliepositie.(zie noot 7)

3. Verlening van vergunning aan zelf opgerichte rechtspersoon
De vergunning kan worden ingetrokken, onder andere op de grond dat de vergunninghouder niet voldoet aan nieuwe eisen die bij ministeriële regeling aan de vergunninghouder worden gesteld, zo bepaalt de WAZ. De WAZ bepaalt voorts dat, indien in een regio geen rechtspersoon is waaraan de Minister een vergunning kan verlenen, hij zelf zodanige rechtspersoon opricht.(zie noot 8) In het ontwerpbesluit wordt kortweg bepaald dat, als een vergunning wordt ingetrokken, de Minister zelf een rechtspersoon opricht en de vergunning aan deze rechtspersoon verleent.(zie noot 9)

a. De Tweede Kamer heeft ervoor gekozen de beperkte geldigheidsduur van vergunningen - een looptijd van vier jaar - te schrappen, omdat concurrentie bij het verwerven van de vergunning tot gevolg kan hebben dat met name in het tweede deel van de vergunningstermijn de investeringen in materieel, systemen en personeel afnemen en innovaties en kwaliteitsverhoging daardoor vertragen dan wel achterwege blijven.(zie noot 10) Deze keuze van de Tweede Kamer hoeft op zichzelf niet te betekenen dat concurrentie ook achterwege behoort te blijven in het incidentele geval waarin een vergunning is ingetrokken. Het risico waarop de Tweede Kamer het oog had - dat de vergunninghouder onvoldoende investeert, omdat hij de vergunning na vier jaar kan verliezen aan een concurrent - is immers bij intrekking van een vergunning niet meer aan de orde.
De keus in het ontwerpbesluit om ook bij het beschikbaar komen van een vergunning door intrekking af te zien van concurrentie, is dan ook onvoldoende gemotiveerd. De Raad adviseert deze keuze nader te bezien.

b. Het ontwerpbesluit stelt geen nadere eisen waaraan de door de Minister op te richten rechtspersoon moet voldoen. De Raad acht van belang dat de hoofdlijnen worden geregeld. Het gaat in ieder geval om de vraag welke rechtsvorm de rechtspersoon zal krijgen, of de rechtspersoon zelfstandig ten opzichte van de overheid zal opereren of niet (en, in het laatste geval, welke bevoegdheden de Minister of het bestuur van de veiligheidsregio zal krijgen), en of de rechtspersoon andere activiteiten mag ontplooien dan het verlenen van ambulancezorg.
De Raad adviseert het ontwerpbesluit aan te vullen.

c. In de toelichting wordt geen aandacht besteed aan de procedureregels die in acht moeten worden genomen als de Staat een privaatrechtelijke rechtspersoon opricht. Allereerst zal overleg moeten plaatsvinden met de Algemene Rekenkamer; het voornemen tot oprichting moet schriftelijk worden medegedeeld aan de Staten-Generaal; een van de Kamers kan als haar oordeel uitspreken dat de voorgenomen rechtshandeling een voorafgaande machtiging bij de wet behoeft.(zie noot 11)
De Raad adviseert hier in de toelichting melding van te maken.

4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen, dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend Vice-President van de Raad van State

---

Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no.W13.10.0267/I met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

- Indien het ontwerpbesluit na 30 september 2010 in werking treedt, in de aanhef de verwijzing naar de Wet rampen en zware ongevallen vervangen door een verwijzing naar artikel 55, vijfde lid, van de Wet veiligheidsregio’s en artikel 22 van het ontwerpbesluit verwerken in artikel 4.
- De omschrijving van "vergunning voor buitenlandvervoer" in artikel 1, onderdeel b, overbrengen naar artikel 2, nu die term alleen in dat artikel voorkomt. Voorts gericht verwijzen naar artikel 7, eerste lid, derde volzin, van de Wet ambulancevervoer (aanwijzing 79 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).
- Artikel 1, onderdeel c, schrappen, nu de term "triage" in het ontwerpbesluit niet voorkomt.
- In de toelichting op artikel 7 niet verwijzen naar artikel 3:18 van de Algemene wet bestuursrecht, aangezien afdeling 3.4 van die wet, waar artikel 3:18 deel van uitmaakt, niet van toepassing is verklaard.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 26 april 2011

Het is mijn voornemen om het bovenvermelde ontwerp van een algemene maatregel van bestuur niet voor bekrachtiging in aanmerking te brengen. De reden daarvoor vormt mijn wens te komen tot een nieuw voorstel van wet ter vervanging van de Wet ambulancezorg, in verband met de Europeesrechtelijke bezwaren die zijn verbonden aan uitvoering van de Wet ambulancezorg.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U verzoeken goed te vinden dat het advies van de Raad van State buiten verdere behandeling wordt gelaten en dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State en het ontwerp-besluit en de daarbij behorende toelichting, zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

---

(1) Advies van 4 december 2009, no. W13.09.0575, punt 1.
(2) Toelichting, § 2.1 (De procedure in algemene zin), onder "Verhouding tot het Europese recht").
(3) Artikel 25a, aanhef en onderdeel b, van de Mededingingswet definieert een uitsluitend recht als: "een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen".
(4) Artikel 25b van de Mededingingswet.
(5) Artikel 48 van de Wet marktordening gezondheidszorg.
(6) Artikel 18, derde lid, van de Wet marktordening gezondheidszorg.
(7) Zie in dit verband zaak C-475/99, Ambulanz Glöckner, arrest van het Hof van Justitie van 25 oktober 2001; zaak C-532/03, Commissie/Ierland ondersteund door Nederland, arrest van 18 december 2007; en C-160/08, Commissie/Duitsland ondersteund door Nederland, arrest van 29 april 2010.
(8) Artikel 5, zesde lid, WAZ.
(9) Artikel 8, eerste lid.
(10) Toelichting op het amendement-Arib c.s., Kamerstukken II 2005/06, 29 835, nr. 20.
(11) Arikel 34 van de Comptabiliteitswet 2001.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 92 kB)