Voorstel van wet Regelen van de gevolgen van het verstrekken van bovenwettelijke aanvullingen in het tweede ziektejaar aan personen die in een bepaalde periode arbeidsongeschikt zijn geworden (Wet Bovenwettelijke aanvullingen loondoorbetaling tweede ziektejaar), met memorie van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 23 september 2004, no.04.003659, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet Regelen van de gevolgen van het verstrekken van bovenwettelijke aanvullingen in het tweede ziektejaar aan personen die in een bepaalde periode arbeidsongeschikt zijn geworden (Wet Bovenwettelijke aanvullingen loondoorbetaling tweede ziektejaar), met memorie van toelichting.

Werknemers hebben ingeval van ziekte in een tijdvak van 104 weken in beginsel recht op doorbetaling van 70% van hun loon. In de praktijk wordt dit vaak aangevuld tot 100%. Het wetsvoorstel beoogt door financiële prikkels in het tweede ziektejaar zowel de werknemer als de werkgever tot een optimale reïntegratie aan te zetten. Daarom zijn volgens het kabinet aanvullingen alleen acceptabel als daar arbeid tegenoverstaat. In dat verband wordt voorgesteld om wanneer de werkgever in het tweede ziektejaar de werknemer ongeclausuleerd - zonder dat er arbeid tegenoverstaat - een aanvulling betaalt, de loondoorbetalingsverplichting na afloop van het eerdergenoemde tijdvak te continueren en de aanspraak van de werknemer op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op te schorten en vervolgens te beperken tot de vervolguitkering. Deze gevolgen doen zich niet voor indien de werknemer schriftelijk afstand doet van zijn recht op aanvulling of wanneer de werknemer in het tweede jaar in voldoende mate heeft gewerkt. Hierbij wordt ‘voldoende werken’ gedefinieerd als in dertien kalenderweken ten minste een kwart van zijn gebruikelijke werktijd arbeid hebben verricht.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel voorzover het het bevorderen van de reïntegratie van zieke werknemers betreft, maar maakt een aantal opmerkingen met betrekking tot de noodzaak van dit voorstel, alsmede over de praktische consequenties en de uitvoerbaarheid ervan. Hij is van oordeel dat het voorstel in verband daarmee nader dient te worden overwogen.

1. Prikkels ter bevordering van de werkhervatting: noodzaak tot regulering en evenwicht van effecten
In de toelichting wordt verwezen naar het nieuwe stelsel van arbeidsongeschiktheidsregelingen, dat gericht is op het bevorderen van arbeidsgeschiktheid en werkhervatting. Daarbij is het volgens de toelichting van cruciaal belang dat er een evenwicht bestaat tussen de prikkels waarmee werkgevers enerzijds en werknemers anderzijds te maken krijgen. Op grond van de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 is voor de werkgever de periode van loondoorbetaling verlengd van 52 naar 104 weken. Een belangrijke voorwaarde voor adequaat herstelgedrag zou zijn dat het voor de werknemer moet lonen om weer aan het werk te gaan. Daarom dient volgens het voorstel de mogelijkheid tot een aanvulling op het loon van de werknemer in het tweede ziektejaar te worden beperkt, zodat er een evenwicht tussen de prikkels voor werkgevers en werknemers tot stand wordt gebracht.
De Raad heeft ernstige twijfels of de prikkel die het voorstel impliceert noodzakelijk is en tot het beoogde resultaat zal (kunnen) leiden. Naast deze twijfel over de noodzaak tot deze regulering rijst bij hem ook een vraag over het evenwicht van de effecten van het voorstel. De Raad wijst in dit verband op het volgende.

a. Allereerst rijst de vraag waarom deze prikkel bij wet moet worden geregeld. De Raad wijst in dit verband op het volgende. De aanvulling is een bovenwettelijke uitkering, die moet worden gezien als het resultaat van onderhandelingen tussen werkgever en werknemer, of dit nu is overeengekomen in het kader van een individuele arbeidsovereenkomst, van een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) dan wel, zoals voor overheidspersoneel, is geregeld in een rechtspositieregeling. Uit het najaarsakkoord 2003 blijkt dat de sociale partners bereid waren om geen aanvullingen op de loondoorbetaling van 70% in het tweede ziektejaar overeen te komen. Kennelijk bestond er toen consensus over het belang van zo’n maatregel uit het oogpunt van het bevorderen van de reïntegratie. In dit licht komt uit de toelichting onvoldoende naar voren waarom een tijdelijke wettelijke regeling noodzakelijk is en waarom deze materie niet aan werkgevers en werknemers kan worden overgelaten, ook al achten de sociale partners zich intussen niet meer gebonden aan het najaarsakkoord 2003 als zodanig. Hierbij komt dat als een werkgever van mening is dat er geen evenwicht is in het geheel van de prikkels ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid en/of werkhervatting van zijn werknemers, hij bij de onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden kan afzien van of terugkomen op een bovenwettelijke aanvulling in het tweede ziektejaar.

b. Het is ook de vraag of de voorgestelde regeling nodig is naast de Wet verbetering poortwachter. De Raad wijst erop dat deze wet juist in het tweede ziektejaar van zowel de werkgever als de werknemer de noodzakelijke inspanningen eist, gericht op de reïntegratie van de betrokken werknemer en ter voorkoming van een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Er zijn intussen indicaties dat genoemde wet een gunstig effect heeft op de beperking van de instroom in de arbeidsongeschiktheidsregelingen. Gelet daarop is niet duidelijk waarom de voorgestelde extra prikkel niet gemist kan worden. In de toelichting wordt hier geen aandacht aan besteed. Evenmin wordt in de toelichting aangegeven waarop in dit verband de veronderstelling is gebaseerd dat een werknemer die in het eerste ziektejaar niet weer is gaan werken ondanks de vereiste reïntegratieactiviteiten in dat jaar, in het tweede jaar wél zal gaan werken indien hij dan niet meer in aanmerking komt voor een bovenwettelijke aanvulling.

c. Tot slot is het de vraag of de voorgestelde prikkel wel bijdraagt aan het door de regering gewenste ‘evenwicht’. De Raad wijst erop dat alleen de werknemer schriftelijk afstand kan doen van de aanvulling. Als hij dit niet doet, dan wordt de werkgever aan het einde van het tweede ziektejaar van de werknemer geconfronteerd met een loondoorbetalingsverplichting. De Raad constateert dat daarmee aan de werkgever geen prikkel wordt gegeven, terwijl hij in feite wel wordt getroffen door de genoemde sanctie, zonder dat te kunnen beïnvloeden. Daardoor kan het genoemde evenwicht nog verder worden verstoord.

De Raad adviseert om het voorstel nader te overwegen in het licht van de bovenstaande twijfels over de noodzaak van de voorgestelde regulering en de gemaakte opmerkingen over de evenwichtigheid van de effecten van het voorstel, alsmede gezien hetgeen hij hierna onder 2 zal opmerken.

2. Internationale verplichtingen
In de paragraaf ‘Internationale verdragen’ van de memorie van toelichting wordt aandacht besteed aan de vraag of de gevolgen die dit wetsvoorstel verbindt aan loonaanvullingen in het tweede ziektejaar, verenigbaar zijn met internationale verplichtingen. In dit kader zijn in het bijzonder van belang verdrag nr. 87(zie noot 1) en verdrag nr. 98(zie noot 2) van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO), alsmede artikel 6 van het Europees Sociaal Handvest, over het recht op collectief onderhandelen. Mede gebaseerd op een zogenoemde ‘informal opinion’ van de ILO, die uitsluitend ingaat op ‘freedom of association’-kwesties, komt de toelichting tot de conclusie dat het wetsvoorstel op de volgende twee punten niet in strijd is met de genoemde verdragen: bestaande CAO’s worden ontzien(zie noot 3) en de sociale partners zijn voldoende geconsulteerd. Tevens constateert de regering dat het wetsvoorstel geen expliciete bepalingen bevat die de sociale partners verhinderen in nieuwe CAO’s en rechtspositieregelingen bepaalde afspraken te maken. Ook worden de voorgestelde maatregelen niet disproportioneel geacht in relatie tot het hiervoor genoemde doel.
In de toelichting wordt er met nadruk op gewezen dat een ‘informal opinion’ geen gezaghebbende uitspraak is over de verenigbaarheid van nationale wetgeving met ILO-verdragen. Gelet op de klachten die de gezamenlijke Nederlandse vakbeweging in brieven van 31 augustus 2004 bij de toezichthoudende organen van de ILO onderscheidenlijk de Raad van Europa heeft ingediend over hetgeen thans wordt voorgesteld, acht de Raad het van belang dat de toelichting aangeeft wat de consequenties kunnen zijn als deze klachten gegrond zouden worden verklaard.
De Raad adviseert in de toelichting nader op het bovenstaande in te gaan.

3. Afstand doen van aanvulling
Op grond van de artikelen 2, derde lid, en 3, derde lid, van het voorstel kan de werknemer schriftelijk afstand doen van een ongeclausuleerd recht op aanvulling. In dat geval wordt de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever niet verlengd en het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering van de werknemer niet opgeschort en beperkt. Bij deze mogelijkheid tot afstand doen rijst echter een aantal vragen.

a. In de Uitvoeringstoets van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) wordt, naar aanleiding van een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen(zie noot 4), opgemerkt dat de werknemer niet zelfstandig afstand kan doen van een in de CAO geregelde, ongeclausuleerde loonaanvulling in het tweede ziektejaar. De werknemer zou wel een afstandverklaring kunnen tekenen, maar civielrechtelijk zou deze verklaring geen betekenis hebben. Het UWV komt op grond daarvan tot het oordeel dat daardoor de thans voorgestelde artikelen 2, derde lid, en 3, derde lid, administratieve maatregelen worden zonder enig effect. In de toelichting wordt op deze opmerking van het UWV niet ingegaan.

b. De werkgever kan geen afstand doen van de eerder overeengekomen ongeclausuleerde bepaling tot aanvulling van het loon. Om aan de sanctie van loondoorbetaling na de periode van 104 weken te ontkomen, is hij volledig afhankelijk van de schriftelijke verklaring van de werknemer dat deze afstand doet van dit recht op aanvulling. Een werknemer kan om hem moverende redenen daarvan geen afstand willen doen. Zoals ook onder 1c aan de orde kwam, rijst dan de vraag of het redelijk is dat de werkgever in alle gevallen met de loondoorbetaling wordt belast. In de toelichting wordt aan deze omstandigheid geen aandacht besteed.

c. De situatie kan zich voordoen dat de werknemer weliswaar afstand doet van zijn ongeclausuleerde recht op aanvulling, maar dat hij aanbiedt om binnen de mogelijkheden van zijn gezondheidssituatie arbeid te verrichten, ook al is dat niet voor ten minste een kwart van zijn gebruikelijke werktijd per kalenderweek. De vraag rijst of er in zo’n situatie sprake is van een geclausuleerd recht op aanvulling, waardoor het naar tijdsruimte vastgestelde loon kan worden aangevuld tot 100%. In de toelichting wordt op een dergelijke situatie niet ingegaan.

d. In de praktijk zou het kunnen gebeuren dat een werknemer na het eerste ziektejaar afstand doet van zijn recht op aanvulling, maar er vervolgens in de loop van het tweede ziektejaar alsnog in slaagt zijn werkzaamheden geheel of gedeeltelijk te hervatten. Indien hij geen afstand had gedaan, had hij zijn recht op aanvulling gedurende het hele tweede ziektejaar behouden. Noch uit de tekst van het wetsvoorstel noch uit de toelichting valt af te leiden of de werknemer in de situatie dat hij in de loop van het tweede jaar zijn werkzaamheden geheel of gedeeltelijk hervat, recht heeft op de aanvulling van zijn loon over het gehele tweede ziektejaar, dat wil zeggen óók over de periode voorafgaande aan de werkhervatting. Niet valt uit te sluiten dat van een desbetreffende aanspraak juist een stimulerende werking op zijn reïntegratie uit zal gaan.

De Raad adviseert in de toelichting nader op de bovenstaande punten in te gaan en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

4. Toekenning arbeidsongeschiktheidsuitkering
In de paragraaf ‘toetsing bovenwettelijke aanvulling’ van de memorie van toelichting staat dat het UWV, als er geen afstand van het recht op aanvulling is gedaan, er niet automatisch van mag uitgaan dat de werknemer die de arbeid hervat in de loop van het tweede jaar, maar die op het moment van aanvraag van een arbeidsongeschiktheidsuitkering nog geen dertien kalenderweken heeft gewerkt, de vereiste dertien weken ook zal volmaken. Het UWV kan pas tot toekenning overgaan nadat betrokkene heeft gemeld en aangetoond dat aan die eis is voldaan. Dit zal in de praktijk betekenen dat het UWV aan personen die dertien weken voor het einde van het tweede jaar weer beginnen met werken, de loongerelateerde uitkering niet onmiddellijk na afloop van het tweede ziektejaar kan toekennen. In de toelichting wordt niet aangegeven wat de consequenties hiervan zijn voor de betrokken werknemers.
De Raad adviseert in de toelichting alsnog op deze consequenties in te gaan.

5. Overgangsrecht

a. Uit artikel 1, eerste lid, van het wetsvoorstel volgt dat de wet van toepassing is op personen die ziek worden in het tijdvak van een jaar vóór tot vier jaar na de inwerkingtreding ervan. In artikel 5, tweede lid, wordt bepaald dat aanvullingen op grond van CAO’s die vóór 1 juli 2004 zijn gesloten, tot 1 januari 2006 buiten beschouwing worden gelaten. Hetzelfde geldt voor publiekrechtelijke rechtspositieregelingen die vóór 1 juli 2004 in werking zijn getreden. Dit betekent dat de wet bij inwerkingtreding direct consequenties heeft voor werknemers die reeds een jaar ziek zijn en niet onder een CAO vallen. Dit geldt ook voor werknemers die vallen onder een CAO die na 1 juli 2004 is afgesloten. Werknemers die reeds een jaar ziek zijn en onder een CAO vallen die vóór 1 juli 2004 is afgesloten, zullen in beginsel tot 1 januari 2006 niet door het voorgestelde worden geraakt. Uit de toelichting valt niet af te leiden wat de rechtvaardigingsgrond is voor dit verschil in behandeling. Dit geldt evenzo voor het verschil in behandeling ten opzichte van de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft waarin de loondoorbetaling is overeengekomen en die niet onder een CAO of rechtspositieregeling valt. Uit de toelichting blijkt verder niet wat de rechtspositie is van de werknemer die valt onder een CAO welke weliswaar voor 1 juli 2004 is afgesloten maar waarvan de looptijd is geëxpireerd zonder dat een nieuwe CAO is afgesloten.

b. Het tijdvak waarvoor deze wet geldt, eindigt vier jaar na de dag van inwerkingtreding van de wet. In dat verband rijst de vraag waarom er voor een periode van in totaal vijf jaar is gekozen en hoe een en ander zich verhoudt tot het wetsvoorstel Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen.

De Raad adviseert in de toelichting nader op de bovenstaande punten in te gaan en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

6. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State

---

Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no.W12.04.0463/IV met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

Voorstel van wet
- Boven de aanhef invoegen: voorstel van wet.
- Artikel 1, eerste lid: "respectievelijk" vervangen door: of.
- Artikel 2, tweede lid: "de 70%" vervangen door: de in dat lid bedoelde 70%.
- Artikel 2, tweede lid: "in artikel 629, elfde lid, onderdelen a en c, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek" vervangen door: wordt in de aanhef van artikel 629, elfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, met betrekking tot de onderdelen a en c van dat lid,.
- Artikel 5: de leden omwisselen en het nieuwe tweede lid "Voor de toepassing van dit artikel" vervangen door: Voor de toepassing van het eerste lid.
- Artikel 7: "de eerste maandag gelegen vier weken na" vervangen door: de eerste maandag die ten minste vier weken gelegen is na.
- Artikel 8, eerste lid: "Bovenwettelijke" vervangen door: bovenwettelijke (Ar 185, derde lid)
- Artikel 8, tweede lid: deze bepaling laten vervallen (Ar 184, derde lid).

Memorie van toelichting
- Artikel 3: het tweede lid en het ontbreken van een vijfde lid nader toelichten, daar dit verschilt ten opzichte van artikel 2.
- Artikel 4: het tweede lid, onderdeel c, toelichten of laten vervallen.
- Artikel 7: toelichten waarom het wetsvoorstel op een maandag in werking moet treden.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 11 december 2009

In het sociaal akkoord van 5 november 2004 is afgesproken dat onderhavig wetsvoorstel niet door het kabinet zou worden ingediend, omdat met genoemd akkoord in beginsel de doelstelling van het kabinet is bereikt. Immers, in het sociaal akkoord is overeengekomen dat de totale ziekengelduitkering aan de werknemer over de twee ziektejaren niet meer dan 170% van het loon mag bedragen.

Op 18 oktober 2004 heeft de Raad van State zijn advies bij dit wetsvoorstel uitgebracht. Per 27 december 2004 is het sociaal akkoord officieel bekrachtigd. Daarmee is indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer niet meer nodig.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U verzoeken goed te vinden dat het advies van de Raad van State buiten verdere behandeling wordt gelaten en dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State en het voorstel van wet en de daarbij behorende memorie van toelichting zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd openbaar wordt gemaakt.

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

---

(1) Het Verdrag betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming van het vakverenigingsrecht (Stb.1950, J 538).
(2) Het Verdrag betreffende het recht zich te organiseren en collectief te onderhandelen (Verdrag nr. 98; Trb. 1979, 79).
(3) In het voorgestelde artikel 5, tweede lid, wordt geregeld dat tot 1 januari 2006 aanvullingen waarop recht bestaat op grond van CAO’s en rechtspositieregelingen van vóór 1 juli 2004, buiten beschouwing worden gelaten.
(4) Uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen van 6 augustus 2004 (LJN AQ6501)