Ontwerpbesluit toezicht beleggingsinstellingen 2004, houdende bepalingen tot uitvoering van de Wet toezicht beleggingsinstellingen, met nota van toelichting.
- Kenmerk
- W06.04.0404/IV
- Datum advies
- 22 november 2004
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 13 september 2005, nr 177
- Financiën
- Algemene maatregel van bestuur
Toon inhoud
Volledige tekst
Ontwerpbesluit toezicht beleggingsinstellingen 2004, houdende bepalingen tot uitvoering van de Wet toezicht beleggingsinstellingen, met nota van toelichting.
Bij Kabinetsmissive van 30 juli 2004, no.04.003024, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit toezicht beleggingsinstellingen 2004, houdende bepalingen tot uitvoering van de Wet toezicht beleggingsinstellingen, met nota van toelichting.
De Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) regelt een vergunningstelsel voor beleggingsinstellingen. In verband met een voorstel tot wijziging van de Wtb (zie noot 1) is het noodzakelijk het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb) aan te passen. Hierin voorziet het ontwerpbesluit. De wijzigingen zijn van dien aard dat wordt beoogd een geheel nieuw besluit (Btb 2004) vast te stellen en het Btb, dat dateert van 1990, in te trekken.
Het Btb 2004 strekt mede tot uitvoering van de richtlijnen 2001/107/EG (zie noot 2) en 2001/108/EG. (zie noot 3) De belangrijkste wijzigingen van het Btb 2004 ten opzichte van het Btb hebben betrekking op:
a. de uitwerking van de mogelijkheid voor een beheerder om voor het aanbieden van meer dan één (soort) beleggingsinstelling(en) een vergunning te verkrijgen;
b. een verruiming van de beleggingsmogelijkheden voor instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), gebaseerd op vorengenoemde richtlijnen;
c. de uitwerking van het buitenlandbeleid ten aanzien van aanbieders van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen die geen icbe-paspoort hebben, en
d. het codificeren van bestaande beleidsregels zoals ontwikkeld door de toezichthouders.
De Raad onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt enkele opmerkingen en signaleert voorts een lange reeks wetstechnische onvolkomenheden. Hij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.
1. Samenloop met de Wet op het financieel toezicht
Thans vindt een omvangrijke herziening plaats van de sectorale financiële toezichtwetten. Deze worden samengevoegd tot één nieuwe wet: de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). (zie noot 4) De eerste delen van de Wft zijn in een ver gevorderd stadium. Uit een oogpunt van doelmatigheid van het wetgevingsproces acht de Raad een goede afstemming tussen beide wetgevingstrajecten geboden, zodat zoveel mogelijk voorkomen wordt dat het Btb 2004 binnenkort al weer inhoudelijk gewijzigd moet worden. (zie noot 5) De toelichting gaat niet in op de inhoudelijke afstemming tussen wetgevingstrajecten, onder meer op de punten van de eisen voor vergunningverlening, het niveau van regelgeving en de definities.
De Raad beveelt aan in de toelichting op dit punt aan te vullen.
2. Codificeren van bestaande beleidsregels
Als belangrijke wijziging ten opzichte van het Btb wordt in de toelichting genoemd het codificeren van een aantal beleidsregels van de toezichthouder. (zie noot 6) In de toelichting wordt echter niet nader aangegeven in welke bepalingen deze codificatie plaatsvindt. De Raad adviseert de toelichting aan te vullen.
3. Rapport AFM
In april 2004 heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) het rapport "Zicht op beleggingsinstellingen" (zie noot 7) gepubliceerd. Uit dit rapport blijken tekortkomingen in de naleving van de Wtb. De belangen van de belegger zijn niet in alle gevallen voldoende gewaarborgd. De Minister van Financiën heeft naar aanleiding van dit rapport de volgende maatregelen aangekondigd (zie noot 8), waarvan een aantal in het Btb 2004 tot uitdrukking wordt gebracht:
a. een uitdrukkelijke verplichting voor de beheerder van beleggingsinstellingen om te handelen in het belang van de belegger;
b. de verplichting alle kosten die op welke wijze ook voor rekening komen van de belegger, op voorhand bekend te maken en achteraf transparant te verantwoorden. Daartoe behoren voorschriften voor het beleggen door de ene beleggingsinstelling in de andere;
c. uitgebreidere regels voor de verantwoordelijkheid van de beleggingsinstelling bij de inschakeling van derden (bijvoorbeeld liquiditeitsverschaffer);
d. verbeterde voorschriften voor de AO/IC van beleggingsinstellingen;
e. voorschriften voor relaties met gelieerde partijen en daarover te verschaffen helderheid.
De toelichting gaat niet in op het rapport van de AFM, noch wordt aangegeven in welke artikelen de voorgenomen maatregelen zijn neergelegd. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.
4. Implementatie
Richtlijn 2001/108/EG verruimt de beleggingsmogelijkheden voor icbe’s. Richtlijn 2001/107/EG ziet vooral op de beheerders van de icbe’s. Beide richtlijnen wijzigen richtlijn 85/611/EEG. (zie noot 9) In dit advies zal worden verwezen naar de geconsolideerde versie van richtlijn 85/611/EEG (hierna: richtlijn). De implementatie van deze richtlijn in het Btb 2004 geeft de Raad aanleiding tot de volgende opmerkingen.
a. Artikel 1, onder d, Btb 2004 bevat een definitie van "gelieerde partijen" (zie voor dit begrip ook hierna, onder 6). Volgens de transponeringstabel is in deze definitiebepaling het begrip "nauwe banden" uit artikel 1, negende lid, van de richtlijn geïmplementeerd. In het Europese recht is van nauwe banden sprake als twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen verbonden zijn door het rechtstreekse of middellijke bezit van ten minste 20% van de stemrechten of het kapitaal of door een zeggenschapsband. Nauwe banden bestaan ook wanneer twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen duurzaam verbonden zijn met eenzelfde persoon. (zie noot 10) In een beleidsregel van de AFM staat dat in de (half)jaarcijfers informatie opgenomen moet worden over het bestaan van nauwe banden met gelieerde partijen en met deze partijen verrichtte transacties. (zie noot 11)
Niet bij alle gelieerde partijen behoeft per definitie sprake te zijn van nauwe banden. Het is derhalve onduidelijk in hoeverre het begrip "nauwe banden" uit de richtlijn op de juiste wijze in het begrip "gelieerde partijen" uit het Btb 2004 is geïmplementeerd.
De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan, en het besluit zo nodig aan te passen.
b. Artikel 1, onderdeel c, onder 3, Btb 2004 noemt als financieel instrument alle andere gewoonlijk verhandelde waardebewijzen waarmee effecten als bedoeld onder a en b via inschrijving of omruiling kunnen worden verworven of die in contanten worden afgewikkeld. De zinsnede "of die in contanten worden afgewikkeld" komt niet voor in artikel 1, achtste lid, derde gedachtestreepje, van de richtlijn. Daarmee is sprake van een uitbreiding ten opzichte van de richtlijn.
Ingevolge artikel 54, onder c, Btb 2004 kan, in afwijking van artikel 53 Btb 2004, het vermogen van een beleggingsinstelling worden aangehouden in accessoir liquide middelen. Dit volgt echter niet uit artikel 19, tweede lid, onder a en c, van de richtlijn, waarin alleen het beleggen in andere effecten en geldmarktinstrumenten en roerende en onroerende goederen wordt genoemd. Ook hier is sprake van een uitbreiding ten opzichte van de richtlijn.
De Raad verwijst naar punt 2.2 van zijn advies over deel 2 van de Wft (zie noot 12) (zie ook hiervoor, onder punt 1) en adviseert deze uitbreidingen van een rechtvaardiging te voorzien, zoals besproken in dat advies.
c. Artikel 5octies, eerste lid, onder d, van de richtlijn vereist dat de samenwerking tussen de toezichthoudende autoriteiten moet zijn gewaarborgd, indien een lastgeving het beheer van beleggingen betreft en geschiedt aan een instelling uit een derde land. Naar het de Raad voorkomt is hieraan geen uitvoering gegeven in het Btb 2004.
De Raad adviseert het ontwerpbesluit aan te vullen.
5. Beleggingsfonds, beleggingsmaatschappij, beheerder en bewaarder
Een beleggingsinstelling kan de vorm hebben van een beleggingsfonds (een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen, artikel 1, onder b, Wtb) of van beleggingsmaatschappij (een rechtspersoon, artikel 1, onder a, Wtb). In beide gevallen moet er een beheerder (zie noot 13) zijn. Een beleggingsfonds moet daarnaast een bewaarder hebben. Deze eis geldt ook voor een beleggingsmaatschappij die een icbe is, behoudens de uitzonderingen neergelegd in artikel 16 Btb 2004.
Op de beheerder rust de in de in hoofdstuk II van de Wtb neergelegde vergunningplicht. Een beleggingsmaatschappij kan (anders dan een beleggingsfonds) zelf als beheerder worden aangemerkt (self-managed beleggingsmaatschappij). In dat geval rust de vergunningplicht op haar. Het is echter ook mogelijk dat een beleggingsmaatschappij een afzonderlijke beheerder heeft. In dat geval is alleen deze beheerder vergunningplichtig. Uitzondering op die laatste situatie is het geval dat de beleggingsmaatschappij een icbe is terwijl zij bovendien een afzonderlijke beheerder heeft aangewezen. In dat geval zijn, ingevolge artikel 4, tweede lid, Wtb, zowel de icbe zelf als haar beheerder vergunningplichtig. Op grond van artikel 3, tweede lid, Wtb zijn (behoudens enkele uitzonderingen) de bepalingen van de Wtb en het Btb 2004 met betrekking tot de beheerder van overeenkomstige toepassing op een beleggingsmaatschappij die niet een afzonderlijke beheerder heeft.
Het ontwerpbesluit lijkt niet op alle plaatsen consequent te zijn in de wijze waarop, uitgaande van de hiervoor aangehaalde bepalingen van de Wtb en de daarin opgenomen onderscheidingen, is geregeld welke verplichtingen rusten op de beleggingsmaatschappij (enerzijds de "gewone" beleggingsmaatschappij en anderzijds de icbe) mét dan wel zonder afzonderlijke beheerder. (zie noot 14) Voorts valt op dat soms wel en soms niet achter "bewaarder" is toegevoegd "indien aan een beleggingsinstelling verbonden". Niet duidelijk is waarom het desbetreffende onderscheid is gemaakt.
De Raad adviseert de tekst van het ontwerpbesluit in het licht van het voorgaande te controleren en waar nodig deze tekst alsmede de toelichting aan te passen.
6. Definitie "gelieerde partijen"
Volgens de toelichting wordt voor de definitie van "gelieerde partijen" in artikel 1, onder d, Btb 2004 aangesloten bij de in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gangbare definitie. (zie noot 15) Artikel 2:9 BW gaat echter, onder meer, over behoorlijke taakvervulling door de bestuurder van een rechtspersoon, en niet over gelieerde partijen.
De niet-limitatieve opsomming van voorbeelden genoemd in de toelichting geeft enig houvast om te bepalen wanneer er sprake kan zijn van "gelieerde partijen". Echter, de toelichting maakt niet duidelijk wat precies moet worden verstaan onder "invloed van betekenis" en "informele zeggenschapsrelatie" (al dan niet ontstaan uit vriendschapsrelaties en familierelaties). (zie noot 16)
De Raad adviseert de inhoud van het begrip "gelieerde partijen" waar mogelijk verder te preciseren; waar in de toelichting bij dit begrip wordt verwezen naar Boek 2 BW, adviseert de Raad ook meer in het algemeen waar van toepassing de afstemming van gebruikte begrippen op Boek 2 BW te verhelderen.
7. Aandeelhouders
Ingevolge artikel 2, tweede lid, Btb 2004 moet de betrouwbaarheid van personen die bevoegd zijn bestuurders te benoemen of te ontslaan buiten twijfel staan. Als voorbeeld van natuurlijke personen (en rechtspersonen) met benoemings- en ontslagbevoegdheid worden ook aandeelhouders genoemd. (zie noot 17) Dit roept, gelet op de in de toelichting gegeven voorbeelden van gelieerde partijen, de vraag op of hierdoor alle aandeelhouders gelieerde partijen als bedoeld in artikel 1, onder d, Btb 2004 zijn.
In artikel 18, eerste lid, Btb 2004 staat dat een voorgenomen benoeming van een persoon genoemd in artikel 2 Btb 2004 aan de toezichthouder moet worden gemeld. Indien onder artikel 2, tweede lid, ook aandeelhouders vallen, kan artikel 18, eerste lid, niet op hen van toepassing zijn, aangezien aandeelhouders niet worden benoemd.
In geval van een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon berusten de benoemings- en ontslagbevoegdheden overigens niet bij de afzonderlijke aandeelhouders, maar bij de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen.
De Raad adviseert in de toelichting op het vorenstaande in te gaan en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.
8. Het prospectus en het registratiedocument
Noch de Wtb noch het Btb 2004 bevatten een definitie van "registratiedocument". Volgens de toelichting wordt in het Btb 2004 de in de memorie van toelichting bij de Wtb genoemde basisprospectus aangeduid als "registratiedocument". Ook een definitie van een "prospectus" ontbreekt in beide regelingen.
Een definitiebepaling dan wel een omschrijving van beide begrippen in het Btb 2004 is zinvol, zodat duidelijk is wat het onderscheid is tussen deze twee documenten. Dit is van belang, omdat er voor deze stukken afzonderlijke verplichtingen bestaan (zie artikel 11, tweede lid, respectievelijk artikel 38, derde lid).
De Raad adviseert het ontwerpbesluit dienovereenkomstig aan te vullen.
9. Risico van het beleggingsbeleid
Artikel 6 en artikel 22 van het ontwerpbesluit bepalen dat de activa van een beleggingsinstelling worden bewaard door een afzonderlijke bewaarder indien het beleggingsbeleid van de desbetreffende beleggingsinstelling een risico kan vormen voor de activa van een andere beleggingsinstelling.
In theorie bestaat altijd een risico dat het beleggingsbeleid leidt tot faillissement van de beleggingsinstelling, waardoor er een tekort ontstaat dat, als de bewaarder verantwoordelijk is voor meer dan één beleggingsinstelling, ten laste komt van de activa van de andere beleggingsinstellingen. De toelichting maakt niet duidelijk wanneer dit risico dusdanig groot is dat een bewaarder slechts voor één beleggingsinstelling mag optreden, en wie dat risico moet beoordelen.
De Raad adviseert de toelichting aan te vullen.
10. Uitbesteden van werkzaamheden
Een beheerder of een bewaarder kan onder de in artikel 10, eerste lid, Btb 2004, genoemde voorwaarden werkzaamheden in het kader van het beheer of de bewaring van de activa van de beleggingsinstelling uitbesteden. Op grond van het derde lid van artikel 10 Btb 2004 is het eerste lid, onder c, van overeenkomstige toepassing op de beleggingsmaatschappij met een afzonderlijke beheerder. Er is geen toelichting op dit derde lid opgenomen, noch is toegelicht waarom alleen onderdeel c van overeenkomstige toepassing is. De Raad adviseert artikel 10, derde lid, Btb 2004 alsnog van een toelichting te voorzien.
11. "Cold calling"
In artikel 23, vierde lid, Btb 2004 is het verbod van "cold calling" opgenomen. Dit betekent dat een beleggingsinstelling personen die geen deelnemer zijn in die beleggingsinstelling direct noch indirect telefonisch, elektronisch of in persoon, mag benaderen. Volgens de toelichting geldt dit verbod niet voor het benaderen van professionele partijen. (zie noot 18) Een dergelijke uitzondering op een verbod behoort, mede gelet op aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Ar), in het besluit zelf te worden opgenomen. Bovendien is het in dat geval van belang dat professionele partijen worden gedefinieerd. Hierbij kan worden aangesloten bij de definitie zoals die zal gelden in de Wft.
De Raad adviseert het ontwerpbesluit in overeenstemming met het voorgaande aan te vullen.
12. "Gekwalificeerde aandeelhouder"
In artikel 29, onder a, Btb 2004 komt de term "gekwalificeerde aandeelhouder" voor. Deze term is niet gedefinieerd. Indien hier een houder van een gekwalificeerde deelneming is bedoeld, wijst de Raad erop dat artikel 12, tiende lid, Wtb, waarin dit laatste begrip voorkomt, alleen van toepassing is op beheerders van een Nederlandse icbe en dat in artikel 1, tiende lid, van de richtlijn een definitie van "gekwalificeerde deelneming" is opgenomen.
De Raad adviseert de term "gekwalificeerde aandeelhouder" te omschrijven.
13. Regelmatige waardering van de incourante beleggingen
Artikel 32, eerste lid, Btb 2004 bepaalt dat de beheerder er voor zorgdraagt dat incourante beleggingen op het begin van het boekjaar en ultimo boekjaar worden gewaardeerd. Volgens de toelichting is de beheerder verplicht ten minste eenmaal per kwartaal een waardering uit te voeren. (zie noot 19) Weliswaar zorgt de accountant ook voor een waardering (tweede lid), maar deze is veeleer te beschouwen als een jaarlijkse controle op de waardering door de beheerder, dan als aparte waardering. Bovendien is niet geregeld dat deze waardering moet plaatsvinden in een ander kwartaal dan de waarderingen, bedoeld in het eerste lid.
De Raad adviseert artikel 32 van het ontwerpbesluit en de toelichting daarop met elkaar in overeenstemming te brengen.
14. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no. W06.04.0404/IV met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
Ontwerpbesluit
- In de aanhef "minister" vervangen door: Minister.
- Gelet op artikel 52, in de aanhef na "artikel 6, eerste" invoegen: , vijfde.
- In de aanhef het woord "en" vóór "artikel 12" laten vervallen.
- In de aanhef na "17c," invoegen: eerste lid, en.
- In de aanhef na "artikel 33d, eerste lid" een komma invoegen.
- In de structuur van het besluit aangeven welke artikelen zijn gebaseerd op artikelen 6, vijfde en zesde lid, en 9, tweede lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb).
- Gelet op artikel 11a, eerste lid, van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb), in artikel 1, onderdeel b, na "krachtens" invoegen: wet,.
- In artikel 1, onderdeel c, onder 3, "onder a) en b)" vervangen door: onder 1 en 2.
- Onderdeel e van artikel 1 vervangen door: gereglementeerde markt: gereglementeerde markt in de zin van artikel 4, eerste lid, onder 14, van richtlijn nr. 2004/39 EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).
- In artikel 1, onder i, na "29" invoegen: , eerste lid,.
- Overeenkomstig de verder indeling van het ontwerpbesluit, paragraaf 2 weergeven in Romeinse cijfers.
- In de artikelen 3, tweede lid, 53, onderdeel h, onder 4, en 60, derde lid, de richtlijn weergeven volgens aanwijzing 89 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar).
- Het laatste lid van artikel 3 vernummeren tot het derde lid, aangezien dat artikel uit drie leden bestaat.
- Gelet op artikel 11a, eerste lid, Btb, in artikel 4 na "volgens" invoegen: wet,
- Aangezien artikel 5bis, eerste lid, onder a, eerste gedachtestreepje, van de richtlijn geen maximum stelt, in artikel 14, tweede lid, "bedragen ten hoogste € 10.000.000" vervangen door: behoeven ten hoogste € 10.000.000 te bedragen.
- De tweede volzin van artikel 14, vierde lid, herredigeren, aangezien die zin niet loopt.
- In artikel 14, zesde lid, aanhef, "derde en vierde lid" vervangen door: vierde en vijfde lid.
- In artikel 14, zesde lid, onder e, "artikel" vervangen door: artikel 3.
- Gelet op artikel 16, tweede lid, onder b, in het eerste lid van dat artikel na "toegelaten tot" invoegen: de notering op.
- In artikel 16, tweede lid, onder f, eenmaal "gepubliceerd" laten vervallen.
- In artikel 19, eerste lid, "13 en 14" vervangen door: 14.
- In artikel 19, tweede lid, "14 en 15" vervangen door: 14.
- In artikel 20, vierde lid, "de leden 1 en 2" vervangen door: het eerste en tweede lid.
- Gelet op het ontbreken van een delegatiebepaling in artikel 10 en op aanwijzing 52 Ar, in artikel 24 "het bij en krachtens artikel 10 bepaalde" vervangen door: artikel 10.
- Onderdeel b van artikel 28, eerste lid, laten vervallen, aangezien dit identiek is aan onderdeel a.
- In artikel 28, tweede lid, "artikel 27" vervangen door: artikel 26.
- In artikel 30, eerste lid, "artikel 28" vervangen door: artikel 27.
- In artikel 33, tweede lid, onder b, "67" vervangen door: 66.
- In artikel 36, tweede lid, na "artikel 12" invoegen: , zevende lid,.
- In artikel 37, eerste lid, "artikel 10" vervangen door: artikel 9.
- In de artikelen 38, zesde en negende lid, 44, eerste lid, onder d, en 53, onder c en d, en in de bijlagen "effectenbeurs" telkens vervangen door: gereglementeerde markt.
- In artikel 38, zesde lid, tot uitdrukking brengen dat het gaat om toelating tot de notering van de deelnemingsrechten van de door de beheerder beheerde beleggingsinstelling (vergelijk het zevende lid, waar wel aangegeven is dat het moet gaan om de rechten van deelneming van de door hem beheerde beleggingsinstelling).
- Gelet op artikel 40, tweede tot en met vijfde lid, artikel 39 laten vervallen.
- In artikel 40, eerste lid, "18 lid 1 onder b" vervangen door: 18, eerste lid, onder b,.
- In artikel 41, achtste lid, "zevende lid" vervangen door: zesde lid.
- In artikel 44, tweede lid, de onderdelen b en c van artikel 21, tweede lid, Btb overnemen.
- In artikel 45, eerste lid, onder b, "artikel 43" vervangen door: artikel 44.
- In artikel 46, tweede lid, na "artikel 12, vierde lid," invoegen: van de wet.
- In artikel 53, onderdelen a tot en met d en g, "onder c" telkens vervangen door: onderdeel c.
- In artikel 56, eerste lid, "onderdeel f" vervangen door: onderdeel g.
- In artikel 56, eerste lid, "onder c, 5° tot en met 8°" vervangen door: onderdeel c, onder 5° tot en met 8°.
- In artikel 56, eerste lid, "artikel 53, eerste lid" vervangen door: artikel 53.
- In artikel 56, derde lid, "artikel 55, eerste lid" vervangen door: artikel 53.
- In de artikelen 56, vierde lid, en 57, tweede, derde en vierde lid, onder c, "onderdeel d" telkens vervangen door: onderdeel c.
- In artikel 57, tweede lid, aanhef, "artikel 52, eerste lid" vervangen door: artikel 53.
- In artikel 57, tweede lid, onder b, "5" vervangen door: vijf.
- In artikel 60, eerste lid, "artikel 58" vervangen door: artikel 57.
- In artikel 61, eerste lid, "20" vervangen door: twintig.
- In de artikelen 62 en 63, derde lid, "57, 58, 59, 60" telkens vervangen door: 57 tot en met 60.
- In artikel 63, eerste lid, "artikel 58, tweede lid" vervangen door: artikel 53.
- In artikel 63, tweede lid, "lid 1" vervangen door: het eerste lid.
- In artikel 66 "55 tot en met 60 tot en met 64" vervangen door: 55 tot en met 64.
- In artikel 68 "onderdeel l" vervangen door: onderdeel i.
- In artikel 70, eerste lid, "42 en" vervangen door: 41 tot en met.
- In het opschrift van paragraaf VI na "17c" invoegen: , eerste lid,. Tevens de toelichting daaraan aanpassen.
- In artikel 75, onder D, artikel 1 van bijlage A als volgt redigeren: In artikel 1 "en, 3 eerste tot en met derde lid," vervangen door: 3, eerste tot en met derde lid, en 3a, eerste lid,.
- In bijlage A de hoofdstukindeling herredigeren, zodat geen lege hoofdstukken bestaan.
- In bijlage A, paragraaf V, "artikel 10 of 11" telkens wijzigen in: artikel 11 of 38.
- In het opschrift van bijlage B, "artikel 11" vervangen door: artikel 38.
- In het opschrift van bijlage C "artikel 73" vervangen door: artikel 74.
Nota van toelichting
- In de toelichting de richtlijnen overeenkomstig aanwijzing 89 Ar weergeven.
- In de inhoudsopgave opnemen dat er een bijlage is met één transponeringstabel van de geconsolideerde versie van de richtlijn in plaats van de onder A en B genoemde richtlijnen.
- In paragraaf 1, laatste zin, na "5, 6," invoegen: 9,.
- De afkorting van icbe’s, genoemd in het tweede tekstblok van paragraaf 2, verplaatsen naar het eerste tekstblok, waar deze voor de eerste keer wordt genoemd.
- In paragraaf 3.2 "artikel 24" vervangen door: artikel 23.
- In paragraaf 3.3, eerst tekstblok, "artikel 72" vervangen door: artikel 73.
- In paragraaf 3.3, tweede tekstblok, "Onze Minister" vervangen door: De Minister van Financiën.
- In paragraaf 4 "Wet economische delicten" vervangen door: Wet op de economische delicten.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel b, eerste tekstblok, "besluit integere bedrijfsvoering" vervangen door: Besluit integere bedrijfsvoering kredietinstellingen en verzekeraars.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel c, "onderdeel d" vervangen door: onderdeel c.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel d, tweede tekstblok, "lid 2" vervangen door: tweede lid.
- In het opschrift bij onderdeel h van de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, "onderdeel h" vervangen door: onderdeel i. Tevens een toelichting op onderdeel h opnemen.
- In het opschrift bij onderdeel i van de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, "onderdeel h" vervangen door: onderdeel j.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 6, eerste tekstblok, na "artikel 9" invoegen: , tweede lid,.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, negende tekstblok, "onderdeel e" vervangen door: onderdeel f. Tevens een toelichting op onderdeel e opnemen.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, tiende tekstblok, "onderdeel f" vervangen door: onderdeel g.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, elfde tekstblok, "onderdeel g" vervangen door: onderdeel h.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, twaalfde tekstblok, "onderdeel h" vervangen door: onderdeel i.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, dertiende tekstblok, "onderdeel i" vervangen door: onderdeel j.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, viertiende tekstblok, "onderdeel j" vervangen door: onderdeel k.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 8, de laatste zin verduidelijken, aangezien niet duidelijk is wanneer rekeningafschriften moeten worden ondertekend door de bewaarder nu dit niet "telkenmale" behoeft te geschieden.
- Het tweede tekstblok in de artikelsgewijze toelichting op artikel 12 verplaatsen naar de toelichting op artikel 23.
- De toelichtingen op de artikelen 14 en 15 verwisselen.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 19 "4a" vervangen door: 14.
- De artikelsgewijze toelichting op artikel 23 herredigeren, aangezien dat artikel niet uit vijf maar uit vier leden bestaat.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 24 "artikel 12" vervangen door: artikel 10.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 25 "artikel 10" vervangen door: artikel 12.
- Artikel 34 van een toelichting voorzien.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 37, na "vierde" invoegen: lid.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 41 "derde en vierde" vervangen door: vijfde en zesde. Tevens in een toelichting op het derde en vierde lid voorzien.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 41 "vijfde" vervangen door: zevende.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 41 "zesde" vervangen door: achtste.
- De laatste zin van de artikelsgewijze toelichting op artikel 41 herredigeren, omdat deze niet loopt.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 47 "artikel 6" vervangen door: artikel 12.
- In de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 49 en 50 "Artikel 48" vervangen door: Artikel 49.
- In de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 49 en 50 "artikel 49" vervangen door: artikel 50.
- De artikelsgewijze toelichting op artikel 53 zodanig wijzigen dat niet meer verwezen wordt naar verschillende leden van dit artikel en tevens laten vervallen dat het begrip geldmarktinstrumenten in artikel 1, onder 1, wordt gedefinieerd.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 56, vijfde tekstblok, tweede alinea, "artikel 7, derde lid, sub g en artikel 59, zesde lid," vervangen door: het vijfde lid.
- Het tweede opschrift "Artikel 62" vervangen door: Artikel 63.
- In de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 64 en 65, tweede tekstblok, ", eerste lid," laten vervallen en "derde lid" vervangen door: onderdeel c.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 70 "41, 43 en" vervangen door: 41 tot en met.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 73 "Minister" vervangen door: minister.
Transponeringstabel
- Aangeven dat met "wet" de Wtb wordt bedoeld en specifiek aangeven wanneer een artikel in de kolom Wtb/Btb verwijst naar de Wtb en wanneer naar de Btb 2004.
- Na "artikel 1, sub e" in de kolom Wtb/Btb invoegen: , wet.
- Opnemen dat artikel 4, derde lid, eerste gedachtestreepje, van de richtlijn is geïmplementeerd in artikel 4 Wtb en het tweede gedachtestreepje in 2 Btb 2004.
- Aangeven waar artikel 5ter, eerste lid, is geïmplementeerd, aangezien "1, sub b, onder 2°, Btb 2004 niet bestaat.
- In de kolom Wtb/Btb "12, wet, 14" vervangen door: 12, wet, 19.
- In de kolom Wtb/Btb "12 en 18" vervangen door: 12, lid c, wet, 27.
- Opnemen waar artikel 13bis, eerste lid, eerste en tweede gedachtestreepje, is geïmplementeerd.
- Opnemen dat artikel 13ter van de richtlijn is geïmplementeerd in artikel 3, tweede lid, Wtb.
- In de kolom Wtb/Btb "54, onder c" vervangen door: 55.
- Artikel 41, eerste lid, is wel in artikel 49 geïmplementeerd, maar het tweede lid strikt genomen niet en wordt alleen behandeld in de toelichting. Dit aangeven in de transponeringstabel.
- Opnemen waar artikel 52bis van de richtlijn is geïmplementeerd.
Nader rapport (reactie op het advies) van 13 juli 2005
In reactie op het advies van de Raad van State merk ik het volgende op, waarbij de volgorde van de punten wordt aangehouden zoals die door de Raad is gehanteerd. Aangezien de artikelnummers zijn gewijzigd ten opzichte van het ontwerpbesluit dat aan de Raad was voorgelegd, wordt in de tekst tussen haakjes naar het artikel van het gewijzigde ontwerpbesluit verwezen.
1. Samenloop met de Wet op het financieel toezicht
Naar aanleiding van het advies van de Raad is het algemeen deel van de toelichting aangevuld met een paragraaf over de verhouding met de Wet op het financieel toezicht. In deze paragraaf wordt ingegaan op de harmonisatie van de diverse toezichtwetten, de introductie van nieuwe begrippen, het niveau van regelgeving en het feit dat geen grote inhoudelijke wijzigingen in de bepalingen van het ontwerpbesluit worden voorzien als gevolg van de herziening.
2. Codificeren van bestaande beleidsregels
De nota van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Raad onder 3.3 aangevuld met een verwijzing naar de artikelen 22, 36, 41, 46, 47, 48 en bijlage B bij het besluit.
3. Rapport AFM
Aan de nota van toelichting is een nieuw onderdeel 3.4 toegevoegd dat ingaat op het rapport "Zicht op belegginginstellingen" en het daarop volgende rapport van de Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen. De Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen heeft in haar rapport van december 2004 aanbevelingen gedaan om de geconstateerde tekortkomingen te verhelpen en de transparantie en werkwijze van beleggingsinstellingen te verbeteren. In dit onderdeel wordt ingegaan op de bepalingen die - als nadere uitwerking van artikel 41 van het aan de Raad voorgelegde besluit - naar aanleiding van het rapport van de Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen in het ontwerpbesluit zijn opgenomen.
4. Implementatie
a. In de transponeringstabel is bij artikel 1bis, negende lid, van de richtlijn abusievelijk verwezen naar het begrip "gelieerde partijen" in artikel 1, onderdeel d, van het besluit. Het begrip "nauwe banden" dat wordt gehanteerd in de artikelen 5bis, tweede lid, en 13bis, eerste lid, van de richtlijn is echter geïmplementeerd door middel van de definitie van groep in artikel 1, eerste lid, onderdeel l, van het wetsvoorstel Wtb. De transponeringstabel is in deze zin aangepast.
b. De zinsnede "of die in contanten worden afgewikkeld" is ter verduidelijking opgenomen en betreft een in het Europees recht gebruikelijke toevoeging, zoals ook blijkt uit de definitie van het begrip "effecten" in artikel 1, vierde lid, van richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (PbEG L 141) en artikel 4, eerste lid, onderdeel 18, onder c, van richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen nr. 85/611/EEG en nr. 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn nr. 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145). Bij artikel 1, onderdeel c, onder 3°, van het ontwerpbesluit is toegelicht dat het een in het Europees recht gebruikelijke toevoeging betreft.
Artikel 54, onderdeel c, (artikel 58, onderdeel c, van het ontwerpbesluit) is gebaseerd op artikel 19, vierde lid, van de richtlijn op grond waarvan beleggingsinstellingen accessoir ook liquide middelen aan mogen houden. Het betreft derhalve geen uitbreiding ten opzichte van de richtlijn.
c. In artikel 15, onderdeel b (76, onderdeel b, van het ontwerpbesluit) is voor het verlenen van een opdracht tot beheer van de activa aan een derde met zetel in een niet-aangewezen staat als voorwaarde opgenomen dat tussen de toezichthouders een overeenkomst is aangegaan die de samenwerking waarborgt. Dit is in de tekst van dat onderdeel verduidelijkt.
Daarnaast is in artikel 81, eerste lid, onderdeel b, van het ontwerpbesluit voor het aanwijzen van een staat als bedoeld in artikel 17c, eerste lid, van de wet expliciet als voorwaarde opgenomen dat de samenwerking tussen de toezichthouder en het bevoegde gezag in die staat moet zijn gewaarborgd.
Naar aanleiding van het advies van de Raad is nagegaan of de bepalingen in het ontwerpbesluit zijn gericht tot de juiste normgeadresseerde (beheerder, beleggingsinstelling, beleggingsfonds, beleggingsmaatschappij en/of bewaarder). Dit heeft tot aanpassing van enkele bepalingen geleid.
Voorts is in artikel 2 van het ontwerpbesluit een nieuwe bepaling opgenomen waarin de beheerder van een beleggingsmaatschappij wordt aangewezen als degene tot wie de uit het ontwerpbesluit voor de beleggingsmaatschappij voortvloeiende verplichtingen zijn gericht. Met het aanvragen van een vergunning om het product, de deelnemingrechten in de beleggingsmaatschappij, op de markt te brengen, neemt de beheerder immers ook de verantwoordelijkheid op zich om ervoor te zorgen dat de beleggingsmaatschappij de regels naleeft.
Door opname van artikel 2 in het ontwerpbesluit is in diverse artikelen de zinsnede "De beheerder zorgt ervoor dat de beleggingsmaatschappij waarover hij het beheer voert…." komen te vervallen.
De tekst van paragraaf 2 van het algemeen deel van de nota van toelichting is in verband hiermee aangepast en aangevuld.
Door middel van de opname van de zinsnede "beleggingsmaatschappij, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de wet" in de artikelen 6, 12 en 13, tweede lid, van het ontwerpbesluit is verduidelijkt aan welke criteria wordt getoetst bij vergunningverlening aan een icbe die een beleggingsmaatschappij met een aparte beheerder is. In paragraaf III volgt uit artikel 14 van het ontwerpbesluit dat de toepassing van die paragraaf beperkt is tot icbe-beheerders en icbe-maatschappijen.
Ook is het algemeen deel van de nota van toelichting onder paragraaf 2 aangevuld met een passage over de dubbele vergunningplicht van de icbe-maatschappij met aparte beheerder en de criteria waaraan wordt getoetst bij vergunningverlening.
Ten slotte is ervoor gekozen om in de tekst van de afzonderlijke bepalingen zinsneden als "[de beheerder] waaraan een vergunning is verleend", "[de bewaarder], indien aan een beleggingsinstelling verbonden", "[een beheerder] als bedoeld in artikel 6 van de wet" en "[een beleggingsmaatschappij] als bedoeld in artikel 6 van de wet" te laten vervallen. In plaats daarvan zijn aan het begin van de paragrafen III en IV van het ontwerpbesluit reikwijdtebepalingen opgenomen die duidelijk maken tot welke beheerder, beleggingsinstelling en bewaarder de bepalingen van die paragrafen zijn gericht. Dit was voor paragraaf V al geregeld in artikel 48 (artikel 51 van het ontwerpbesluit).
6. Definitie "gelieerde partijen"
Naar aanleiding van het advies van de Raad is de definitie van gelieerde partijen in artikel 1, onderdeel d, (artikel 1, onderdeel e, van het ontwerpbesluit) aangepast waarbij onder andere de term "informele zeggenschapsrelatie" is vervangen door "persoonlijke relatie…in welke hij het handelen van de bestuurder of de natuurlijke persoon met betrekking tot de beheerder, beleggingsinstelling of bewaarder kan beïnvloeden". Mede in verband met de aanpassing van de definitie is de toelichting aangepast. De verwijzing naar artikel 2:9 BW in de toelichting op artikel 1, onderdeel d, was onjuist en is komen te vervallen. Waar begrippen worden gebruikt die ook in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voorkomen, zijn die begrippen in de toelichting verduidelijkt.
7. Aandeelhouders
In de tekst van artikel 2, tweede lid (artikel 3, tweede lid, van het ontwerpbesluit) is de verwijzing naar overige personen die middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn een bestuurder te benoemen of te ontslaan, komen te vervallen. De toelichting op artikel 2, tweede lid (artikel 3, tweede lid, van het ontwerpbesluit) is in verband hiermee aangepast. De passage "Dit brengt onder meer met zich dat in principe ook aandeelhouders in een beleggingsmaatschappij op hun betrouwbaarheid kunnen worden getoetst: zij zijn immers veelal bevoegd om bestuurders te benoemen en te ontslaan. Opgemerkt wordt dat de wet ten aanzien van de aandeelhouders in beheerders van icbe’s een stelsel van verklaringen van geen bezwaar bevat." is geschrapt. Dit neemt niet weg dat aandeelhouders onder omstandigheden kunnen worden beschouwd als (mede)beleidsbepalers. De bepaling is bewust ruim geformuleerd om ook personen die feitelijk substantiële invloed uitoefenen op het beleid of de besluitvorming gericht op de lange termijn strategie op betrouwbaarheid te kunnen toetsen. Of sprake is van een (mede)beleidsbepaler kan onder meer blijken uit statuten, reglementen, (aandeelhouders)overeenkomsten, interne afspraken of uit feitelijke omstandigheden.
Uit het voorgaande volgt tevens dat aandeelhouders niet op de enkele grond van die hoedanigheid gelieerde partijen zijn. Aandeelhouders zijn alleen gelieerde partij indien zij voldoen aan een element van de definitie van het begrip gelieerde partij (tot de groep behoren, invloed van betekenis kunnen uitoefenen, in een familierechtelijke betrekking staan tot een in de definitie genoemde persoon of een bepaalde persoonlijke relatie hebben met een in de definitie genoemde persoon).
8.Het prospectus en het registratiedocument
Het registratiedocument bevat gegevens over de beheerder, de soorten beleggingsinstelling die hij beheert of voornemens is te beheren en, indien van toepassing, de bewaarder. Het registratiedocument moet in ieder geval de gegevens van bijlage A bij het ontwerpbesluit bevatten en heeft onder andere tot doel informatie te verschaffen aan de toezichthouder zodat deze de beheerder een vergunning kan verlenen en vervolgens kan inschrijven in het register. Het registratiedocument wordt in het kader van de vergunningaanvraag door de beheerder aan de toezichthouder overgelegd en bepaalt welke soorten beleggingsinstellingen de beheerder op de markt kan brengen. Vervolgens wordt het registratiedocument opgenomen in het prospectus dat de beheerder ten behoeve van iedere afzonderlijke beleggingsinstelling beschikbaar moet hebben. Het registratiedocument maakt derhalve deel uit van het prospectus. Naast het registratiedocument dient het prospectus ook de gegevens bevatten die zijn opgenomen in bijlage B bij het ontwerpbesluit.
Overeenkomstig het advies van de Raad is het voorgaande in de tekst van de artikelen 11, eerste lid (artikel 11, eerste lid, van het ontwerpbesluit) en 38, eerste tot en met derde lid (artikel 41, eerste tot en met derde lid, van het ontwerpbesluit) verduidelijkt. Daarnaast is de toelichting op deze systematiek in de nota van toelichting in paragraaf 2, onder 3.1 en in de toelichting op de artikelen 11 en 38 (11 en 41 van het ontwerpbesluit) verduidelijkt.
9. Risico van het beleggingsbeleid
Naar aanleiding van het advies van de Raad zijn de artikelen 6 en 22 (artikel 7 en 25 van het ontwerpbesluit) en de toelichting daarop aangepast. In de tekst van de artikelen 6 en 22 (artikelen 7 en 25 van het ontwerpbesluit) is opgenomen dat het gaat om het reële risico dat zowel het vermogen van het beleggingsfonds als het vermogen van de bewaarder van dat fonds ontoereikend is om de vorderingen, bedoeld in artikel 16a, eerste lid, van de wet, te voldoen.
De toelichting op deze artikelen verduidelijkt dat de vermogens van het fonds en de bewaarder ontoereikend kunnen zijn indien het beleggingsfonds belegt met geleend geld of belegt in derivaten anders dan ter afdekking van beleggingsrisico’s. Het risico voor andere belegginginstellingen zou dan gelegen zijn in het feit dat hun bewaarder financiële problemen kan krijgen, in surséance kan geraken of zelfs kan failleren (zie noot 37). De mogelijkheid dat tekorten bij het ene fonds worden afgewenteld op een ander fonds dat dezelfde bewaarder heeft, bestaat gelet op artikel 16a, derde lid, van de wet immers alleen indien vaststaat dat de beleggers van dat andere fonds hun belegging volledig ten gelde hebben gemaakt en er geen andere vorderingen meer zijn.
Ook is in de toelichting verduidelijkt dat het in eerste instantie aan de beheerder is om te beoordelen of gelet op het beleggingsbeleid voor een beleggingsfonds een afzonderlijke bewaarder moet worden aangesteld. De toezichthouder dient dat bij vergunningverlening te toetsen en daar bij latere introductie van beleggingsfondsen op toe te zien.
10. Uitbesteden van werkzaamheden
De regels omtrent uitbesteding van werkzaamheden in verband met het beheer van een beleggingsinstelling zijn alleen van toepassing op een beheerder en (gelet op artikel 3, tweede lid, van de wet) op een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft. Deze regels zijn niet van toepassing op een beleggingsmaatschappij met een aparte beheerder. In dat geval is het immers de beheerder die het beheer voert en eventueel werkzaamheden in verband daarmee kan uitbesteden. Bij uitbesteding door de beheerder is het echter wel van belang dat de opdrachtnemer ook op ieder moment dat de door de beheerder beheerde beleggingsmaatschappij dat wenst in staat is verantwoording af te leggen over de door hem uitgevoerde werkzaamheden en dat de opdrachtnemer de door de beheerder beheerde beleggingsmaatschappij daar inzicht in kan bieden. Opdrachtverlening door een beheerder aan een derde is dan ook alleen mogelijk indien het afleggen van verantwoording aan de door hem beheerde beleggingsmaatschappij gewaarborgd is. Om het voorgaande duidelijker tot uitdrukking te brengen is artikel 10, derde lid, komen te vervallen en is in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, (artikel 27, onderdeel c, van het ontwerpbesluit) opgenomen dat de opdrachtnemer op ieder door de beheerder of de door hem beheerde beleggingsmaatschappij gewenst moment in staat is verantwoording af te leggen over en inzicht te bieden in de uitgevoerde werkzaamheden.
11. "Cold calling"
Conform het advies van de Raad is aan artikel 23 (artikel 26 van het ontwerpbesluit) een vijfde lid toegevoegd waarin het benaderen van professionele partijen is uitgezonderd van het verbod op "cold calling". Daarbij is omwille van consistentie binnen de bestaande regelgeving ten aanzien van beleggingsinstellingen aangesloten bij de omschrijving van professionele partijen die ook in artikel 1 van de Uitvoeringsregeling ex artikel 14 Wet toezicht beleggingsinstellingen wordt gehanteerd.
12. "Gekwalificeerde aandeelhouder"
In artikel 29, onderdeel a, (artikel 32, tweede lid, onderdeel a, van het ontwerpbesluit) is de term "gekwalificeerde aandeelhouder" vervangen door "houder van een gekwalificeerde deelneming".
Aan artikel 1 van het ontwerpbesluit is met inachtneming van artikel 1bis, tiende lid, van de richtlijn als onderdeel d een definitie van gekwalificeerde deelneming toegevoegd.
13. Regelmatige waardering van de incourante beleggingen
Artikel 32, eerste lid, is komen te vervallen. Het vereiste dat incourante beleggingen op het begin en ultimo boekjaar overeenkomstig Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten worden gewaardeerd vloeit namelijk al voort uit artikel 43, eerste en tweede lid, van het ontwerpbesluit. Belegginginstellingen dienen immers een jaarrekening, overige gegevens en jaarverslag op te stellen en Titel 9 van Boek van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is daarop van overeenkomstige toepassing. De toelichting op artikel 32, tweede lid (artikel 35 van het ontwerpbesluit) is in verband hiermee aangepast.
14. redactionele kanttekeningen.
De redactionele kanttekeningen van de Raad zijn verwerkt met uitzondering van de kanttekening bij artikel 14, tweede lid (artikel 16, derde lid, van het ontwerpbesluit). Dit in dit artikel opgenomen maximumbedrag vloeit voort uit artikel 5bis, eerste lid, onderdeel a, eerste gedachtestreepje, laatste volzin, van de richtlijn.
Daarnaast is het begrip "effectenbeurs" in de artikelen 44, eerste lid, onderdeel d, en 53, onderdelen c en d, niet vervangen door "gereglementeerde markt".
Artikel 44, eerste lid, onderdeel d (artikel 45, eerste lid, onderdeel d, van het ontwerpbesluit), is geheel gewijzigd. In plaats van "beleggingen, met uitzondering van beleggingen in effecten die tot de notering aan een effectenbeurs zijn toegelaten" is opgenomen: "incourante beleggingen". Incourante beleggingen zijn in artikel 1, onderdeel g van het ontwerpbesluit als volgt gedefinieerd: "beleggingen die niet worden verhandel via een gereglementeerde markt, effectenbeurs of andere geregelde, regelmatig functionerende, erkende open markt".
In artikel 53, onderdelen c en d, (artikel 57, onderdelen c en d, van het ontwerpbesluit) is "effectenbeurs" niet vervangen door "gereglementeerde markt" omdat deze onderdelen juist zien op financiële instrumenten die een notering hebben op een effectenbeurs buiten de Europese Unie. Het begrip gereglementeerde markt is gelet op de definitie in artikel 1, onderdeel f, van het ontwerpbesluit daarentegen beperkt tot effectenbeurzen in lidstaten. Aan de onderdelen is "of een andere geregelde, regelmatig functionerende, erkende open markt" toegevoegd.
Voorts is van de gelegenheid gebruik gemaakt een aantal technische verbeteringen in het ontwerpbesluit aan te brengen en het merendeel van de aanbevelingen van de Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen in het ontwerpbesluit uit te werken in de artikelen 8, 35, 39 tot en met 41, 45 tot en met 47 en 74 en bijlage B bij het ontwerpbesluit.
Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Minister van Financiën
(1) Kamerstukken I 2003/04, 28 998, nr.A. In dit advies zal worden uitgegaan van deze tekst.
(2) Richtlijn 2001/107/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) met het oog op de reglementering van beheermaatschappijen en vereenvoudigde prospectussen (PbEG L 41).
(3) Richtlijn 2001/108/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), betreffende beleggingen van icbe's (PbEG L 41).
(4) Kamerstukken II, 2003/04, 29 708.
(5) Daarop wordt in de toelichting wel gezinspeeld, door te zeggen dat de in dit besluit gekozen benadering alsdan aanpassing behoeft; zie paragraaf 3.4.
(6) Nota van toelichting, paragraaf 3.
(7) "Zicht op beleggingsinstellingen. Generieke rapportage van het onderzoek naar beleggingsinstellingen", Autoriteit Financiële Markten, april 2004.
(8) Kamerstukken II 2003/04, 28 998, nr.5, paragraaf rapport van de AFM.
(9) Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (PbEG L 375).
(10) Artikel 2, eerste lid, richtlijn 95/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 1995 tot wijziging van de Richtlijnen 77/780/EEG en 89/646/EEG op het gebied van kredietinstellingen, de Richtlijnen 73/239/EEG en 92/49/EEG op het gebied van het schadeverzekeringsbedrijf, de Richtlijnen 79/267/EEG en 92/96/EEG op het gebied van het levensverzekeringsbedrijf, Richtlijn 93/22/EEG op het gebied van beleggingsondernemingen en Richtlijn 85/611/EEG op het gebied van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), teneinde het bedrijfseconomische toezicht te versterken (PbEG L 168).
(11) Stcrt.2001, nr.248, Transparantie van kosten en nauwe banden (Circulaire van DNB) jo beleidsregel 02-02 van de AFM.
(12) Advies van 26 oktober 2004, no.W06.04.0402/IV.
(13) In artikel 1, onder e, Wtb wordt "beheerder" gedefinieerd als: de rechtspersoon die het beheer voert over één of meer beleggingsinstellingen.
(14) Als voorbeelden noemt de Raad artikelen 6 en 19 Btb 2004. In artikel 6 is niet duidelijk of met "beleggingsinstelling" alleen het beleggingsfonds of ook de beleggingsmaatschappij (met of zonder afzonderlijke beheerder) wordt bedoeld. Mede gelet op de toelichting, is waarschijnlijk alleen het beleggingsfonds bedoeld, maar "beleggingsinstelling" in de zin van artikel 1 Wtb omvat mede de beleggingsmaatschappij. In artikel 19, eerste lid, wordt de "beleggingsmaatschappij die niet wordt beheerd door een afzonderlijke beheerder" genoemd, terwijl op grond van artikel 3, tweede lid, Wtb artikel 19, eerste lid, Btb van overeenkomstige toepassing is op de beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder.
(15) Artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel d, eerste tekstblok.
(16) Artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel d, tweede tekstblok.
(17) Artikelsgewijze toelichting op artikel 2, tweede tekstblok, laatste alinea.
(18) Artikelsgewijze toelichting op artikel 22, laatste tekstblok.
(19) Artikelsgewijze toelichting op de artikelen 32 en 33, eerste tekstblok.
De Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) regelt een vergunningstelsel voor beleggingsinstellingen. In verband met een voorstel tot wijziging van de Wtb (zie noot 1) is het noodzakelijk het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb) aan te passen. Hierin voorziet het ontwerpbesluit. De wijzigingen zijn van dien aard dat wordt beoogd een geheel nieuw besluit (Btb 2004) vast te stellen en het Btb, dat dateert van 1990, in te trekken.
Het Btb 2004 strekt mede tot uitvoering van de richtlijnen 2001/107/EG (zie noot 2) en 2001/108/EG. (zie noot 3) De belangrijkste wijzigingen van het Btb 2004 ten opzichte van het Btb hebben betrekking op:
a. de uitwerking van de mogelijkheid voor een beheerder om voor het aanbieden van meer dan één (soort) beleggingsinstelling(en) een vergunning te verkrijgen;
b. een verruiming van de beleggingsmogelijkheden voor instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), gebaseerd op vorengenoemde richtlijnen;
c. de uitwerking van het buitenlandbeleid ten aanzien van aanbieders van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen die geen icbe-paspoort hebben, en
d. het codificeren van bestaande beleidsregels zoals ontwikkeld door de toezichthouders.
De Raad onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt enkele opmerkingen en signaleert voorts een lange reeks wetstechnische onvolkomenheden. Hij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.
1. Samenloop met de Wet op het financieel toezicht
Thans vindt een omvangrijke herziening plaats van de sectorale financiële toezichtwetten. Deze worden samengevoegd tot één nieuwe wet: de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). (zie noot 4) De eerste delen van de Wft zijn in een ver gevorderd stadium. Uit een oogpunt van doelmatigheid van het wetgevingsproces acht de Raad een goede afstemming tussen beide wetgevingstrajecten geboden, zodat zoveel mogelijk voorkomen wordt dat het Btb 2004 binnenkort al weer inhoudelijk gewijzigd moet worden. (zie noot 5) De toelichting gaat niet in op de inhoudelijke afstemming tussen wetgevingstrajecten, onder meer op de punten van de eisen voor vergunningverlening, het niveau van regelgeving en de definities.
De Raad beveelt aan in de toelichting op dit punt aan te vullen.
2. Codificeren van bestaande beleidsregels
Als belangrijke wijziging ten opzichte van het Btb wordt in de toelichting genoemd het codificeren van een aantal beleidsregels van de toezichthouder. (zie noot 6) In de toelichting wordt echter niet nader aangegeven in welke bepalingen deze codificatie plaatsvindt. De Raad adviseert de toelichting aan te vullen.
3. Rapport AFM
In april 2004 heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) het rapport "Zicht op beleggingsinstellingen" (zie noot 7) gepubliceerd. Uit dit rapport blijken tekortkomingen in de naleving van de Wtb. De belangen van de belegger zijn niet in alle gevallen voldoende gewaarborgd. De Minister van Financiën heeft naar aanleiding van dit rapport de volgende maatregelen aangekondigd (zie noot 8), waarvan een aantal in het Btb 2004 tot uitdrukking wordt gebracht:
a. een uitdrukkelijke verplichting voor de beheerder van beleggingsinstellingen om te handelen in het belang van de belegger;
b. de verplichting alle kosten die op welke wijze ook voor rekening komen van de belegger, op voorhand bekend te maken en achteraf transparant te verantwoorden. Daartoe behoren voorschriften voor het beleggen door de ene beleggingsinstelling in de andere;
c. uitgebreidere regels voor de verantwoordelijkheid van de beleggingsinstelling bij de inschakeling van derden (bijvoorbeeld liquiditeitsverschaffer);
d. verbeterde voorschriften voor de AO/IC van beleggingsinstellingen;
e. voorschriften voor relaties met gelieerde partijen en daarover te verschaffen helderheid.
De toelichting gaat niet in op het rapport van de AFM, noch wordt aangegeven in welke artikelen de voorgenomen maatregelen zijn neergelegd. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.
4. Implementatie
Richtlijn 2001/108/EG verruimt de beleggingsmogelijkheden voor icbe’s. Richtlijn 2001/107/EG ziet vooral op de beheerders van de icbe’s. Beide richtlijnen wijzigen richtlijn 85/611/EEG. (zie noot 9) In dit advies zal worden verwezen naar de geconsolideerde versie van richtlijn 85/611/EEG (hierna: richtlijn). De implementatie van deze richtlijn in het Btb 2004 geeft de Raad aanleiding tot de volgende opmerkingen.
a. Artikel 1, onder d, Btb 2004 bevat een definitie van "gelieerde partijen" (zie voor dit begrip ook hierna, onder 6). Volgens de transponeringstabel is in deze definitiebepaling het begrip "nauwe banden" uit artikel 1, negende lid, van de richtlijn geïmplementeerd. In het Europese recht is van nauwe banden sprake als twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen verbonden zijn door het rechtstreekse of middellijke bezit van ten minste 20% van de stemrechten of het kapitaal of door een zeggenschapsband. Nauwe banden bestaan ook wanneer twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen duurzaam verbonden zijn met eenzelfde persoon. (zie noot 10) In een beleidsregel van de AFM staat dat in de (half)jaarcijfers informatie opgenomen moet worden over het bestaan van nauwe banden met gelieerde partijen en met deze partijen verrichtte transacties. (zie noot 11)
Niet bij alle gelieerde partijen behoeft per definitie sprake te zijn van nauwe banden. Het is derhalve onduidelijk in hoeverre het begrip "nauwe banden" uit de richtlijn op de juiste wijze in het begrip "gelieerde partijen" uit het Btb 2004 is geïmplementeerd.
De Raad adviseert hierop in de toelichting in te gaan, en het besluit zo nodig aan te passen.
b. Artikel 1, onderdeel c, onder 3, Btb 2004 noemt als financieel instrument alle andere gewoonlijk verhandelde waardebewijzen waarmee effecten als bedoeld onder a en b via inschrijving of omruiling kunnen worden verworven of die in contanten worden afgewikkeld. De zinsnede "of die in contanten worden afgewikkeld" komt niet voor in artikel 1, achtste lid, derde gedachtestreepje, van de richtlijn. Daarmee is sprake van een uitbreiding ten opzichte van de richtlijn.
Ingevolge artikel 54, onder c, Btb 2004 kan, in afwijking van artikel 53 Btb 2004, het vermogen van een beleggingsinstelling worden aangehouden in accessoir liquide middelen. Dit volgt echter niet uit artikel 19, tweede lid, onder a en c, van de richtlijn, waarin alleen het beleggen in andere effecten en geldmarktinstrumenten en roerende en onroerende goederen wordt genoemd. Ook hier is sprake van een uitbreiding ten opzichte van de richtlijn.
De Raad verwijst naar punt 2.2 van zijn advies over deel 2 van de Wft (zie noot 12) (zie ook hiervoor, onder punt 1) en adviseert deze uitbreidingen van een rechtvaardiging te voorzien, zoals besproken in dat advies.
c. Artikel 5octies, eerste lid, onder d, van de richtlijn vereist dat de samenwerking tussen de toezichthoudende autoriteiten moet zijn gewaarborgd, indien een lastgeving het beheer van beleggingen betreft en geschiedt aan een instelling uit een derde land. Naar het de Raad voorkomt is hieraan geen uitvoering gegeven in het Btb 2004.
De Raad adviseert het ontwerpbesluit aan te vullen.
5. Beleggingsfonds, beleggingsmaatschappij, beheerder en bewaarder
Een beleggingsinstelling kan de vorm hebben van een beleggingsfonds (een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen, artikel 1, onder b, Wtb) of van beleggingsmaatschappij (een rechtspersoon, artikel 1, onder a, Wtb). In beide gevallen moet er een beheerder (zie noot 13) zijn. Een beleggingsfonds moet daarnaast een bewaarder hebben. Deze eis geldt ook voor een beleggingsmaatschappij die een icbe is, behoudens de uitzonderingen neergelegd in artikel 16 Btb 2004.
Op de beheerder rust de in de in hoofdstuk II van de Wtb neergelegde vergunningplicht. Een beleggingsmaatschappij kan (anders dan een beleggingsfonds) zelf als beheerder worden aangemerkt (self-managed beleggingsmaatschappij). In dat geval rust de vergunningplicht op haar. Het is echter ook mogelijk dat een beleggingsmaatschappij een afzonderlijke beheerder heeft. In dat geval is alleen deze beheerder vergunningplichtig. Uitzondering op die laatste situatie is het geval dat de beleggingsmaatschappij een icbe is terwijl zij bovendien een afzonderlijke beheerder heeft aangewezen. In dat geval zijn, ingevolge artikel 4, tweede lid, Wtb, zowel de icbe zelf als haar beheerder vergunningplichtig. Op grond van artikel 3, tweede lid, Wtb zijn (behoudens enkele uitzonderingen) de bepalingen van de Wtb en het Btb 2004 met betrekking tot de beheerder van overeenkomstige toepassing op een beleggingsmaatschappij die niet een afzonderlijke beheerder heeft.
Het ontwerpbesluit lijkt niet op alle plaatsen consequent te zijn in de wijze waarop, uitgaande van de hiervoor aangehaalde bepalingen van de Wtb en de daarin opgenomen onderscheidingen, is geregeld welke verplichtingen rusten op de beleggingsmaatschappij (enerzijds de "gewone" beleggingsmaatschappij en anderzijds de icbe) mét dan wel zonder afzonderlijke beheerder. (zie noot 14) Voorts valt op dat soms wel en soms niet achter "bewaarder" is toegevoegd "indien aan een beleggingsinstelling verbonden". Niet duidelijk is waarom het desbetreffende onderscheid is gemaakt.
De Raad adviseert de tekst van het ontwerpbesluit in het licht van het voorgaande te controleren en waar nodig deze tekst alsmede de toelichting aan te passen.
6. Definitie "gelieerde partijen"
Volgens de toelichting wordt voor de definitie van "gelieerde partijen" in artikel 1, onder d, Btb 2004 aangesloten bij de in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gangbare definitie. (zie noot 15) Artikel 2:9 BW gaat echter, onder meer, over behoorlijke taakvervulling door de bestuurder van een rechtspersoon, en niet over gelieerde partijen.
De niet-limitatieve opsomming van voorbeelden genoemd in de toelichting geeft enig houvast om te bepalen wanneer er sprake kan zijn van "gelieerde partijen". Echter, de toelichting maakt niet duidelijk wat precies moet worden verstaan onder "invloed van betekenis" en "informele zeggenschapsrelatie" (al dan niet ontstaan uit vriendschapsrelaties en familierelaties). (zie noot 16)
De Raad adviseert de inhoud van het begrip "gelieerde partijen" waar mogelijk verder te preciseren; waar in de toelichting bij dit begrip wordt verwezen naar Boek 2 BW, adviseert de Raad ook meer in het algemeen waar van toepassing de afstemming van gebruikte begrippen op Boek 2 BW te verhelderen.
7. Aandeelhouders
Ingevolge artikel 2, tweede lid, Btb 2004 moet de betrouwbaarheid van personen die bevoegd zijn bestuurders te benoemen of te ontslaan buiten twijfel staan. Als voorbeeld van natuurlijke personen (en rechtspersonen) met benoemings- en ontslagbevoegdheid worden ook aandeelhouders genoemd. (zie noot 17) Dit roept, gelet op de in de toelichting gegeven voorbeelden van gelieerde partijen, de vraag op of hierdoor alle aandeelhouders gelieerde partijen als bedoeld in artikel 1, onder d, Btb 2004 zijn.
In artikel 18, eerste lid, Btb 2004 staat dat een voorgenomen benoeming van een persoon genoemd in artikel 2 Btb 2004 aan de toezichthouder moet worden gemeld. Indien onder artikel 2, tweede lid, ook aandeelhouders vallen, kan artikel 18, eerste lid, niet op hen van toepassing zijn, aangezien aandeelhouders niet worden benoemd.
In geval van een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon berusten de benoemings- en ontslagbevoegdheden overigens niet bij de afzonderlijke aandeelhouders, maar bij de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen.
De Raad adviseert in de toelichting op het vorenstaande in te gaan en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.
8. Het prospectus en het registratiedocument
Noch de Wtb noch het Btb 2004 bevatten een definitie van "registratiedocument". Volgens de toelichting wordt in het Btb 2004 de in de memorie van toelichting bij de Wtb genoemde basisprospectus aangeduid als "registratiedocument". Ook een definitie van een "prospectus" ontbreekt in beide regelingen.
Een definitiebepaling dan wel een omschrijving van beide begrippen in het Btb 2004 is zinvol, zodat duidelijk is wat het onderscheid is tussen deze twee documenten. Dit is van belang, omdat er voor deze stukken afzonderlijke verplichtingen bestaan (zie artikel 11, tweede lid, respectievelijk artikel 38, derde lid).
De Raad adviseert het ontwerpbesluit dienovereenkomstig aan te vullen.
9. Risico van het beleggingsbeleid
Artikel 6 en artikel 22 van het ontwerpbesluit bepalen dat de activa van een beleggingsinstelling worden bewaard door een afzonderlijke bewaarder indien het beleggingsbeleid van de desbetreffende beleggingsinstelling een risico kan vormen voor de activa van een andere beleggingsinstelling.
In theorie bestaat altijd een risico dat het beleggingsbeleid leidt tot faillissement van de beleggingsinstelling, waardoor er een tekort ontstaat dat, als de bewaarder verantwoordelijk is voor meer dan één beleggingsinstelling, ten laste komt van de activa van de andere beleggingsinstellingen. De toelichting maakt niet duidelijk wanneer dit risico dusdanig groot is dat een bewaarder slechts voor één beleggingsinstelling mag optreden, en wie dat risico moet beoordelen.
De Raad adviseert de toelichting aan te vullen.
10. Uitbesteden van werkzaamheden
Een beheerder of een bewaarder kan onder de in artikel 10, eerste lid, Btb 2004, genoemde voorwaarden werkzaamheden in het kader van het beheer of de bewaring van de activa van de beleggingsinstelling uitbesteden. Op grond van het derde lid van artikel 10 Btb 2004 is het eerste lid, onder c, van overeenkomstige toepassing op de beleggingsmaatschappij met een afzonderlijke beheerder. Er is geen toelichting op dit derde lid opgenomen, noch is toegelicht waarom alleen onderdeel c van overeenkomstige toepassing is. De Raad adviseert artikel 10, derde lid, Btb 2004 alsnog van een toelichting te voorzien.
11. "Cold calling"
In artikel 23, vierde lid, Btb 2004 is het verbod van "cold calling" opgenomen. Dit betekent dat een beleggingsinstelling personen die geen deelnemer zijn in die beleggingsinstelling direct noch indirect telefonisch, elektronisch of in persoon, mag benaderen. Volgens de toelichting geldt dit verbod niet voor het benaderen van professionele partijen. (zie noot 18) Een dergelijke uitzondering op een verbod behoort, mede gelet op aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (hierna: Ar), in het besluit zelf te worden opgenomen. Bovendien is het in dat geval van belang dat professionele partijen worden gedefinieerd. Hierbij kan worden aangesloten bij de definitie zoals die zal gelden in de Wft.
De Raad adviseert het ontwerpbesluit in overeenstemming met het voorgaande aan te vullen.
12. "Gekwalificeerde aandeelhouder"
In artikel 29, onder a, Btb 2004 komt de term "gekwalificeerde aandeelhouder" voor. Deze term is niet gedefinieerd. Indien hier een houder van een gekwalificeerde deelneming is bedoeld, wijst de Raad erop dat artikel 12, tiende lid, Wtb, waarin dit laatste begrip voorkomt, alleen van toepassing is op beheerders van een Nederlandse icbe en dat in artikel 1, tiende lid, van de richtlijn een definitie van "gekwalificeerde deelneming" is opgenomen.
De Raad adviseert de term "gekwalificeerde aandeelhouder" te omschrijven.
13. Regelmatige waardering van de incourante beleggingen
Artikel 32, eerste lid, Btb 2004 bepaalt dat de beheerder er voor zorgdraagt dat incourante beleggingen op het begin van het boekjaar en ultimo boekjaar worden gewaardeerd. Volgens de toelichting is de beheerder verplicht ten minste eenmaal per kwartaal een waardering uit te voeren. (zie noot 19) Weliswaar zorgt de accountant ook voor een waardering (tweede lid), maar deze is veeleer te beschouwen als een jaarlijkse controle op de waardering door de beheerder, dan als aparte waardering. Bovendien is niet geregeld dat deze waardering moet plaatsvinden in een ander kwartaal dan de waarderingen, bedoeld in het eerste lid.
De Raad adviseert artikel 32 van het ontwerpbesluit en de toelichting daarop met elkaar in overeenstemming te brengen.
14. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no. W06.04.0404/IV met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
Ontwerpbesluit
- In de aanhef "minister" vervangen door: Minister.
- Gelet op artikel 52, in de aanhef na "artikel 6, eerste" invoegen: , vijfde.
- In de aanhef het woord "en" vóór "artikel 12" laten vervallen.
- In de aanhef na "17c," invoegen: eerste lid, en.
- In de aanhef na "artikel 33d, eerste lid" een komma invoegen.
- In de structuur van het besluit aangeven welke artikelen zijn gebaseerd op artikelen 6, vijfde en zesde lid, en 9, tweede lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb).
- Gelet op artikel 11a, eerste lid, van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb), in artikel 1, onderdeel b, na "krachtens" invoegen: wet,.
- In artikel 1, onderdeel c, onder 3, "onder a) en b)" vervangen door: onder 1 en 2.
- Onderdeel e van artikel 1 vervangen door: gereglementeerde markt: gereglementeerde markt in de zin van artikel 4, eerste lid, onder 14, van richtlijn nr. 2004/39 EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).
- In artikel 1, onder i, na "29" invoegen: , eerste lid,.
- Overeenkomstig de verder indeling van het ontwerpbesluit, paragraaf 2 weergeven in Romeinse cijfers.
- In de artikelen 3, tweede lid, 53, onderdeel h, onder 4, en 60, derde lid, de richtlijn weergeven volgens aanwijzing 89 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar).
- Het laatste lid van artikel 3 vernummeren tot het derde lid, aangezien dat artikel uit drie leden bestaat.
- Gelet op artikel 11a, eerste lid, Btb, in artikel 4 na "volgens" invoegen: wet,
- Aangezien artikel 5bis, eerste lid, onder a, eerste gedachtestreepje, van de richtlijn geen maximum stelt, in artikel 14, tweede lid, "bedragen ten hoogste € 10.000.000" vervangen door: behoeven ten hoogste € 10.000.000 te bedragen.
- De tweede volzin van artikel 14, vierde lid, herredigeren, aangezien die zin niet loopt.
- In artikel 14, zesde lid, aanhef, "derde en vierde lid" vervangen door: vierde en vijfde lid.
- In artikel 14, zesde lid, onder e, "artikel" vervangen door: artikel 3.
- Gelet op artikel 16, tweede lid, onder b, in het eerste lid van dat artikel na "toegelaten tot" invoegen: de notering op.
- In artikel 16, tweede lid, onder f, eenmaal "gepubliceerd" laten vervallen.
- In artikel 19, eerste lid, "13 en 14" vervangen door: 14.
- In artikel 19, tweede lid, "14 en 15" vervangen door: 14.
- In artikel 20, vierde lid, "de leden 1 en 2" vervangen door: het eerste en tweede lid.
- Gelet op het ontbreken van een delegatiebepaling in artikel 10 en op aanwijzing 52 Ar, in artikel 24 "het bij en krachtens artikel 10 bepaalde" vervangen door: artikel 10.
- Onderdeel b van artikel 28, eerste lid, laten vervallen, aangezien dit identiek is aan onderdeel a.
- In artikel 28, tweede lid, "artikel 27" vervangen door: artikel 26.
- In artikel 30, eerste lid, "artikel 28" vervangen door: artikel 27.
- In artikel 33, tweede lid, onder b, "67" vervangen door: 66.
- In artikel 36, tweede lid, na "artikel 12" invoegen: , zevende lid,.
- In artikel 37, eerste lid, "artikel 10" vervangen door: artikel 9.
- In de artikelen 38, zesde en negende lid, 44, eerste lid, onder d, en 53, onder c en d, en in de bijlagen "effectenbeurs" telkens vervangen door: gereglementeerde markt.
- In artikel 38, zesde lid, tot uitdrukking brengen dat het gaat om toelating tot de notering van de deelnemingsrechten van de door de beheerder beheerde beleggingsinstelling (vergelijk het zevende lid, waar wel aangegeven is dat het moet gaan om de rechten van deelneming van de door hem beheerde beleggingsinstelling).
- Gelet op artikel 40, tweede tot en met vijfde lid, artikel 39 laten vervallen.
- In artikel 40, eerste lid, "18 lid 1 onder b" vervangen door: 18, eerste lid, onder b,.
- In artikel 41, achtste lid, "zevende lid" vervangen door: zesde lid.
- In artikel 44, tweede lid, de onderdelen b en c van artikel 21, tweede lid, Btb overnemen.
- In artikel 45, eerste lid, onder b, "artikel 43" vervangen door: artikel 44.
- In artikel 46, tweede lid, na "artikel 12, vierde lid," invoegen: van de wet.
- In artikel 53, onderdelen a tot en met d en g, "onder c" telkens vervangen door: onderdeel c.
- In artikel 56, eerste lid, "onderdeel f" vervangen door: onderdeel g.
- In artikel 56, eerste lid, "onder c, 5° tot en met 8°" vervangen door: onderdeel c, onder 5° tot en met 8°.
- In artikel 56, eerste lid, "artikel 53, eerste lid" vervangen door: artikel 53.
- In artikel 56, derde lid, "artikel 55, eerste lid" vervangen door: artikel 53.
- In de artikelen 56, vierde lid, en 57, tweede, derde en vierde lid, onder c, "onderdeel d" telkens vervangen door: onderdeel c.
- In artikel 57, tweede lid, aanhef, "artikel 52, eerste lid" vervangen door: artikel 53.
- In artikel 57, tweede lid, onder b, "5" vervangen door: vijf.
- In artikel 60, eerste lid, "artikel 58" vervangen door: artikel 57.
- In artikel 61, eerste lid, "20" vervangen door: twintig.
- In de artikelen 62 en 63, derde lid, "57, 58, 59, 60" telkens vervangen door: 57 tot en met 60.
- In artikel 63, eerste lid, "artikel 58, tweede lid" vervangen door: artikel 53.
- In artikel 63, tweede lid, "lid 1" vervangen door: het eerste lid.
- In artikel 66 "55 tot en met 60 tot en met 64" vervangen door: 55 tot en met 64.
- In artikel 68 "onderdeel l" vervangen door: onderdeel i.
- In artikel 70, eerste lid, "42 en" vervangen door: 41 tot en met.
- In het opschrift van paragraaf VI na "17c" invoegen: , eerste lid,. Tevens de toelichting daaraan aanpassen.
- In artikel 75, onder D, artikel 1 van bijlage A als volgt redigeren: In artikel 1 "en, 3 eerste tot en met derde lid," vervangen door: 3, eerste tot en met derde lid, en 3a, eerste lid,.
- In bijlage A de hoofdstukindeling herredigeren, zodat geen lege hoofdstukken bestaan.
- In bijlage A, paragraaf V, "artikel 10 of 11" telkens wijzigen in: artikel 11 of 38.
- In het opschrift van bijlage B, "artikel 11" vervangen door: artikel 38.
- In het opschrift van bijlage C "artikel 73" vervangen door: artikel 74.
Nota van toelichting
- In de toelichting de richtlijnen overeenkomstig aanwijzing 89 Ar weergeven.
- In de inhoudsopgave opnemen dat er een bijlage is met één transponeringstabel van de geconsolideerde versie van de richtlijn in plaats van de onder A en B genoemde richtlijnen.
- In paragraaf 1, laatste zin, na "5, 6," invoegen: 9,.
- De afkorting van icbe’s, genoemd in het tweede tekstblok van paragraaf 2, verplaatsen naar het eerste tekstblok, waar deze voor de eerste keer wordt genoemd.
- In paragraaf 3.2 "artikel 24" vervangen door: artikel 23.
- In paragraaf 3.3, eerst tekstblok, "artikel 72" vervangen door: artikel 73.
- In paragraaf 3.3, tweede tekstblok, "Onze Minister" vervangen door: De Minister van Financiën.
- In paragraaf 4 "Wet economische delicten" vervangen door: Wet op de economische delicten.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel b, eerste tekstblok, "besluit integere bedrijfsvoering" vervangen door: Besluit integere bedrijfsvoering kredietinstellingen en verzekeraars.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel c, "onderdeel d" vervangen door: onderdeel c.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel d, tweede tekstblok, "lid 2" vervangen door: tweede lid.
- In het opschrift bij onderdeel h van de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, "onderdeel h" vervangen door: onderdeel i. Tevens een toelichting op onderdeel h opnemen.
- In het opschrift bij onderdeel i van de artikelsgewijze toelichting op artikel 1, "onderdeel h" vervangen door: onderdeel j.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 6, eerste tekstblok, na "artikel 9" invoegen: , tweede lid,.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, negende tekstblok, "onderdeel e" vervangen door: onderdeel f. Tevens een toelichting op onderdeel e opnemen.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, tiende tekstblok, "onderdeel f" vervangen door: onderdeel g.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, elfde tekstblok, "onderdeel g" vervangen door: onderdeel h.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, twaalfde tekstblok, "onderdeel h" vervangen door: onderdeel i.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, dertiende tekstblok, "onderdeel i" vervangen door: onderdeel j.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7, viertiende tekstblok, "onderdeel j" vervangen door: onderdeel k.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 8, de laatste zin verduidelijken, aangezien niet duidelijk is wanneer rekeningafschriften moeten worden ondertekend door de bewaarder nu dit niet "telkenmale" behoeft te geschieden.
- Het tweede tekstblok in de artikelsgewijze toelichting op artikel 12 verplaatsen naar de toelichting op artikel 23.
- De toelichtingen op de artikelen 14 en 15 verwisselen.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 19 "4a" vervangen door: 14.
- De artikelsgewijze toelichting op artikel 23 herredigeren, aangezien dat artikel niet uit vijf maar uit vier leden bestaat.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 24 "artikel 12" vervangen door: artikel 10.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 25 "artikel 10" vervangen door: artikel 12.
- Artikel 34 van een toelichting voorzien.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 37, na "vierde" invoegen: lid.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 41 "derde en vierde" vervangen door: vijfde en zesde. Tevens in een toelichting op het derde en vierde lid voorzien.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 41 "vijfde" vervangen door: zevende.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 41 "zesde" vervangen door: achtste.
- De laatste zin van de artikelsgewijze toelichting op artikel 41 herredigeren, omdat deze niet loopt.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 47 "artikel 6" vervangen door: artikel 12.
- In de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 49 en 50 "Artikel 48" vervangen door: Artikel 49.
- In de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 49 en 50 "artikel 49" vervangen door: artikel 50.
- De artikelsgewijze toelichting op artikel 53 zodanig wijzigen dat niet meer verwezen wordt naar verschillende leden van dit artikel en tevens laten vervallen dat het begrip geldmarktinstrumenten in artikel 1, onder 1, wordt gedefinieerd.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 56, vijfde tekstblok, tweede alinea, "artikel 7, derde lid, sub g en artikel 59, zesde lid," vervangen door: het vijfde lid.
- Het tweede opschrift "Artikel 62" vervangen door: Artikel 63.
- In de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 64 en 65, tweede tekstblok, ", eerste lid," laten vervallen en "derde lid" vervangen door: onderdeel c.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 70 "41, 43 en" vervangen door: 41 tot en met.
- In de artikelsgewijze toelichting op artikel 73 "Minister" vervangen door: minister.
Transponeringstabel
- Aangeven dat met "wet" de Wtb wordt bedoeld en specifiek aangeven wanneer een artikel in de kolom Wtb/Btb verwijst naar de Wtb en wanneer naar de Btb 2004.
- Na "artikel 1, sub e" in de kolom Wtb/Btb invoegen: , wet.
- Opnemen dat artikel 4, derde lid, eerste gedachtestreepje, van de richtlijn is geïmplementeerd in artikel 4 Wtb en het tweede gedachtestreepje in 2 Btb 2004.
- Aangeven waar artikel 5ter, eerste lid, is geïmplementeerd, aangezien "1, sub b, onder 2°, Btb 2004 niet bestaat.
- In de kolom Wtb/Btb "12, wet, 14" vervangen door: 12, wet, 19.
- In de kolom Wtb/Btb "12 en 18" vervangen door: 12, lid c, wet, 27.
- Opnemen waar artikel 13bis, eerste lid, eerste en tweede gedachtestreepje, is geïmplementeerd.
- Opnemen dat artikel 13ter van de richtlijn is geïmplementeerd in artikel 3, tweede lid, Wtb.
- In de kolom Wtb/Btb "54, onder c" vervangen door: 55.
- Artikel 41, eerste lid, is wel in artikel 49 geïmplementeerd, maar het tweede lid strikt genomen niet en wordt alleen behandeld in de toelichting. Dit aangeven in de transponeringstabel.
- Opnemen waar artikel 52bis van de richtlijn is geïmplementeerd.
Nader rapport (reactie op het advies) van 13 juli 2005
In reactie op het advies van de Raad van State merk ik het volgende op, waarbij de volgorde van de punten wordt aangehouden zoals die door de Raad is gehanteerd. Aangezien de artikelnummers zijn gewijzigd ten opzichte van het ontwerpbesluit dat aan de Raad was voorgelegd, wordt in de tekst tussen haakjes naar het artikel van het gewijzigde ontwerpbesluit verwezen.
1. Samenloop met de Wet op het financieel toezicht
Naar aanleiding van het advies van de Raad is het algemeen deel van de toelichting aangevuld met een paragraaf over de verhouding met de Wet op het financieel toezicht. In deze paragraaf wordt ingegaan op de harmonisatie van de diverse toezichtwetten, de introductie van nieuwe begrippen, het niveau van regelgeving en het feit dat geen grote inhoudelijke wijzigingen in de bepalingen van het ontwerpbesluit worden voorzien als gevolg van de herziening.
2. Codificeren van bestaande beleidsregels
De nota van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Raad onder 3.3 aangevuld met een verwijzing naar de artikelen 22, 36, 41, 46, 47, 48 en bijlage B bij het besluit.
3. Rapport AFM
Aan de nota van toelichting is een nieuw onderdeel 3.4 toegevoegd dat ingaat op het rapport "Zicht op belegginginstellingen" en het daarop volgende rapport van de Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen. De Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen heeft in haar rapport van december 2004 aanbevelingen gedaan om de geconstateerde tekortkomingen te verhelpen en de transparantie en werkwijze van beleggingsinstellingen te verbeteren. In dit onderdeel wordt ingegaan op de bepalingen die - als nadere uitwerking van artikel 41 van het aan de Raad voorgelegde besluit - naar aanleiding van het rapport van de Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen in het ontwerpbesluit zijn opgenomen.
4. Implementatie
a. In de transponeringstabel is bij artikel 1bis, negende lid, van de richtlijn abusievelijk verwezen naar het begrip "gelieerde partijen" in artikel 1, onderdeel d, van het besluit. Het begrip "nauwe banden" dat wordt gehanteerd in de artikelen 5bis, tweede lid, en 13bis, eerste lid, van de richtlijn is echter geïmplementeerd door middel van de definitie van groep in artikel 1, eerste lid, onderdeel l, van het wetsvoorstel Wtb. De transponeringstabel is in deze zin aangepast.
b. De zinsnede "of die in contanten worden afgewikkeld" is ter verduidelijking opgenomen en betreft een in het Europees recht gebruikelijke toevoeging, zoals ook blijkt uit de definitie van het begrip "effecten" in artikel 1, vierde lid, van richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (PbEG L 141) en artikel 4, eerste lid, onderdeel 18, onder c, van richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen nr. 85/611/EEG en nr. 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn nr. 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145). Bij artikel 1, onderdeel c, onder 3°, van het ontwerpbesluit is toegelicht dat het een in het Europees recht gebruikelijke toevoeging betreft.
Artikel 54, onderdeel c, (artikel 58, onderdeel c, van het ontwerpbesluit) is gebaseerd op artikel 19, vierde lid, van de richtlijn op grond waarvan beleggingsinstellingen accessoir ook liquide middelen aan mogen houden. Het betreft derhalve geen uitbreiding ten opzichte van de richtlijn.
c. In artikel 15, onderdeel b (76, onderdeel b, van het ontwerpbesluit) is voor het verlenen van een opdracht tot beheer van de activa aan een derde met zetel in een niet-aangewezen staat als voorwaarde opgenomen dat tussen de toezichthouders een overeenkomst is aangegaan die de samenwerking waarborgt. Dit is in de tekst van dat onderdeel verduidelijkt.
Daarnaast is in artikel 81, eerste lid, onderdeel b, van het ontwerpbesluit voor het aanwijzen van een staat als bedoeld in artikel 17c, eerste lid, van de wet expliciet als voorwaarde opgenomen dat de samenwerking tussen de toezichthouder en het bevoegde gezag in die staat moet zijn gewaarborgd.
Naar aanleiding van het advies van de Raad is nagegaan of de bepalingen in het ontwerpbesluit zijn gericht tot de juiste normgeadresseerde (beheerder, beleggingsinstelling, beleggingsfonds, beleggingsmaatschappij en/of bewaarder). Dit heeft tot aanpassing van enkele bepalingen geleid.
Voorts is in artikel 2 van het ontwerpbesluit een nieuwe bepaling opgenomen waarin de beheerder van een beleggingsmaatschappij wordt aangewezen als degene tot wie de uit het ontwerpbesluit voor de beleggingsmaatschappij voortvloeiende verplichtingen zijn gericht. Met het aanvragen van een vergunning om het product, de deelnemingrechten in de beleggingsmaatschappij, op de markt te brengen, neemt de beheerder immers ook de verantwoordelijkheid op zich om ervoor te zorgen dat de beleggingsmaatschappij de regels naleeft.
Door opname van artikel 2 in het ontwerpbesluit is in diverse artikelen de zinsnede "De beheerder zorgt ervoor dat de beleggingsmaatschappij waarover hij het beheer voert…." komen te vervallen.
De tekst van paragraaf 2 van het algemeen deel van de nota van toelichting is in verband hiermee aangepast en aangevuld.
Door middel van de opname van de zinsnede "beleggingsmaatschappij, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de wet" in de artikelen 6, 12 en 13, tweede lid, van het ontwerpbesluit is verduidelijkt aan welke criteria wordt getoetst bij vergunningverlening aan een icbe die een beleggingsmaatschappij met een aparte beheerder is. In paragraaf III volgt uit artikel 14 van het ontwerpbesluit dat de toepassing van die paragraaf beperkt is tot icbe-beheerders en icbe-maatschappijen.
Ook is het algemeen deel van de nota van toelichting onder paragraaf 2 aangevuld met een passage over de dubbele vergunningplicht van de icbe-maatschappij met aparte beheerder en de criteria waaraan wordt getoetst bij vergunningverlening.
Ten slotte is ervoor gekozen om in de tekst van de afzonderlijke bepalingen zinsneden als "[de beheerder] waaraan een vergunning is verleend", "[de bewaarder], indien aan een beleggingsinstelling verbonden", "[een beheerder] als bedoeld in artikel 6 van de wet" en "[een beleggingsmaatschappij] als bedoeld in artikel 6 van de wet" te laten vervallen. In plaats daarvan zijn aan het begin van de paragrafen III en IV van het ontwerpbesluit reikwijdtebepalingen opgenomen die duidelijk maken tot welke beheerder, beleggingsinstelling en bewaarder de bepalingen van die paragrafen zijn gericht. Dit was voor paragraaf V al geregeld in artikel 48 (artikel 51 van het ontwerpbesluit).
6. Definitie "gelieerde partijen"
Naar aanleiding van het advies van de Raad is de definitie van gelieerde partijen in artikel 1, onderdeel d, (artikel 1, onderdeel e, van het ontwerpbesluit) aangepast waarbij onder andere de term "informele zeggenschapsrelatie" is vervangen door "persoonlijke relatie…in welke hij het handelen van de bestuurder of de natuurlijke persoon met betrekking tot de beheerder, beleggingsinstelling of bewaarder kan beïnvloeden". Mede in verband met de aanpassing van de definitie is de toelichting aangepast. De verwijzing naar artikel 2:9 BW in de toelichting op artikel 1, onderdeel d, was onjuist en is komen te vervallen. Waar begrippen worden gebruikt die ook in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voorkomen, zijn die begrippen in de toelichting verduidelijkt.
7. Aandeelhouders
In de tekst van artikel 2, tweede lid (artikel 3, tweede lid, van het ontwerpbesluit) is de verwijzing naar overige personen die middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn een bestuurder te benoemen of te ontslaan, komen te vervallen. De toelichting op artikel 2, tweede lid (artikel 3, tweede lid, van het ontwerpbesluit) is in verband hiermee aangepast. De passage "Dit brengt onder meer met zich dat in principe ook aandeelhouders in een beleggingsmaatschappij op hun betrouwbaarheid kunnen worden getoetst: zij zijn immers veelal bevoegd om bestuurders te benoemen en te ontslaan. Opgemerkt wordt dat de wet ten aanzien van de aandeelhouders in beheerders van icbe’s een stelsel van verklaringen van geen bezwaar bevat." is geschrapt. Dit neemt niet weg dat aandeelhouders onder omstandigheden kunnen worden beschouwd als (mede)beleidsbepalers. De bepaling is bewust ruim geformuleerd om ook personen die feitelijk substantiële invloed uitoefenen op het beleid of de besluitvorming gericht op de lange termijn strategie op betrouwbaarheid te kunnen toetsen. Of sprake is van een (mede)beleidsbepaler kan onder meer blijken uit statuten, reglementen, (aandeelhouders)overeenkomsten, interne afspraken of uit feitelijke omstandigheden.
Uit het voorgaande volgt tevens dat aandeelhouders niet op de enkele grond van die hoedanigheid gelieerde partijen zijn. Aandeelhouders zijn alleen gelieerde partij indien zij voldoen aan een element van de definitie van het begrip gelieerde partij (tot de groep behoren, invloed van betekenis kunnen uitoefenen, in een familierechtelijke betrekking staan tot een in de definitie genoemde persoon of een bepaalde persoonlijke relatie hebben met een in de definitie genoemde persoon).
8.Het prospectus en het registratiedocument
Het registratiedocument bevat gegevens over de beheerder, de soorten beleggingsinstelling die hij beheert of voornemens is te beheren en, indien van toepassing, de bewaarder. Het registratiedocument moet in ieder geval de gegevens van bijlage A bij het ontwerpbesluit bevatten en heeft onder andere tot doel informatie te verschaffen aan de toezichthouder zodat deze de beheerder een vergunning kan verlenen en vervolgens kan inschrijven in het register. Het registratiedocument wordt in het kader van de vergunningaanvraag door de beheerder aan de toezichthouder overgelegd en bepaalt welke soorten beleggingsinstellingen de beheerder op de markt kan brengen. Vervolgens wordt het registratiedocument opgenomen in het prospectus dat de beheerder ten behoeve van iedere afzonderlijke beleggingsinstelling beschikbaar moet hebben. Het registratiedocument maakt derhalve deel uit van het prospectus. Naast het registratiedocument dient het prospectus ook de gegevens bevatten die zijn opgenomen in bijlage B bij het ontwerpbesluit.
Overeenkomstig het advies van de Raad is het voorgaande in de tekst van de artikelen 11, eerste lid (artikel 11, eerste lid, van het ontwerpbesluit) en 38, eerste tot en met derde lid (artikel 41, eerste tot en met derde lid, van het ontwerpbesluit) verduidelijkt. Daarnaast is de toelichting op deze systematiek in de nota van toelichting in paragraaf 2, onder 3.1 en in de toelichting op de artikelen 11 en 38 (11 en 41 van het ontwerpbesluit) verduidelijkt.
9. Risico van het beleggingsbeleid
Naar aanleiding van het advies van de Raad zijn de artikelen 6 en 22 (artikel 7 en 25 van het ontwerpbesluit) en de toelichting daarop aangepast. In de tekst van de artikelen 6 en 22 (artikelen 7 en 25 van het ontwerpbesluit) is opgenomen dat het gaat om het reële risico dat zowel het vermogen van het beleggingsfonds als het vermogen van de bewaarder van dat fonds ontoereikend is om de vorderingen, bedoeld in artikel 16a, eerste lid, van de wet, te voldoen.
De toelichting op deze artikelen verduidelijkt dat de vermogens van het fonds en de bewaarder ontoereikend kunnen zijn indien het beleggingsfonds belegt met geleend geld of belegt in derivaten anders dan ter afdekking van beleggingsrisico’s. Het risico voor andere belegginginstellingen zou dan gelegen zijn in het feit dat hun bewaarder financiële problemen kan krijgen, in surséance kan geraken of zelfs kan failleren (zie noot 37). De mogelijkheid dat tekorten bij het ene fonds worden afgewenteld op een ander fonds dat dezelfde bewaarder heeft, bestaat gelet op artikel 16a, derde lid, van de wet immers alleen indien vaststaat dat de beleggers van dat andere fonds hun belegging volledig ten gelde hebben gemaakt en er geen andere vorderingen meer zijn.
Ook is in de toelichting verduidelijkt dat het in eerste instantie aan de beheerder is om te beoordelen of gelet op het beleggingsbeleid voor een beleggingsfonds een afzonderlijke bewaarder moet worden aangesteld. De toezichthouder dient dat bij vergunningverlening te toetsen en daar bij latere introductie van beleggingsfondsen op toe te zien.
10. Uitbesteden van werkzaamheden
De regels omtrent uitbesteding van werkzaamheden in verband met het beheer van een beleggingsinstelling zijn alleen van toepassing op een beheerder en (gelet op artikel 3, tweede lid, van de wet) op een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft. Deze regels zijn niet van toepassing op een beleggingsmaatschappij met een aparte beheerder. In dat geval is het immers de beheerder die het beheer voert en eventueel werkzaamheden in verband daarmee kan uitbesteden. Bij uitbesteding door de beheerder is het echter wel van belang dat de opdrachtnemer ook op ieder moment dat de door de beheerder beheerde beleggingsmaatschappij dat wenst in staat is verantwoording af te leggen over de door hem uitgevoerde werkzaamheden en dat de opdrachtnemer de door de beheerder beheerde beleggingsmaatschappij daar inzicht in kan bieden. Opdrachtverlening door een beheerder aan een derde is dan ook alleen mogelijk indien het afleggen van verantwoording aan de door hem beheerde beleggingsmaatschappij gewaarborgd is. Om het voorgaande duidelijker tot uitdrukking te brengen is artikel 10, derde lid, komen te vervallen en is in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, (artikel 27, onderdeel c, van het ontwerpbesluit) opgenomen dat de opdrachtnemer op ieder door de beheerder of de door hem beheerde beleggingsmaatschappij gewenst moment in staat is verantwoording af te leggen over en inzicht te bieden in de uitgevoerde werkzaamheden.
11. "Cold calling"
Conform het advies van de Raad is aan artikel 23 (artikel 26 van het ontwerpbesluit) een vijfde lid toegevoegd waarin het benaderen van professionele partijen is uitgezonderd van het verbod op "cold calling". Daarbij is omwille van consistentie binnen de bestaande regelgeving ten aanzien van beleggingsinstellingen aangesloten bij de omschrijving van professionele partijen die ook in artikel 1 van de Uitvoeringsregeling ex artikel 14 Wet toezicht beleggingsinstellingen wordt gehanteerd.
12. "Gekwalificeerde aandeelhouder"
In artikel 29, onderdeel a, (artikel 32, tweede lid, onderdeel a, van het ontwerpbesluit) is de term "gekwalificeerde aandeelhouder" vervangen door "houder van een gekwalificeerde deelneming".
Aan artikel 1 van het ontwerpbesluit is met inachtneming van artikel 1bis, tiende lid, van de richtlijn als onderdeel d een definitie van gekwalificeerde deelneming toegevoegd.
13. Regelmatige waardering van de incourante beleggingen
Artikel 32, eerste lid, is komen te vervallen. Het vereiste dat incourante beleggingen op het begin en ultimo boekjaar overeenkomstig Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten worden gewaardeerd vloeit namelijk al voort uit artikel 43, eerste en tweede lid, van het ontwerpbesluit. Belegginginstellingen dienen immers een jaarrekening, overige gegevens en jaarverslag op te stellen en Titel 9 van Boek van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is daarop van overeenkomstige toepassing. De toelichting op artikel 32, tweede lid (artikel 35 van het ontwerpbesluit) is in verband hiermee aangepast.
14. redactionele kanttekeningen.
De redactionele kanttekeningen van de Raad zijn verwerkt met uitzondering van de kanttekening bij artikel 14, tweede lid (artikel 16, derde lid, van het ontwerpbesluit). Dit in dit artikel opgenomen maximumbedrag vloeit voort uit artikel 5bis, eerste lid, onderdeel a, eerste gedachtestreepje, laatste volzin, van de richtlijn.
Daarnaast is het begrip "effectenbeurs" in de artikelen 44, eerste lid, onderdeel d, en 53, onderdelen c en d, niet vervangen door "gereglementeerde markt".
Artikel 44, eerste lid, onderdeel d (artikel 45, eerste lid, onderdeel d, van het ontwerpbesluit), is geheel gewijzigd. In plaats van "beleggingen, met uitzondering van beleggingen in effecten die tot de notering aan een effectenbeurs zijn toegelaten" is opgenomen: "incourante beleggingen". Incourante beleggingen zijn in artikel 1, onderdeel g van het ontwerpbesluit als volgt gedefinieerd: "beleggingen die niet worden verhandel via een gereglementeerde markt, effectenbeurs of andere geregelde, regelmatig functionerende, erkende open markt".
In artikel 53, onderdelen c en d, (artikel 57, onderdelen c en d, van het ontwerpbesluit) is "effectenbeurs" niet vervangen door "gereglementeerde markt" omdat deze onderdelen juist zien op financiële instrumenten die een notering hebben op een effectenbeurs buiten de Europese Unie. Het begrip gereglementeerde markt is gelet op de definitie in artikel 1, onderdeel f, van het ontwerpbesluit daarentegen beperkt tot effectenbeurzen in lidstaten. Aan de onderdelen is "of een andere geregelde, regelmatig functionerende, erkende open markt" toegevoegd.
Voorts is van de gelegenheid gebruik gemaakt een aantal technische verbeteringen in het ontwerpbesluit aan te brengen en het merendeel van de aanbevelingen van de Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen in het ontwerpbesluit uit te werken in de artikelen 8, 35, 39 tot en met 41, 45 tot en met 47 en 74 en bijlage B bij het ontwerpbesluit.
Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Minister van Financiën
(1) Kamerstukken I 2003/04, 28 998, nr.A. In dit advies zal worden uitgegaan van deze tekst.
(2) Richtlijn 2001/107/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) met het oog op de reglementering van beheermaatschappijen en vereenvoudigde prospectussen (PbEG L 41).
(3) Richtlijn 2001/108/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002 tot wijziging van Richtlijn 85/611/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), betreffende beleggingen van icbe's (PbEG L 41).
(4) Kamerstukken II, 2003/04, 29 708.
(5) Daarop wordt in de toelichting wel gezinspeeld, door te zeggen dat de in dit besluit gekozen benadering alsdan aanpassing behoeft; zie paragraaf 3.4.
(6) Nota van toelichting, paragraaf 3.
(7) "Zicht op beleggingsinstellingen. Generieke rapportage van het onderzoek naar beleggingsinstellingen", Autoriteit Financiële Markten, april 2004.
(8) Kamerstukken II 2003/04, 28 998, nr.5, paragraaf rapport van de AFM.
(9) Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (PbEG L 375).
(10) Artikel 2, eerste lid, richtlijn 95/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 1995 tot wijziging van de Richtlijnen 77/780/EEG en 89/646/EEG op het gebied van kredietinstellingen, de Richtlijnen 73/239/EEG en 92/49/EEG op het gebied van het schadeverzekeringsbedrijf, de Richtlijnen 79/267/EEG en 92/96/EEG op het gebied van het levensverzekeringsbedrijf, Richtlijn 93/22/EEG op het gebied van beleggingsondernemingen en Richtlijn 85/611/EEG op het gebied van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), teneinde het bedrijfseconomische toezicht te versterken (PbEG L 168).
(11) Stcrt.2001, nr.248, Transparantie van kosten en nauwe banden (Circulaire van DNB) jo beleidsregel 02-02 van de AFM.
(12) Advies van 26 oktober 2004, no.W06.04.0402/IV.
(13) In artikel 1, onder e, Wtb wordt "beheerder" gedefinieerd als: de rechtspersoon die het beheer voert over één of meer beleggingsinstellingen.
(14) Als voorbeelden noemt de Raad artikelen 6 en 19 Btb 2004. In artikel 6 is niet duidelijk of met "beleggingsinstelling" alleen het beleggingsfonds of ook de beleggingsmaatschappij (met of zonder afzonderlijke beheerder) wordt bedoeld. Mede gelet op de toelichting, is waarschijnlijk alleen het beleggingsfonds bedoeld, maar "beleggingsinstelling" in de zin van artikel 1 Wtb omvat mede de beleggingsmaatschappij. In artikel 19, eerste lid, wordt de "beleggingsmaatschappij die niet wordt beheerd door een afzonderlijke beheerder" genoemd, terwijl op grond van artikel 3, tweede lid, Wtb artikel 19, eerste lid, Btb van overeenkomstige toepassing is op de beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder.
(15) Artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel d, eerste tekstblok.
(16) Artikelsgewijze toelichting op artikel 1, onderdeel d, tweede tekstblok.
(17) Artikelsgewijze toelichting op artikel 2, tweede tekstblok, laatste alinea.
(18) Artikelsgewijze toelichting op artikel 22, laatste tekstblok.
(19) Artikelsgewijze toelichting op de artikelen 32 en 33, eerste tekstblok.