Ontwerpbesluit houdende vernietiging van de verordening tot wijziging van de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning) van de Nederlandse orde van advocaten van 25 maart 2004.

De afdeling die is belast met de voorbereiding van 's Raads advies omtrent het ontwerp-vernietigingsbesluit, heeft aanleiding gevonden met toepassing van artikel 18a, eerste lid, van de Wet op de Raad van State vertegenwoordigers van de Minister van Justitie en van de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) op te roepen om in een vergadering met gesloten deuren te worden gehoord.

Het ontwerpbesluit strekt tot vernietiging van de wijzigingsverordening op de Verordening op de Praktijkuitoefening van de NOvA op het onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning (in het vervolg: "de wijzigingsverordening") wegens strijd met het algemeen belang. Door die wijziging zou het verbod waardoor het de advocaat niet vrijstaat met een cliënt overeen te komen dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg een honorering in rekening zal worden gebracht (het declareren op basis van "no cure no pay" en "pars quota litis"; in het vervolg tezamen: no cure no pay) bij wijze van experiment voor een periode van vijf jaren vervallen ten aanzien van - kort gezegd - de letselschadepraktijk (in het vervolg: het experiment).
De overwegingen die tot het ontwerpbesluit leiden, hebben in essentie betrekking op de onafhankelijke positie van de advocaat in het systeem van rechtsbedeling en het tegengaan van een claimcultuur, welke in de redenering van het ontwerpbesluit onverkorte handhaving van het verbod vergen en derhalve het experiment onverenigbaar maken met de fundamentele beginselen welke aan het verbod ten grondslag liggen.

In zijn advies gaat de Raad van State achtereenvolgens in op de bevoegdheid van de Kroon om te vernietigen (punten 1 en 2), de motivering van de vernietiging (punt 3), het Europeesrechtelijk kader (punt 4) en een mogelijk wettelijk verbod (punt 5). In punt 6 concludeert de Raad dat de argumentatie in het ontwerpbesluit onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de wijzigingsverordening wegens strijd met het algemeen belang wordt vernietigd.

1. Vernietigingstermijn
De wijzigingsverordening is vastgesteld op 25 maart 2004 en is op 7 april 2004 overeenkomstig artikel 28, derde lid, van de Advocatenwet ter kennis gebracht van de Minister van Justitie. Bij koninklijk besluit van 15 september 2004 is de wijzigingsverordening geschorst tot 6 maart 2005.
De vraag rijst of de termijn voor vernietiging ingevolge artikel 30, tweede lid, van de Advocatenwet(zie noot 1) inmiddels is verstreken. Artikel 30 van de Advocatenwet kreeg zijn huidige vorm met de Aanpassingswet derde tranche Algemene wet bestuursrecht.(zie noot 2) Vóór de invoering van de derde tranche Awb was duidelijk dat vernietiging mogelijk was zolang het besluit was geschorst, met dien verstande dat de schorsing niet langer dan een jaar mocht duren. Dit bleek in het bijzonder uit het derde lid, gelezen in samenhang met het toenmalige slot van het tweede lid.(zie noot 3) Deze elementen, die inmiddels uit artikel 30 zijn verdwenen, zijn thans te vinden in artikel 10:44 Awb. Het huidige artikel 30 van de Advocatenwet moet dan ook worden gelezen in samenhang met de Awb-bepalingen, die in zoverre de door de Aanpassingswet derde tranche Awb geschrapte onderdelen hebben vervangen. Dit wettigt de conclusie dat aan de termijnbepaling van artikel 30, tweede lid, van de Advocatenwet nog dezelfde betekenis moet worden toegekend als het geval was vóór de in 1998 in werking getreden wijziging: vernietiging moet binnen zes maanden plaatshebben, tenzij het te vernietigen besluit binnen die termijn wordt geschorst en de vernietiging alsnog plaatsheeft binnen de uiteindelijke duur van de schorsing, welke duur maximaal een jaar mag bedragen.(zie noot 4) De Raad concludeert dat de termijn voor vernietiging voortduurt tot het einde van de termijn waarvoor de wijzigingsverordening is geschorst, en uiterlijk tot 7 april 2005.

2. Gebruik van de vernietigingsbevoegdheid
De NOvA heeft naar aanleiding van het voornemen tot vernietiging naar voren gebracht dat vernietiging in strijd zou zijn met het doel waarvoor deze bevoegdheid is gegeven, omdat de vernietiging zou neerkomen op het geven van een aanwijzing om een bepaalde regeling te treffen, te weten het instellen van een verbod op no cure no pay. Punt 1 van het ontwerpbesluit gaat hierop in.
Spontane vernietiging van een besluit heeft tot gevolg dat de door het vernietigde besluit beoogde of al in het leven geroepen rechtsgevolgen niet intreden of ongedaan worden gemaakt; de rechtstoestand welke bestond vóór het nemen respectievelijk het in werking treden van het vernietigde besluit blijft ongewijzigd of wordt hersteld, tenzij anders wordt bepaald.(zie noot 5) Een aanwijzingsbesluit daarentegen dwingt het betrokken bestuursorgaan een besluit te nemen dat het anders mogelijkerwijs niet zou hebben genomen. Vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan dwingt dat bestuursorgaan niet tot het nemen van een ander besluit maar ontneemt uitsluitend de rechtskracht aan een al genomen besluit. Artikel 2 van de wijzigingsverordening is vastgesteld op 26 juni 2002. Spontane vernietiging van het wijzigingsbesluit heeft tot gevolg dat artikel 2 wederom onverkort geldt. Het vernietigingsbesluit houdt geen aanwijzing in tot het nemen van enig nieuw besluit.
De Raad concludeert dat de Kroon bij het nemen van een vernietigingsbesluit als voorgelegd haar vernietigingsbevoegdheid niet, zoals de NOvA stelt, gebruikt in strijd met het doel waarvoor deze is gegeven.

3. De motivering voor vernietiging
Op grond van artikel 30, eerste lid, van de Advocatenwet kan de wijzigingsverordening bij koninklijk besluit worden vernietigd. Voor vernietiging op grond van artikel 30, eerste lid, van de Advocatenwet kunnen volgens artikel 10:35 Awb twee gronden bestaan: strijd met het recht en strijd met het algemeen belang. Het ontwerpbesluit acht redenen aanwezig voor vernietiging wegens strijd met het algemeen belang.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het ontwerpbesluit door de Raad is dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het gebruik van de bevoegdheid tot vernietiging, en dat strijd met het algemeen belang op een overtuigende wijze dient te worden gemotiveerd.(zie noot 6)
Doel van de wijzigingsverordening is blijkens de bijbehorende nota van toelichting om aan rechtzoekenden met beperkte financiële middelen toegang tot het recht te verschaffen, welke toegang zij zonder dit experiment − ook gelet op de mogelijkheden in het kader van de gefinancierde rechtshulp− in feite niet zouden hebben.(zie noot 7) Het ontwerpbesluit geeft een aantal gronden voor vernietiging, welke leiden tot de slotsom dat het toestaan van declareren op basis van no cure no pay niet te verenigen is met het systeem van de rechtsbedeling en de positie van de advocaat daarin.
Het is de Raad opgevallen dat het ontwerpbesluit geen inhoudelijke beoordeling bevat van de wijze waarop het experiment in de wijzigingsverordening invulling heeft gekregen. Het ontwerpbesluit gaat in feite niet in op de bij het experiment gemaakte keuze om voor een beperkte periode alleen in letselschadezaken honorering op basis van no cure no pay − onder voorwaarden − toe te staan. Daardoor wordt ook niet ingegaan op eventuele mogelijkheden om het doel van de wijzigingsverordening op een andere manier te bereiken. Als reden wordt opgevoerd dat experimenteren niet te verenigen is met "een zo fundamenteel beginsel als het (in Europa algemeen gebruikelijke) verbod op no cure no pay en quota pars litis".(zie noot 8) De argumentatie in het ontwerpbesluit om het experiment niet toe te staan, vloeit rechtstreeks voort uit de principiële opvatting dat het verbod in ons rechtsbestel niet kan worden gemist. Dit leidt ertoe dat het ontwerpbesluit niet is toegekomen aan een specifieke beschouwing van de merites en de vorm van het experiment zoals de NOvA deze heeft gekozen. Dit zo zijnde, beperkt de Raad zich tot de kernpunten van de motivering die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen: de onafhankelijke positie van de advocaat in het rechtsbestel en de wens een claimcultuur tegen te gaan.

a. De onafhankelijke positie van de advocaat in het rechtsbestel
Punt 2 van het ontwerpbesluit stelt dat de goede beroepsuitoefening van de advocaat met zich brengt dat niet alleen de belangen van de cliënt worden behartigd, maar ook de algemene belangen van een goede rechtsbedeling. De gewenste "zeeffunctie" van de balie is hiervan een onderdeel (punt 6 van het ontwerpbesluit).
Gegeven dit uitgangspunt dient in het ontwerpbesluit een gedegen en overtuigende analyse van de rechtsstatelijke rol en feitelijke positie van de advocaat in het Nederlandse rechtsbestel te worden gegeven. Zo'n analyse is geboden in het licht van feit dat het verbod op no cure no pay als "fundamenteel en principieel" wordt gekenschetst. Het ontwerpbesluit legt de nadruk op het grote belang van de onafhankelijkheid van de advocaat. De Raad onderschrijft dit belang. Die onafhankelijkheid strekt ertoe dat in ons rechtsbestel verzekerd moet zijn dat de advocaat zelf ten volle verantwoordelijk is voor de juiste vervulling van de rol die het toepasselijke procesrecht veronderstelt en vereist. Ten opzichte van zijn cliënt is hij de "dominus litis". De in dat begrip besloten liggende onafhankelijkheid ten opzichte van de cliënt brengt mee dat de advocaat objectief en zonder dat zijn (zakelijk) eigen belang daarbij een rol speelt, dient te adviseren zowel over het recht als over de effecten van een eventuele gerechtelijke procedure.(zie noot 9) De advocaat is echter in zoverre afhankelijk van zijn cliënt dat hij pas kan optreden als hij een opdracht van hem krijgt. Het verkrijgen en verlenen van een opdracht hangt (mede) samen met de potentiële honorering voor de te verrichten diensten. De advocatuur is voor de continuïteit van de beroepsuitoefening afhankelijk van de honoraria die worden ontvangen. In zoverre zijn advocaten ondernemers. Punt 3 van het ontwerpbesluit signaleert spanning tussen een goede beroepsuitoefening door de advocaat en honorering op basis van no cure no pay. Deze spanning is inherent aan het samengaan van de specifieke rol van de advocaat in de rechtsbedeling met zijn ondernemerschap. Een conflict van belangen kan zich op dit punt ook bij andere declaratiemethoden voordoen. De nota van toelichting bij de wijzigingsverordening wijst erop, dat ook nu ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Discipline verschillende vormen van resultaatgerelateerd belonen bestaan, en bijzondere regels voor de declaratie van incassoprocedures. De NOvA wijst er voorts op dat het een advocaat te allen tijde vrij staat om van honorering af te zien (zie ook punt 8 van het ontwerpbesluit). De Raad acht het niet uitgesloten dat in de praktijk de verschillen tussen de nu bij wege van experiment voorgestelde declaratiemethoden op basis van no cure no pay en de al bestaande declaratiemethoden minder groot zullen blijken te zijn dan het ontwerpbesluit doet voorkomen. Dat noopt tot nuancering van de principiële benadering van onverkorte handhaving van het verbod.
De Raad acht de motivering van het vernietigingsbesluit dat het beginsel van onafhankelijkheid van de advocaat in ons stelsel een integraal verbod op no cure no pay vergt, ontoereikend.

b. Tegengaan van een claimcultuur
Het ontwerpbesluit stelt dat door de declaratiemethode no cure no pay de gang naar de rechter ongewenst wordt gestimuleerd (punten 4 en 7 van het ontwerpbesluit).
De Raad merkt op dat de gevolgen van (een beperkt) toelaten van declareren op basis van no cure no pay voor de feitelijke gang naar de rechter niet goed voorspelbaar zijn. Zoals de overwegingen bij het ontwerpbesluit ook laten zien, zijn tegengestelde effecten mogelijk. Denkbaar is dat sommige advocaten alleen zullen instemmen met declaratie op basis van no cure no pay indien zij een zaak als succesvol inschatten(zie noot 10), maar ook is denkbaar dat no cure no pay leidt tot lichtvaardig procederen(zie noot 11) of zelfs tot een claimcultuur, aldus de overwegingen in het ontwerpbesluit(zie noot 12). De Raad meent dat de hantering van het no cure no pay-stelsel de advocaat ertoe kan brengen een gedegen analyse te maken van de kansen op uiteindelijk succes, met daaraan verbonden een analyse van de rechtstreekse en indirecte financiële consequenties voor hemzelf. Probleemgevallen zijn de zaken waarvan de uitkomst tamelijk ongewis is en de advocaat bij no cure no pay zelf een groot financieel risico loopt. Het rechtstreekse financiële belang dat de advocaat bij de uitkomst van de zaak voor zijn cliënt krijgt, kan ertoe leiden dat deze zaken niet als no cure no pay-zaken worden geaccepteerd of dat de advocaat geneigd is ten detrimente van de cliënt op een (te) laag schikkingsbedrag aan te sturen. In het regime van honorering op basis van no cure no pay is overigens ook denkbaar dat de acceptatie van zaken voor behandeling niet alleen zal worden bepaald door de wijze van honorering, maar mede door bijkomende factoren zoals bijvoorbeeld een belang dat zou kunnen liggen in het uitlokken van testcases en de daarmee gepaard gaande publiciteit.
Naar het oordeel van de Raad zijn de in het ontwerpbesluit geschetste mogelijke effecten te ongewis om een vernietiging wegens strijd met het algemeen belang te kunnen dragen. De aangevoerde argumenten overtuigen de Raad er niet van dat het vernietigen van de wijzigingsverordening noodzakelijk is in het licht van een beleid dat is gericht op voorkómen van een claimcultuur.
De Raad acht de argumentatie in het ontwerpbesluit ontoereikend om te rechtvaardigen dat de wijzigingsverordening wegens strijd met het algemeen belang wordt vernietigd.

4. Europeesrechtelijk kader
In punt 1 van het ontwerpbesluit wordt verwezen naar het arrest-Wouters van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen(zie noot 13) om te betogen dat het (al dan niet volledig) handhaven van het verbod op no cure no pay geen strijd oplevert met het Europese mededingingsrecht. De Raad acht de verwijzing naar dat arrest daartoe niet concludent. Over de betekenis van het arrest voor de voorliggende casus merkt de Raad het volgende op.
Uit het arrest-Wouters blijkt dat de NOvA moet worden aangemerkt als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag. Besluiten van de NOvA die mededingingsbeperkende gevolgen hebben, moeten worden aangemerkt als besluiten van een ondernemersvereniging. Niet elke overeenkomst tussen ondernemingen die, of elk besluit van een ondernemersvereniging dat de handelingsvrijheid van de partijen of van één van hen beperkt, valt onder het kartelverbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag. Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet in de eerste plaats rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of doorwerkt, en meer in het bijzonder met de doelen waarop het besluit is gericht. Het arrest-Wouters betrof een regeling op het gebied van organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die noodzakelijk werd geacht om aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring te bieden en een goede rechtsbedeling te verzekeren (r.o. 97), te weten het verbod op geïntegreerde samenwerking tussen accountants en advocaten. Daarom moest worden onderzocht of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent waren aan het nastreven van deze doeleinden.
Bij het ontbreken van gemeenschapsregels terzake is elke lidstaat zelf bevoegd om het beroep van advocaat op zijn grondgebied (nader) te regelen.
In Nederland is de NOvA krachtens artikel 28 van de Advocatenwet belast met het vaststellen van verordeningen in het belang van de goede uitoefening van het beroep van advocaat. Het arrest-Wouters geeft aan dat in dit verband vastgestelde regels de verplichting inhouden om de cliënt in volledige onafhankelijkheid en met het oog op zijn exclusieve belang te verdedigen, de verplichting om elk risico van belangenconflicten te vermijden en de verplichting om een strikt beroepsgeheim in acht te nemen (r.o. 100).
In die procedure was de vraag aan de orde of de NOvA zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de betrokken regeling, niettegenstaande de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen, noodzakelijk was voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat, zoals dit in Nederland is georganiseerd (r.o. 110). Ten aanzien van het verbod op geïntegreerde samenwerking met accountants oordeelde het Hof dat dit inderdaad het geval is.
Anders dan de toelichting bij het ontwerpbesluit suggereert, zijn de in het arrest-Wouters genoemde essentiële kenmerken van de advocatuur niet allemaal en niet op dezelfde wijze aan de orde bij de problematiek inzake het verbod van no cure no pay. In beide gevallen is weliswaar de onafhankelijkheid van de advocaat in het geding, maar waar het in het arrest-Wouters gaat om de onafhankelijkheid van de advocaat in relatie tot de accountant in een geïntegreerde samenwerking met accountantskantoren, is bij no cure no pay de onafhankelijkheid van de advocaat ten opzichte van zijn cliënt aan de orde. Dit element wordt niet genoemd in het arrest-Wouters. In zoverre is het (handhaven van het) verbod met alleen een beroep op het arrest-Wouters uit het oogpunt van het Europese mededingingsrecht niet zonder meer overtuigend. Wil het verbod uit oogpunt van het mededingingsrecht stand kunnen houden, dan dient in elk geval de noodzaak èn de proportionaliteit daarvan met het oog op het goede functioneren van de rechtshulp in het algemeen en op de goede uitoefening van het beroep van advocaat, zoals dat in Nederland is georganiseerd, in het bijzonder, overtuigend te worden aangetoond. De argumentatie in het ontwerpbesluit schiet in zoverre tekort. Voorts merkt de Raad op dat hetzelfde geldt voor het bestanddeel van het experiment waardoor de opheffing van het verbod vervalt na ommekomst van de termijn waarvoor het experiment geldt. De vraag of het opnieuw invoeren van no cure no pay na afloop van het experiment uit mededingingsrechtelijk oogpunt mogelijk is, verdient beantwoording.
De Raad acht de in het ontwerpbesluit gegeven motivering niet overtuigend en betwijfelt of deze toereikend is om het verbod buiten de reikwijdte van het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag te kunnen brengen.

5. Een wettelijk verbod op no cure no pay
Het huidige verbod op no cure no pay is opgenomen in een verordening van een orgaan van een publiekrechtelijk lichaam. In Nederland is de regulering van de honoraria opgedragen aan de NOvA, met een in artikel 30 van de Advocatenwet geregeld hoger toezicht van de regering ten aanzien van overeenstemming met hoger recht en algemeen belang.
De Raad constateert dat het ontwerpbesluit zelf niet ingaat op de rechtsvorm van het verbod. Vernietiging van de wijzigingsverordening op grond van strijd met het algemeen belang betekent dat handhaving van het verbod alleen indirect geschiedt. Het gestelde fundamentele karakter van het verbod indiceert, uit oogpunt van rechtsstatelijkheid, regeling bij wet, veeleer dan regeling bij verordening van een publiekrechtelijk lichaam. Vanuit die optiek ligt het in de rede om het daarheen te leiden dat een eventueel verbod op no cure no pay in de wet zelf wordt opgenomen, zoals bijvoorbeeld ook in Duitsland en België het geval is.(zie noot 14) Een dergelijk wetsvoorstel vergt uiteraard een zelfstandig advies van de Raad.
Ook een andere overweging pleit ervoor om een eventueel verbod op no cure no pay in de wet op te nemen. Het kan niet worden uitgesloten dat een gevolg van vernietiging van de wijzigingsverordening van de NOvA zal zijn, dat de NOvA enerzijds wordt geconfronteerd met een vernietigingsbesluit dat resulteert in het continueren van het verbod, en anderzijds een mededingingsrechtelijk oordeel dat het continueren van het verbod in strijd komt met de mededingingsregels (de Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft in de zaak Engelgeer al een dergelijk standpunt ingenomen(zie noot 15)). Om een dergelijke situatie te voorkomen, zou een − al dan niet gemitigeerd− verbod van declareren op basis van no cure no pay, beter in de Advocatenwet zelf kunnen worden opgenomen. Een wettelijk verbod van no cure no pay heeft tot gevolg dat een eventueel verschil van inzicht over de verenigbaarheid van het verbod met het Europees mededingingsrecht rechtstreeks tussen de Europese mededingingsautoriteiten en de staat zal spelen. Uit het feit dat alsdan - net als in andere EU-lidstaten - de wetgever in formele zin deze regel vaststelt, en niet de zelfregulerende beroepsgroep, blijkt ook duidelijker dat hiermee een algemeen belang betreffende de rechtspleging gemoeid wordt geacht. In de nationaalrechtelijke context is het verbod daarmee onttrokken aan de werkingssfeer van het Nederlandse mededingingsrecht. Dit laat onverlet dat Europeesrechtelijke vragen zullen moeten worden beantwoord.(zie noot 16)

6. Conclusie
De Raad concludeert dat de argumentatie in het ontwerpbesluit onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de wijzigingsverordening wegens strijd met het algemeen belang wordt vernietigd.
Het staat voor de Raad niet op voorhand vast dat handhaving van het verbod van no cure no pay door de beroepsorganisatie te verenigen is met het Europese mededingingsrecht. De Raad acht de in het ontwerpbesluit opgenomen motivering ontoereikend om het verbod buiten de reikwijdte van het verbod van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag te kunnen brengen.
Voorzover de regering declareren op basis van no cure no pay ongewenst acht, is het naar het oordeel van de Raad meer aangewezen te bevorderen dat een − al dan niet gemitigeerd− verbod van no cure no pay in de Advocatenwet wordt opgenomen, dan om daartoe het instrument van vernietiging wegens strijd met het algemeen belang te gebruiken. Het Europeesrechtelijke risico wordt met het opnemen van een verbod in de wet weliswaar niet weggenomen, maar wel in een passender context voor beoordeling geplaatst. Een eventueel verschil van inzicht over de verenigbaarheid van het verbod met het Europees mededingingsrecht zal alsdan rechtstreeks tussen de Europese mededingingsautoriteiten en de staat spelen.

De Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar tegen het ontwerpbesluit en geeft U in overweging niet aldus te besluiten.

De Vice-President van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 4 maart 2005

Met de Raad van State wordt in dit nader rapport onder no cure no pay verstaan de declaratiemethode op grond van no cure no pay alsmede van pars quota litis.

Anders dan de Raad van State concludeert, kan vernietiging plaatsvinden tot 14 september 2005. De kennisgeving conform artikel 28 van de Advocatenwet aan de Minister van Justitie waarin de wijziging door de Nederlandse orde van advocaten wordt aangekondigd dateert van 7 april 2004.

De schorsing is geschiedt binnen zes maanden na de hiervoor bedoelde mededeling (artikel 30 Advocatenwet).

Het schorsingsbesluit dateert van 15 september 2004 Stb. 2004, 480. Overeenkomstig dit besluit mag worden geschorst tot 6 maart 2005. Dit besluit kan op grond van artikel 10:44 van de Algemene wet bestuursrecht één maal worden verlengd waarbij de totale lengte van de schorsing niet langer mag zijn dan een jaar. Dit betekent dat de schorsing mag worden verlengd tot 14 september 2005. Dit is geschied bij Besluit van 15 februari 2005 (Stb. 2005, 100).

Bij het onderhavige besluit is de principiële vraag aan de orde of de thans door de Nederlandse orde van advocaten beoogde mogelijkheid voor no cure no pay zich verdraagt met de goede beroepsuitoefening van de advocaat. Daarbij zijn tevens aan de orde het fundamentele recht op een goede rechtsbedeling zoals volgt uit artikel 6 van het Europees verdrag van de rechten van de mens, de Europeesrechtelijke dimensie die in het arrest Wouters aan de orde is en de vraag of de thans door de Nederlandse orde van advocaten voorgestane beloningssystematiek niet een claimcultuur stimuleert die uiteindelijk de justitiabele benadeelt.

De Raad meent dat een aantal overwegingen in het conceptbesluit op zich zelf beschouwd onvoldoende zwaarwegend zijn om het besluit te dragen maar meent dat in ieder geval de beslissing om al dan niet deze beloningsvorm toe te staan in beginsel aan de wetgever is. Ik deel dit oordeel van de Raad en meen dat dit onderwerp, dat een goede beroepsuitoefening en een goede rechtsbedeling raakt uiteindelijk ter beoordeling aan de wetgever staat. Dat neemt niet weg dat het thans wenselijk is het besluit van de Nederlandse orde van advocaten te vernietigen. Ter uitvoering van de motie van het lid Klaas de Vries inzake de rol en de positie van de advocatuur in de rechtsstaat en rechtsorde wordt eerdaags een commissie ingesteld die tot taak heeft een advies uit te brengen over de vraag welke de positie is die de advocatuur in het maatschappelijk bestel moet innemen en zonodig voorstellen te doen voor een daarbij behorende structuur. (Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 7)

Ik acht het ongewenst dat thans, in afwachting van het advies van de commissie, een principiële beslissing wordt genomen die onmiddellijk consequenties heeft voor het beroep van advocaat en voor de toegang tot het recht van de justitiabele.

Het besluit is derhalve ook niet de plaats om thans uitgebreid in te gaan op de wijze waarop het experiment door de Nederlandse orde van advocaten zal worden uitgevoerd.

De Raad van State miskent dat dit geen experiment betreft maar dat met de voorgestelde wijzigingsverordening van de Nederlandse orde van advocaten het principe van no cure no pay aan de orde is (en daarmee in feite wordt aanvaard). Ik ben het daarmee niet mee eens, want een principiële keuze voor de mogelijkheid om het recht op beloning van de advocaat rechtstreeks afhankelijk te maken van de uitkomst van de procedure is van fundamentele aard, ook als die mogelijkheid wordt gekleed in de vorm van een experiment voor bepaalde tijd en voor bepaalde zaken. Weliswaar stelt de Raad dat sprake is van een experiment, dat neemt echter niet weg dat er wel degelijk een fundamenteel beginsel wordt aangetast die het wezen van de positie van de advocatuur raakt en wat ook niet meer is terug te draaien.

De rechtstatelijke rol en de feitelijke positie die de advocaat in het Nederlandse rechtsbestel inneemt vloeien voort uit de wijze waarop de advocatuur hier te lande is geregeld alsmede uit de bijzondere positie die in Nederland aan de advocatuur is toegekend. Dit is onder andere uitgewerkt in paragraaf 3 van het conceptbesluit.

In deze uitwerking wordt verwezen naar het arrest van het Hof van justitie van de Europese Unie in de zaak Wouters (zie HvJ EU 19 februari 2002, Nj 2002, 425, arrest Wouters). Het Hof overweegt dat het vaste rechtspraak is dat bij gebreke van specifieke gemeenschapsbepalingen terzake elke lidstaat vrij is om de uitoefening van het beroep van advocaat op zijn grondgebied te regelen (r.o. 99). Door het Hof wordt aangehaald dat een goede beroepsuitoefening in Nederland inhoudt de verplichting om de cliënt in volledige onafhankelijkheid en in het exclusieve belang van die cliënt te verdedigen, de verplichting om elk risico van belangenconflicten te vermijden en de verplichting om een strikt beroepsgeheim in acht te nemen (r.o. 100). Het Hof merkt op dat de initiatieven van de advocaat in een zaak uitsluitend in het belang van zijn cliënt mogen worden genomen (r.o. 102). Het Hof geeft dus expliciet aan wat in Nederland een goede beroepsuitoefening betekent. Het bovenstaande wordt in de uitspraak van het Hof van discipline van 14 februari 2005, nr. 4074, bevestigd. Voorts wordt in de memorie van toelichting bij de Advocatenwet vermeld dat "het .. de taak (is) en de roeping van de advocaat op te treden ter verdediging van personen en belangen, die worden bedreigd. In de rechtsbedeling wordt zulks erkend door de toekenning aan de advocaat van zekere rechten welker handhaving van de rechtszekerheid dient."

"Bij de rechterlijke colleges bestaat in civiele zaken verplichte rechtsbijstand. Hiertegenover moet de balie de waarborg geven, dat de advocaten bij de vervulling van hun taak steeds de eerbied voor het recht zullen handhaven en het vertrouwen der rechtzoekende verdienen."(Kamerstukken II 1947/48, nr. 892, pagina 3).

Het betoog van de Raad dat de declaratiemethode no cure no pay in strijd wordt geacht met een goede beroepsuitoefening zeer uitzonderlijk zou zijn, kan ik niet volgen. Ook in andere Europese landen, zoals de Raad opmerkt, wordt deze declaratiemethode in strijd geacht met een goede beroepsuitoefening.

De Raad merkt op dat het doel van de wijzigingsverordening is om aan rechtzoekenden met beperkte financiële middelen toegang tot het recht te verschaffen, welke toegang zij zonder dit experiment ook gelet op de mogelijkheden in het kader van de gesubsidieerde rechtshulp in feit niet zouden hebben.

In het conceptbesluit is uitvoerig uiteengezet dat de facilitering van de toegang tot het recht heel betrekkelijk is. Met het bovenstaande wordt duidelijk dat de toegang tot het recht niet wordt gefaciliteerd door de mogelijkheid van no cure no pay. Het is immers niet langer het belang van de zaak, maar het financiële risico dat de advocaat loopt dat bepaalt of een zaak in behandeling wordt genomen. Hier doet zich de spanning tussen een goede beroepsuitoefening en het handelen als ondernemer gevoelen. Financiële redenen van de advocaat mogen als zodanig niet de toegang tot het recht bepalen. Aan het enkele feit dat vooraf vaststaat dat een advocaat geen honorarium ontvangt in het geval de zaak wordt verloren is inherent dat de toegang tot het recht voor een doorslaggevend deel wordt bepaald door financiële afwegingen van de advocaat en niet door de belangen van de cliënt. Met gebruikmaking van de vele andere honoreringsmogelijkheden, waarmee ook tegemoet kan worden gekomen aan de draagkracht van de cliënt, kan dit worden voorkomen. De Nederlandse orde van advocaten heeft het experiment voorts geplaatst in het kader van letselschadekosten en de problemen die verband houden met onder andere deskundigenkosten. Voor de oplossing van het door de orde gesignaleerde probleem zal op zeer korte termijn (uiterlijk april 2005) een voorziening in werking treden waarvan de uitvoering in handen van de Raden voor rechtsbijstand wordt gelegd en die mogelijk maakt alle rechtzoekenden met letselschade tegen een gemitigeerd tarief - circa € 200 - een medisch haalbaarheidsonderzoek kunnen laten verrichten. Voor rechtzoekende die onder het bereik van de Wet op de rechtsbijstand vallen zullen deze kosten voor vergoeding door de Raad voor rechtsbijstand in aanmerking komen. Gelijktijdig zal een voorziening in werking treden op grond waarvan aan slachtoffers van letselschade die onder het bereik van de Wet op de rechtsbijstand vallen, en waarvan op basis van het medische haalbaarheidsonderzoek een nader deskundigenbericht zinvol en noodzakelijk wordt geacht, een voorschot kan worden verstrekt ter dekking van de kosten van een dergelijk deskundigenbericht.

Met mij erkent de Raad dat met andere honoreringsmogelijkheden hetzelfde is te bereiken als met no cure no pay. De rechtzoekende wordt dus niet wezenlijk benadeeld met dit verbod. Integendeel de afweging om met de zaak verder te gaan is louter gebaseerd op de inhoudelijke belangen van de cliënt. Het doel van de cliënt kan dus op een andere wel met een goede beroepsuitoefening overeenstemmende wijze worden bereikt.

De Raad adviseert om een gedegen en overtuigende analyse van de rechtstatelijke rol en feitelijke positie van de advocaat in het Nederlandse rechtsbestel te geven. Met mij onderschrijft de Raad het belang van de onafhankelijkheid van de advocaat. De Raad merkt echter op dat de advocaat pas kan optreden als hij een opdracht van de cliënt krijgt. Dit laatste hangt, aldus de Raad, samen met de potentiële honorering. Daarbij haalt de Raad aan dat de advocaat ook ondernemer is. De Raad signaleert dat er een spanningsveld is tussen de rol van advocaat in de rechtsbedeling en die van de advocaat als ondernemer waar het betreft de honorering. Deze spanning dient zoveel mogelijk weggenomen te worden. Dit betekent dat in de ruime keuze aan declaratiemethoden alleen met die methoden dient te worden gewerkt die de onafhankelijkheid van optreden zoveel mogelijk waarborgen.

Met de Raad ben ik van mening dat de hantering van het no cure no pay-stelsel de advocaat ertoe kan brengen een gedegen analyse te maken van de kansen op uiteindelijk succes met daaraan verbonden een analyse van de rechtstreekse en indirecte financiële consequenties voor hemzelf. In de staart zit het venijn. De advocaat beoordeelt zijn financiële risico’s. Deze zullen vaak doorslaggevend zijn bij het in behandeling nemen van de zaak. Zoals in het concept besluit is aangegeven kan dit zelfs tot een verminderde toegang tot het recht leiden.

De Raad van State wijst op de ongewisheid van de in het ontwerpbesluit geschetste mogelijke effecten. Feit blijft dat het financiële belang een doorslaggevende rol speelt bij de vraag of de zaak door de advocaat in behandeling wordt genomen. Het is mijn taak om erop toe te zien dat helderheid in de reikwijdte van de deontologische regels wordt geschapen en mogelijke negatieve gevolgen uit te bannen. In dat licht acht ik handhaving van het verbod van no cure no pay geboden. Daarbij teken ik wederom aan dat andere declaratiemethoden toelaatbaar zijn.

De Raad acht de verwijzing naar het arrest Wouters, hierboven aangehaald, niet concludent.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de zaak Wouters (zie HvJ EU 19 februari 2002, NJ 2002, 425, ) uitgemaakt dat niet ieder besluit van een ondernemersvereniging dat de concurrentie beperkt noodzakelijkerwijs inbreuk maakt op artikel 81, eerste lid, van het Verdrag. Gelet op de nu aan de orde zijnde situatie dient beoordeeld te worden of een verbod op no cure no pay in strijd zou zijn met de mededingingsregels. Dit kan worden getoetst aan de regels die zijn gesteld in het arrest.

Indien het verbod noodzakelijk is voor een goede beroepsuitoefening, kan dit zijn toegestaan. Daarvoor moet allereerst rekening worden gehouden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, ten einde ervoor te zorgen dat de nodige garantie van integriteit en ervaring wordt geboden aan de eindgebruikers van professionele diensten en een goede rechtsbedeling te verzekeren (r.o. 97).

Vervolgens moet worden onderzocht of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden, ofwel of deze noodzakelijk zijn voor een goede beroepsuitoefening in Nederland (r.o. 97).

Ten derde mogen de mededingingsrechtelijke gevolgen niet verder gaan dan noodzakelijk is ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep (r.o. 107 en 108).

Anders dan de Raad ben ik van mening dat het Hof meer in zijn algemeenheid oordeelt over de reikwijdte van een goede beroepsuitoefening en deze niet alleen beperkt tot de geïntegreerde samenwerking met accountantskantoren. Daartoe kan naar de overwegingen in het arrest worden verwezen (r.o. 99, 100, 101 en 102). Op zichzelf is juist dat bij een verbod op no cure no pay niet alle kenmerken in gelijke mate en zwaarte aan de orde zijn. Dit doet aan de toepassing van deze kenmerken die meer in het algemeen door het Hof aan de orde worden gesteld niet af.

Het Hof overweegt dat het vaste rechtspraak is dat bij gebreke van specifieke gemeenschapsbepalingen terzake elke lidstaat vrij is om de uitoefening van het beroep van advocaat op zijn grondgebied te regelen (r.o. 99). Aangehaald wordt dat een goede beroepsuitoefening in Nederland inhoudt de verplichting om de cliënt in volledige onafhankelijkheid en in het exclusieve belang van die cliënt te verdedigen, de verplichting om elk risico van belangenconflicten te vermijden en de verplichting om een strikt beroepsgeheim in acht te nemen (r.o. 100). Het Hof noemt dus anders dan de Raad aangeeft, uitdrukkelijk dat een goede beroepsuitoefening mede betrekking heeft op de onafhankelijkheid jegens de cliënt. Het Hof merkt op dat de initiatieven van de advocaat in een zaak uitsluitend in het belang van zijn cliënt mogen worden genomen (r.o. 102).

Uit het bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat uit de wijze waarop de advocatuur is geregeld en de bijzondere positie die in het Nederlands rechtsbestel aan de advocaat is toegekend blijkt dat een goede beroepsuitoefening niet gepaard kan gaan met een no cure no pay honoreringssysteem. Er kan immers slechts dan de nodige garantie van integriteit en ervaring aan de rechtzoekenden worden geboden, indien voorop staat dat financiële belangen van de advocaat niet bepalend zijn voor de behartiging van de zaak van de cliënt. Slechts bij een duidelijke scheiding tussen de uitoefening van het beroep van advocaat en het zijn van ondernemer kan een goede rechtsbedeling worden verzekerd. Dit sluit onder andere aan bij de hiervoor aangehaalde overweging van het Hof waarin wordt aangegeven dat naar de Nederlandse heersende opvattingen een goede beroepsuitoefening met zich brengt dat de advocaat de verplichting heeft om elk risico van belangenconflicten te vermijden alsmede dat de initiatieven van de advocaat in een zaak uitsluitend in het belang van zijn cliënt mogen worden genomen. Hieruit volgt dat de advocaat al het mogelijke moet doen om ervoor te zorgen dat zijn financiële belang een rol kan spelen bij zijn beroepsuitoefening. Daarbij hoort niet dat op no cure no pay basis wordt gedeclareerd. Gelet op de regels die het arrest Wouters stelt is er dus een noodzaak om deze declaratiemethode te verbieden. Een verbod op no cure no pay gaat mededingingsrechtelijk gezien ook niet verder dan noodzakelijk is ter verzekering van de goede beroepsuitoefening. Er zijn veel andere honoreringsmogelijkheden die wel zijn toegestaan, waarbij ook rekening kan worden gehouden met de draagkracht van de rechtzoekende. Zoals de Raad in zijn advies zelf aangeeft is het niet uitgesloten dat in de praktijk de verschillen tussen de nu bij wege van experiment voorgestelde declaratiemethoden minder groot zullen blijken te zijn dan het ontwerpbesluit doet voorkomen. Het bovenstaande wordt in de uitspraak van het Hof van discipline van 14 februari 2005, nr. 4074, bevestigd. Daarbij verwijst het Hof ook nog naar de beschikking van de Europese Commissie in de zogenaamde EPI-zaak (Pb.EG 1999, L 106/14) inzake het verbod op resultaatafhankelijk declareren op no cure no pay basis door octrooigemachtigden (r.o. 7.3). De Europese Commissie overweegt in deze beschikking dat dit verbod gerechtvaardigd is, omdat er anders een risico zou zijn dat procedures niet worden ingesteld op grond van de kwaliteit van het octrooi of van de oppositie daartegen, maar worden ingegeven door zuiver commerciële overwegingen van de gemachtigden. In de economische en juridische context die eigen is aan het betrokken beroep, acht de Commissie dit verbod noodzakelijk om de onpartijdigheid van de gemachtigden te garanderen.

De Raad merkt op dat nader moet worden ingegaan op de mogelijkheid om na ommekomst van de termijn waarvoor het experiment loopt alsnog no cure no pay in te voeren. Zoals al eerder is aangegeven kan niet worden geëxperimenteerd met principiële beginselen. Dat heb ik hierboven en in het conceptbesluit uiteen gezet. Dit betekent dat niet aan de orde is of naderhand no cure no pay kan worden ingevoerd.

De Raad beveelt aan gelet op het fundamentele karakter het verbod op no cure no pay in de wet zelf op te nemen. De Raad wijst er terecht op dat bijvoorbeeld in Duitsland en België het verbod in de wet is vastgelegd. Ik zal daarom een wettelijke regeling van het verbod voorbereiden. Alvorens daar evenwel toe over te gaan acht ik het wenselijk het advies af te wachten van de eerdaags in te stellen Commissie advocatuur. Deze Commissie - waarvan ik de instelling heb aangekondigd in mijn brief van 23 december 2004 (Kamerstukken 2004-2005, 29 279, nr. 20) betreffende de uitvoering van de motie van het lid Klaas de Vries - krijgt tot taak een advies uit te brengen over de vraag welke de positie is die de advocatuur in het maatschappelijk bestel moet innemen en zonodig voorstellen te doen voor een daarbij behorende structuur.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Justitie

---

(1) Deze bepaling luidt: De schorsing of vernietiging geschiedt binnen zes maanden na de in artikel 28, derde lid, bedoelde mededeling of, wanneer het een besluit van de algemene raad of van een ander orgaan van de Nederlandse orde van advocaten betreft, binnen zes maanden nadat het besluit ter kennis van Onze Minister van Justitie is gekomen.
(2) Wet van 6 november 1997, Stb. 510, in werking getreden op 1 januari 1998.
(3) Deze bepalingen luidden:
2. De schorsing of vernietiging geschiedt binnen zes maanden na de in artikel 28, derde lid, bedoelde mededeling of, wanneer het een besluit van de algemene raad of van een ander orgaan van de Nederlandse orde van advocaten betreft, binnen zes maanden nadat het besluit ter kennis van Onze Minister van Justitie is gekomen, bij een met redenen omkleed besluit, dat, in geval van schorsing, de duur daarvan bepaalt.
3. Schorsing stuit onmiddellijk de werking van de geschorste bepalingen. Zij kan, ook na verlenging, niet langer dan een jaar duren.
(4) Zie in dit verband ook de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet derde tranche Awb (Kamerstukken 1996/97, 25 280, nr.3, p. 3).
(5) Artikel 10:42, eerste en tweede lid, Awb.
(6) Zie ten aanzien van de mogelijkheden tot spontane vernietiging in het algemeen Kamerstukken II 1991/92, 21 427, nr.21, waarnaar ook werd verwezen bij de toelichting op artikel 10:35 Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr.3, p. 183) en ten aanzien van het onderhavige geval in het bijzonder Handelingen II 2004/05, blz.31-2070, linkerkolom.
(7) Nota van toelichting, paragraaf 1, onder "Aanleiding tot de wijzigingsverordening".
(8) Punt 9, tweede alinea, laatste volzin, van het ontwerpbesluit.
(9) Zie ook de gedragsregel voor advocaten, in het bijzonder regel 2:1 over de onafhankelijkheid van de advocaat, en de inleiding op de gedragsregels, paragraaf 1.2, Taak en functie van de advocaat.
(10) Wat neerkomt op een reducerend effect.
(11) Wat neerkomt op "niet geschoten is altijd mis".
(12) Wat een procesbevorderend effect zou betekenen.
(13) Zaak C-309/99, Wouters, Jurispr. 2002, bladzijde I-1577.
(14) In Duitsland geldt § 49 b, lid 2, van de Bundesrechtsanwaltsordnung (http://www.jusline.de):
2. Vereinbarungen, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird (Erfolgshonorar) oder nach denen der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrags als Honorar erhält (quota litis), sind unzulässig.
In België geldt artikel 459 van het Gerechtelijk Wetboek:
Art. 459. De advocaten begroten hun ereloon met de bescheidenheid die van hun ambt moet worden verwacht. Een beding daaromtrent, dat verbonden is aan de uitslag van het geschil, is verboden.
(15) Het ontwerpbesluit verwijst daarnaar in overweging 1, vierde alinea (het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 21 februari 2002, nr.560/87 (Engelgeer)).
(16) Zie in dit verband in het bijzonder het arrest van het HvJ EG van 9 september 2003 zaak C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF), Jurispr. 2003, bladzijde I-0000