Ontwerpbesluit houdende wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met wijziging van artikel 75 van de Flora- en faunawet en enkele andere wijzigingen, met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 30 oktober 2003, no. 03.004422, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met wijziging van artikel 75 van de Flora- en faunawet en enkele andere wijzigingen, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit behelst een aantal versoepelingen van drie uitvoeringsbesluiten van de Flora- en faunawet (hierna ook: de wet), waaronder het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: Vrijstellingsbesluit). Daarbij wordt aangesloten op de wijziging van artikel 75 van de Flora- en faunawet. Als gevolg van die wetswijziging geldt het strikte afwegingskader van die wet uitsluitend nog voor vogelsoorten waarop de Vogelrichtlijn(zie noot 1) van toepassing is, andere dier- en plantensoorten waarop de Habitatrichtlijn(zie noot 2) van toepassing is en bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dier- en plantensoorten.
De wijzigingen van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten strekken ertoe de mogelijkheden voor vrijstelling of ontheffing van verboden van de wet te verruimen met betrekking tot soorten die onder het strikte afwegingskader vallen. Voor de overige soorten dient slechts de afweging te worden gemaakt of bij verlening van vrijstelling of ontheffing geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. Het ontwerpbesluit voorziet zelf reeds in een vrijstelling (ex lege) voor bepaalde categorieën van gevallen.
De Raad van State maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit een aantal opmerkingen met betrekking tot de wijze waarop de richtlijnen nu worden geïmplementeerd, de doelmatigheid van de aangebrachte versoepelingen, de lasten voor het betrokken bedrijfsleven en het bestuur en de grondslag van een deel van het ontwerpbesluit. Ook heeft hij een opmerking van meer wetstechnische aard. Hij is van oordeel dat het ontwerpbesluit in verband daarmee deels nader dient te worden overwogen.

1. Inleiding
Volgens de nota van toelichting leidt de implementatie van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn in de Nederlandse natuurbeschermingswetgeving tot veel
problemen. De belangrijkste knelpunten worden ervaren in de landbouw, de bosbouw, waar het gaat om bestaande activiteiten in het kader van beheer, gebruik en onderhoud, en in de bouw waar het gaat om ruimtelijke inrichting en ontwikkeling. Veel werkzaamheden kunnen in deze sectoren niet worden uitgevoerd zonder daarbij de Flora- en faunawet te overtreden. Daarbij gaat het kort gezegd om het verbod beschermde inheemse planten te plukken of van hun groeiplaats te verwijderen (artikel 8), beschermde inheemse dieren te doden, te vangen of met het oog daarop op te sporen (artikel 9), deze dieren opzettelijk te verontrusten (artikel 10), het verbod nesten en andere verblijfplaatsen van dieren te beschadigen of te verstoren (artikel 11) en eieren te zoeken, rapen of beschadigen (artikel 12).
Met het ontwerpbesluit wordt in nauwere aansluiting op de Vogel- en Habitatrichtlijn het beschermingsregime voor dier- en plantensoorten versoepeld. Door middel van wijziging van het Vrijstellingsbesluit worden alle afwijkingsmogelijkheden die artikel 9 van de Vogelrichtlijn en artikel 16 van de Habitatrichtlijn bieden benut. Verder wordt de ruimte tussen de meeste verbodsbepalingen in de Flora- en faunawet (opzet geen bestanddeel) en de verbodsbepalingen in de richtijnen (opzet wel bestanddeel) gebruikt om voor een aantal andere belangen ontheffing of vrijstelling te verlenen. Daarbij gaat het vooral om uitvoering van werkzaamheden voor besteding beheer en onderhoud in de landbouw en in het bosbeheer, bestendig gebruik en uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. Voor deze belangen bevat het ontwerpbesluit zelf al een beperkte vrijstellingsregeling (vrijstelling ex lege) in de artikelen 16b en 16c. Deze belangen hebben geen grondslag in de afwijkingsmogelijkheden die artikel 9 van de Vogelrichtlijn en artikel 16 van de Habitatrichtlijn bieden. Zij zijn, aldus de toelichting, afgeleid uit hetgeen beide richtlijnen beogen, namelijk de instandhouding van soorten in een gunstige staat in hun (Europees) verspreidingsgebied.
In de nota van toelichting wordt de verwachting uitgesproken dat op deze wijze een “situatie wordt gecreëerd waarbij bepaalde handelingen genoemd in de artikelen 8 tot en 12 van de wet worden vrijgesteld, die in overeenstemming is met de doelstellingen van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn en waarbij niet afgeweken wordt van de verboden in artikel 5 van de Vogelrichtlijn en de artikelen 12 en 13 van de Habitatrichtlijn.

2. Implementatie van de Habitatrichtlijn
Het vrijstellingsbesluit heeft betrekking op bepalingen gericht op soortenbescherming in de Flora- en faunawet. De kernbepaling voor de gebiedsbescherming van de Europese Habitatrichtlijn is echter door Nederland nog niet geïmplementeerd. Dit leidt tot onduidelijkheden.
In het voorgestelde artikel 16f van het Vrijstellingsbesluit (artikel III, onderdeel M) en op enkele plaatsen in de nota van toelichting (paragraaf 1. Inleiding en in de toelichting op artikel 16f van het Vrijstellingsbesluit) wordt uitdrukkelijk of impliciet verwezen naar art. 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn. Bovendien wordt in het voorgestelde nieuwe onderdeel d van artikel 1 van het Vrijstellingsbesluit (artikel III, onderdeel A) een definitie van “significant effect” gegeven, dat een sleutelbegrip is uit de Habitatrichtlijn (artikel 6, tweede lid). De Raad wijst erop dat er aldus aan wordt voorbijgegaan dat artikel 6 van de Habitatrichtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Een daartoe strekkend wetsvoorstel is sinds 19 december 2001 bij de Tweede Kamer aanhangig.(zie noot 3) De Raad wijst er voorts op dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) binnenkort een prejudiciële beslissing zal geven over een aantal vragen betreffende de leden 2 en 3 van artikel 6 van de Habitatrichtlijn, die ook voor het onderhavige besluit van belang kunnen zijn, met name wat betreft de vraag over de betekenis van het begrip “significant effect”. De Raad acht het van groot belang dat de voorgestelde wijzigingen van het Vrijstellingenbesluit gepaard gaan met voltooiing van het implementatietraject van artikel 6 van de Habitatrichtlijn. De Raad beveelt aan de Habitatrichtlijn eerst te implementeren en vervolgens het ontwerpbesluit daaraan aan te passen. Op de inhoud van artikel 16f gaat de Raad nader in in de punten 4b en 5a van dit advies.

3. Opzet van het vrijstellingenregime
In het ontwerpbesluit wordt op sommige plaatsen bepaald dat (categoriale) vrijstelling van bepaalde verboden "kan worden verleend" (bijvoorbeeld in artikel 2b van het Vrijstellingsbesluit). In diverse andere bepalingen valt te lezen dat vrijstelling "wordt verleend" (bijvoorbeeld in artikel 9a van genoemd besluit).
De laatste figuur is verwarrend en leidt daarmee tot rechtsonzekerheid. Ze suggereert dat nog een (appellabel) besluit moet worden genomen waarbij zo'n vrijstelling wordt verleend, al dan niet op aanvraag - de suggestie wordt versterkt doordat krachtens de kan-bepalingen in elk geval nadere besluiten zullen moeten worden genomen -, terwijl het kennelijk de bedoeling is dat het gaat om van rechtswege geldende, namelijk bij de betrokken bepaling van de algemene maatregel van bestuur vastgestelde, vrijstellingen.
Die onzekerheid kan worden vermeden door niet de voorgestelde rechtsfiguur van vrijstelling-van-rechtswege te gebruiken, maar met zoveel woorden te bepalen dat de bedoelde verboden "niet gelden voor" de genoemde (categorieën) gevallen.
De Raad adviseert het ontwerpbesluit overal aldus aan te passen.
Daarnaast verdient het aanbeveling, er in de toelichting op te wijzen dat met deze verbodsbeperking rechtens geheel hetzelfde wordt bereikt als met de figuur van de vrijstelling van rechtswege (maar op een wijze die voor de uitvoeringspraktijk veel duidelijker is), en dat daarom het gebruik van deze modaliteit kan worden begrepen onder "vrijstelling bij algemene maatregel van bestuur", de terminologie die wordt gebruikt in de bepalingen van de Flora- en faunawet waarop het onderhavige besluit is gebaseerd.

4. Verenigbaarheid met het stelsel van de Vogel- en Habitatrichtlijn
a. Weliswaar past de gekozen opzet binnen de doelstelling van de Europese richtlijnen – behoud van de populaties van beschermde soorten – maar daarin wordt naar het oordeel van de Raad van State voorbijgegaan aan het instrumentele karakter dat de verbodsbepalingen in artikel 5 Vogelrichtlijn en de artikelen 12 en 13 van de Habitatrichtlijn hebben: de doelstellingen van deze richtlijnen zullen, waar het gaat om de in die richtlijnen meer beschermde vogel- dier- en plantensoorten(zie noot 4), mede door die verboden moeten worden geëffectueerd. Zo beschouwd is er slechts ruimte voor het oplossen van de gerezen knelpunten langs de volgende lijnen:
- de uitzonderingsgronden in artikel 9 van de Vogelrichtlijn en artikel 16 van de Habitatrichtlijn worden volledig benut;
- het opzettelijk verontrusten van meer beschermde vogels in de Vogelrichtlijn wordt slechts verboden voor gevallen waarin die verstoring van wezenlijke invloed is op de soort;
- onverminderd het gestelde achter het vorige streepje er is alleen ruimte voor de in artikel 8 tot en met 12 van de wet genoemde handelingen indien daarbij geen sprake is van opzet jegens individuele vogels, dieren en planten van een in de richtlijnen meer beschermde soort.
Bij de verkenning van laatstgenoemde ruimte zal rekening moeten worden gehouden met de uitleg die in de jurisprudentie van het HvJEG is gegeven van het bestanddeel opzettelijk(zie noot 5). Daaruit kan, zoals ook in de toelichting wordt vermeld, worden opgemaakt dat onder “opzettelijk” in de bepalingen van de richtlijnen ook voorwaardelijke opzet moet worden begrepen. Zo bezien zal het niet voldoende zijn de vrijstelling of ontheffing ten behoeve van de niet in de richtlijnen genoemde belangen te verbinden aan de voorwaarde dat de groeiplaats van de betrokken plantensoort behouden blijft, de betrokken handeling geen significant effect heeft op de betrokken vogel- en diersoort(en), het leefgebied daarvan behouden blijft en dat wordt voldaan aan de zorgvuldigheidseisen met betrekking tot de instandhouding van de soort. Die voorwaarden zijn gericht op het behoud van de populatie van de betrokken vogel- , dier- of plantensoorten en niet op specimen daarvan. Strikt genomen zou dit betekenen dat in geen enkel geval, waarin een exemplaar van een in de richtlijnen meer beschermde vogel-, dier- of plantensoort wordt aangetast of verontrust, vrijstelling of ontheffing zou kunnen worden verleend voor de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud in de landbouw en in het bosbeheer, voor bestendig gebruik en voor de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. Dit kan in de praktijk tot onwerkbare situaties leiden.
De evaluatie van de richtlijnen door de Europese Commissie, in afwachting van de nationale rapportages op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn, zal niet eerder dan in 2007 kunnen plaatsvinden.(zie noot 6) Met het oog op de evaluatie op EG-niveau adviseert de Raad de effecten van deze gewijzigde uitvoering van de richtlijnen te betrekken in de verslaglegging die is voorgeschreven in artikel 12 van de Vogelrichtlijn en artikel 17 van de Habitatrichtlijn. Overigens geldt dat ook voor de andere voorgestelde wijzigingen van de implementatie-opzet.

b. Voorts wordt in de vrijstelling in artikel 16f de bescherming van natuurlijke habitats van dier- en plantensoorten in artikel 6 van de Habitatrichtlijn op één lijn gesteld met de rechtstreekse bescherming van dier- en plantensoorten in de artikelen 12 en 13 van de Habitatrichtlijn en artikel 5 van de Vogelrichtlijn. In de clausulering “voorzover die dier- en plantensoorten onderdeel hebben uitgemaakt van de toetsing aan artikel 6, derde en vierde lid, van genoemde richtlijn” wordt voor alle gevallen de bescherming van soorten inbegrepen geacht in de gebiedsbescherming voor die soorten. Krachtens de bepalingen inzake gebiedsbescherming in artikel 6, derde en vierde lid, Habitatrichtlijn, moet rekening worden gehouden met de instandhoudingdoelstelling van het gebied. Een afzonderlijke toets in het kader van de soortenbescherming kan daar niet zonder meer mee niet worden gelijkgesteld, ook niet omdat er tijd kan liggen tussen de habitattoets en het moment waarop de uitvoeringshandeling plaatsvindt en de toets met het oog op de bescherming van de soort dient te worden verricht. Ook om deze reden kan deze vrijstelling zo niet worden gehandhaafd. Met inachtneming van het vorenstaande zal het ontwerpbesluit moeten worden aangepast.

5. Andere implementatieproblemen
De mogelijkheid tot verlening van vrijstelling of ontheffing ten aanzien van vogelsoorten en soorten die zijn genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn of in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit wordt in de artikelen 2c en 2d van het Vrijstellingsbesluit beperkt tot situaties waarin geen sprake is van een significant effect voor deze soorten. Ook is aan de gelding van de vrijstellingen in artikel 16c de voorwaarde gesteld dat de handelingen geen significant effect mogen hebben. Voorts moet worden voldaan aan zorgvuldigheidseisen. Daarover merkt de Raad het volgende op.

a. Volgens de definitie in artikel 1 aanhef en onder d (nieuw) van het Vrijstellingsbesluit is een “significant effect” aan de orde indien sprake is van een wezenlijke invloed op de lokale, regionale, landelijke of Europese stand van de soort. In de toelichting op artikel I, onderdeel A, wordt uiteengezet dat dit begrip dient te worden onderscheiden van het begrip “significante gevolgen” in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Volgens de toelichting wordt het laatste begrip gehanteerd bij de beoordeling van gevolgen van een plan of project voor gebieden die aangewezen zijn als speciale beschermingszone op grond van de Habitatrichtlijn of op grond van de Vogelrichtlijn. Benadrukt wordt dat het begrip “significant effect” in het vrijstellingsbesluit is gerelateerd aan de gevolgen voor de soort.
Dit onderscheid komt – in de voorgestelde implementatie-opzet – gekunsteld over. De definitie sluit de mogelijkheid niet uit dat gevolgen van een handeling voor een speciaal beschermingsgebied door kunnen werken op de stand van een meer beschermde soort in dat gebied. In zoverre zijn habitattoets en soortenbeschermingstoets niet van elkaar te onderscheiden. Van die mogelijkheid wordt ook uitgegaan in artikel 16f. Wat houdt het voorzorgbeginsel dan in? In de toelichting op dat artikel wordt opgemerkt dat het uit oogpunt van “eenduidige besluitvorming” ongewenst is indien in gevallen van een voorafgaande habitattoets afzonderlijk nog een overeenkomstige toets zou moeten toegepast in het kader van artikel 75 van de wet (soortenbeschermingstoets).
Voor zover habitattoets en soortenbeschermingstoets elkaar overlappen, is voor de beantwoording van de vraag of een handeling (al dan niet in de vorm van een project) wezenlijke invloed heeft op de lokale, regionale, landelijke of Europese stand van een beschermde soort van belang welke betekenis aan het begrip “significante gevolgen” van een project wordt gegeven bij de toepassing van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Belangrijk is aan de hand van welke criteria significante gevolgen voor het leefgebied van de beschermde dier- of plantensoort moeten worden vastgesteld en hoe dat (“passende beoordeling in artikel 6, Habitatrichtlijn) moet worden onderzocht.

b. Een andere vraag is hoever de onderzoeksplicht met betrekking tot signifante gevolgen strekt en hoe de zorgvuldigheidseisen in de artikelen 2b (behoud groeiplaats), 2c, 2d en 16c moeten worden uitgelegd. Wordt in het kader van de implementatie van de Vogel- en Habitatrichtlijn de inhoud daarvan mede bepaald door het in artikel 174, tweede lid, EG neergelegde voorzorgbeginsel? Als dat zo is, mag dan worden gehandeld wanneer geen twijfel over significante effecten bestaat, of mag dat alleen als geen twijfel bestaat over de afwezigheid van zulke effecten of als die afwezigheid met zekerheid kan worden vastgesteld? Hoe verhouden de zorgplicht met betrekking tot het voortbestaan van de groeiplaats van de meer beschermde plantensoort en de clausulering “in redelijkheid alles zal worden verricht of gelaten“ zich tot het voorzorgbeginsel in artikel 174, tweede lid, EG?

In dit verband is van belang welke uitspraak het HvJEG zal doen op de prejudiciële vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onder meer over bovengenoemde aspecten bij de toepassing van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn heeft gesteld in zijn uitspraak van 27 maart 2002 (AB 2002/419) en waarop de advocaat-generaal op 29 januari jl. conclusie heeft genomen. Gelet op de verwevenheid met de uitleg van artikel 6, tweede en derde lid, van de Habitatrichtlijn, ligt het in de rede dat bovenbedoelde prejudiciële uitspraak van het HvJEG wordt afgewacht. In ieder geval zal het ontwerpbesluit te zijner tijd in het licht van die uitspraak nader moeten worden bezien.

6. Doelmatigheid
De versoepeling van het beschermingsregime geschiedt grotendeels door middel van een wijziging van het Vrijstellingsbesluit. De ruimere reikwijdte van de nationale verbodsbepalingen ten opzichte van de bepalingen in de Vogel- en Habitatrichtlijn wegens het ontbreken van het opzetvereiste wordt beperkt door de handelingen te omschrijven die toegestaan zijn. Daartoe worden op grond van artikel 75 van de wet de belangen aangewezen waarvoor een vrijstelling of ontheffing van die verboden kan worden verleend. Met het opnemen van zorgvuldigheidsnormen in het Vrijstellingsbesluit wordt het gebruik van die vrijstellingen en ontheffingen zodanig geclausuleerd dat bij de concrete handelingen van opzettelijke aantasting van de beschermde diersoort geen sprake zou kunnen zijn. Deze aanpak is niet mogelijk ten aanzien van artikel 10 van de wet, omdat in dat artikel reeds de opzet als bestanddeel is opgenomen. Ingevolge dat artikel is het verboden dieren, behorende tot een beschermde diersoort, opzettelijk te verontrusten. In de wijziging van het Vrijstellingsbesluit wordt daarom niet voorzien in de mogelijkheid van dat verbod ontheffing of vrijstelling te verlenen. Wel wordt de ruimte van artikel 5 aanhef en onder d, van de Vogelrichtlijn benut. Ontheffing of vrijstelling van artikel 10 van de wet is ten aanzien van beschermde vogels mogelijk indien de met de betrokken handeling gepaard gaande verstoring niet van wezenlijke invloed is (geen significant effect heeft: artikelen 2d, derde lid aanhef en onder b en 16c, vierde lid). Dit betekent dat geen vrijstelling of ontheffing kan worden verleend voor opzettelijke verontrusting van andere dieren die behoren tot een van de in bijlage IV van de Habitatrichtlijn of bijlage 1 bij het besluit genoemde diersoorten. Mede gelet op de hierboven gesignaleerde consequentie van de interpretatie van het HvJEG van het begrip “opzettelijk” in de richtlijnbepalingen, namelijk dat daaronder ook voorwaardelijke opzet moet worden begrepen, rijst de vraag welke betekenis de ontheffingen en vrijstellingen in de artikelen 2c, tweede lid, en 16c kunnen hebben als het verbod op opzettelijk (ook voorwaardelijk opzettelijk) verontrusten ten aanzien van bovengenoemde diersoorten onverkort blijft gelden. Op dit aspect zal het ontwerpbesluit nader moeten worden bezien.

7. Uitvoerbaarheid/Lasten
Met het ontwerpbesluit wordt een versoepeling van het beschermingsregime beoogd. In de toelichting wordt de daaruit voortvloeiende vermindering van lasten voor bedrijfsleven, overheid en burger besproken. Geen aandacht wordt besteed aan de lasten die voortvloeien uit de voorwaarden die in het gewijzigde Vrijstellingenbesluit aan vrijstellingen en ontheffingen worden gesteld, in het bijzonder die zijn gericht op het voorkomen van significante effecten voor een meer beschermde vogel- of diersoort en de zorgvuldigheidseisen. Deze voorwaarden houden extra toetsen in voor bedrijfsleven en overheid.
In de toelichting op artikel 2c wordt gesproken van het opstellen van gedragscodes door de onderscheiden bedrijfssectoren. Daarmee worden de lasten die uit de aan vrijstellingen en ontheffingen te verbinden voorwaarden voortvloeien in eerste instantie gelegd bij het bedrijfsleven. Vervolgens zal het verantwoordelijke bestuur deze moeten toetsen. Na eventuele verlening van vrijstelling of ontheffing en in de gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van vrijstellingen ex lege in de artikelen 16b en 16c van het Vrijstellingenbesluit, zal het voldoen aan de gestelde voorwaarden als fait d’excuse moeten kunnen worden aangevoerd, om een mogelijke strafrechtelijke vervolging te voorkomen. Bestuur(srechte)lijke en strafrechtelijke handhaving zullen op elkaar moeten worden afgestemd. In de toelichting zal alsnog een kwantificering van deze specifieke lasten voor bedrijfsleven en overheid moeten worden gegeven, ook om de voorgestelde versoepeling van het regime op doeltreffendheid te kunnen beoordelen. In dit verband wijst de Raad op de volgende “lastige” onderdelen en aspecten van de wijziging van het Vrijstellingsbesluit.
a. De wijze waarop het criterium “geen significant effect” moet worden toegepast (zie hierboven onder Andere implementatieproblemen).
b. De uitleg van de zorgvuldigheidseisen in de artikelen 2b, tweede lid, 2c, tweede lid, 2d, vierde lid, 16b, tweede lid, en 16c, vijfde lid, in het licht van artikel 174, tweede lid, EG (zie boven onder Andere implementatieproblemen).
c. De uitleg van het belang “belangrijke overlast” in artikel 2, derde lid, onder g. Behoeft dat geen objectivering?
d. De vage begrippen “bestendig beheer en onderhoud” en “bestendig beheer” in de artikel 2, derde lid, onderdelen h en i en in de artikelen 16b, eerste lid, onderdelen b en c en 16c, eerste lid, onderdelen b en c.
e. De reikwijdte van de woorden “uitvoering van werkzaamheden” in de beschrijving van het belang “de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling (artikel 2, derde lid, onder j, 16b, eerste lid, onder d, en 16c, eerste lid, onder d). In ieder geval zal bouwen uitdrukkelijk moeten worden vermeld.
f. Aan welke wettelijke voorschriften moet worden gedacht in de (van rechtswege geldende) vrijstellingsgrond “uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting waarvoor een vergunning of anderszins toestemming krachtens enig wettelijk voorschrift is verleend” (artikel 16b, eerste lid, onder d en 16c, eerste lid, onder d)? Hoe moet deze vrijstellingsgrond worden uitgelegd als voor de betrokken werkzaamheid meer dan één vergunning of toestemming nodig is? Gelden de betrokken vergunningen en toestemmingen anderszins in deze vrijstellingsgrond als cumulatieve voorwaarden?
g. De vrijstelling, bedoeld in artikel 16c, eerste lid, onderdeel d, geldt niet in de periode van 1 maart tot en met 30 juni, tenzij vóór 1 maart reeds begonnen is met de feitelijke uitvoering van werkzaamheden (artikel 16c, derde lid). In de toelichting (blz. 24) staat dat de start van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden per situatie zal verschillen. Veelal zal dit moment samenvallen met het bouwrijp maken van een terrein. Gelet op de tijd die kan liggen tussen bouwrijp maken en daadwerkelijk bouwen is dit een onbruikbaar uitgangspunt, omdat zich in de tussenliggende periode van rust dieren kunnen hebben genesteld. Verder is niet duidelijk of ook grondboringen als een begin van werkzaamheden zouden kunnen worden aangemerkt. Het criterium is gelet op de doelstelling van bescherming van meer beschermde diersoorten in het voortplantingsseizoen te vaag en kan aanleiding geven tot bewijsproblemen. Daarom zal het strakker moeten worden geformuleerd.
h. Meer in het algemeen, en in aanvulling op wat hij reeds in punt 3 heeft opgemerkt, wijst de Raad er op dat een ex lege vrijstelling, zoals voorzien in de artikelen 9, 9a en 14a en in de artikelen 16a tot en met 16h, in het algemeen geen aan te bevelen rechtsfiguur is. In de praktijk pleegt een vrijstelling ex lege veel complicaties op te roepen, vooral wanneer aan een vrijstelling voorschriften zijn verbonden die in de praktijk verschillend zouden kunnen worden uitgelegd. In het bijzonder met betrekking tot de vrijstellingen in de artikelen 16b en 16c vraagt de Raad zich af of deze zich lenen voor strafrechtelijke handhaving. De vrijstellingsgronden en voorwaarden in die artikelen verschillen nauwelijks van die waaraan het bestuur bij het verlenen van een ontheffing of vrijstelling op grond van artikel 2b, 2c of 2d moet toetsen. Naar het de Raad voorkomt, zullen zij in de uitvoeringspraktijk nog een nadere invulling moeten krijgen. Uit oogpunt van rechtszekerheid beveelt de Raad aan deze vrijstellingen niet eerder in te voeren dan nadat over die invulling meer duidelijkheid is verkregen en elementen daarvan in het Vrijstellingsbesluit kunnen worden opgenomen.
De Raad adviseert met inachtneming van het vorenstaande het ontwerpbesluit aan te passen en de toelichting aan te vullen.

8. Draagvlak
Mede gelet op de uit het ontwerpbesluit zelf voortvloeiende lasten mag naar de mening van de Raad, gezien de belangentegenstellingen, niet dat draagvlak voor natuur worden verwacht als waarvan wordt uitgegaan in paragraaf 3 onder “Consequenties handhavingsinzet en handhavingsbehoefte” van de nota van toelichting. In de toelichting zullen de mededelingen dienaangaande nader moeten worden gestaafd. Verder verdient het aanbeveling nader uiteen te zetten wat in deze paragraaf, onder Ad 3, met “informele controle” op de naleving van het Vrijstellingsbesluit wordt bedoeld. Indien het de bedoeling is dat burgers een aandeel in de handhaving hebben, zal er voldoende handhavingcapaciteit bij de overheid moeten zijn om op die betrokkenheid van burgers te kunnen reageren. Ook daarover zal in de toelichting duidelijkheid moeten worden verschaft.

9. Grondslag
Afgaande op de aanhef van het ontwerpbesluit is de wijziging van het Vrijstellingsbesluit (artikel III) gebaseerd op artikel 75, eerste, vierde en vijfde lid, van de Flora- faunawet. Naar de mening van de Raad zal voor de voorwaarden die in de artikelen 2b, 2c en 2d aan vrijstelling of ontheffing worden gesteld elders in de Flora- en faunawet een basis moeten worden gevonden. Het college acht deze aanwezig in artikel 76, eerste lid, en ook in artikel 81, eerste lid, van de wet. De aanhef van het ontwerpbesluit zal moeten worden aangepast.

10. Verhouding artikelen 2b en 16b
In artikel 2b van het Vrijstellingenbesluit wordt niet voorzien in de mogelijkheid dat met betrekking tot meer beschermde plantensoorten vrijstelling of ontheffing kan worden verleend van artikel 8 van de wet ten behoeve van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling (het in onderdeel j van artikel 2, derde lid, aangewezen belang). In de toelichting op dit artikel wordt uiteengezet dat een vrijstelling of ontheffing ten behoeve van dat belang niet mogelijk is omdat in die gevallen niet kan worden voldaan aan de eis dat de groeiplaats behouden blijft. Uiteraard is, zo wordt vervolgd, het wel mogelijk om vrijstelling of ontheffing te verlenen indien tevens sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang (het in onderdeel e van artikel 2, derde lid, aangewezen belang). In de vrijstelling ex lege ten behoeve van hetzelfde belang in artikel 16b, onderdeel d, lijkt dit geen punt te zijn: de vrijstelling geldt als er ondermeer voor wordt gezorgd dat het voortbestaan van de betrokken plantensoorten op hun groeiplaats behouden blijft (tweede lid, onderdeel b). Deze inconsistentie zal uit het ontwerpbesluit moeten worden weggenomen.

De Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 3 september 2004

De opmerkingen van de Raad van State en de wijzigingen van het ontwerpbesluit worden hieronder puntsgewijs besproken.

1. Bij punt 1. geeft de Raad van State een beschrijving van het ontwerpbesluit. Dit behoeft geen bespreking.

2. In dit onderdeel, alsmede in de onderdelen 4.b en 5.a van zijn advies, gaat de Raad van State in op de verhouding tussen het ontwerpbesluit en de gebiedsbeschermingsbepalingen van de Habitatrichtlijn. Daarbij spitst de Raad zich toe op artikel III, onderdeel M (artikel 16f), en artikel III, onderdeel A (artikel 1, sub d), van het ontwerp-besluit. Ik zal hierna ingaan op de onderdelen 2 en 4.b.

Met de Raad onderschrijf ik het belang van een goede afstemming tussen het ontwerpbesluit en implementatie van de gebiedsbeschermingsbepalingen van de Habitatrichtlijn. Het is echter niet noodzakelijk om eerst de gebiedsbeschermingsbepalingen te implementeren en vervolgens het ontwerpbesluit vast te stellen.
De implementatie van de gebiedsbeschermingsbepalingen van de Habitatrichtlijn geschiedt door middel van een wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998. Een wetsvoorstel hiertoe is thans in behandeling bij de Eerste Kamer. Voorzover het ontwerpbesluit raakvlakken heeft met het wetsvoorstel, stemt het ontwerpbesluit overeen met het wetsvoorstel.
Het Hof van Justitie doet binnenkort uitspraak op prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over enkele gebiedsbeschermingsbepalingen van de Habitatrichtlijn. Indien de uitspraak daartoe noodzaakt, dient een voorstel tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten in procedure te worden gebracht.

In artikel III, onderdeel M, van het ontwerpbesluit, dat is voorgelegd aan de Raad van State, is een nieuw artikel 16f voorgesteld. Het artikel bevat een vrijstelling van de artikelen 8 tot en met 12 van de wet voor dier- en plantensoorten ten aanzien van plannen, projecten of andere handelingen waarvoor door het bevoegde gezag een vergunning of anderszins toestemming is verleend met inachtneming van artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn.
De Raad merkt op dat de soortenbeschermingstoets van de Habitatrichtlijn niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met de gebiedsbeschermingstoets van genoemde richtlijn en dat de vrijstelling zo niet kan worden gehandhaafd. Geadviseerd wordt het ontwerpbesluit op dit punt aan te passen.

Naar aanleiding van onderhavige opmerking heb ik de voorgestelde vrijstelling nogmaals bezien.
De soortenbeschermingstoets en de gebiedsbeschermingstoets van de Habitatrichtlijn kunnen in sommige situaties samenvallen. Echter, de gebiedsbeschermingstoets behoeft uitsluitend te worden verricht ten aanzien van soorten waarvoor het gebied is aangewezen.
Voor overige beschermde soorten waarmee men in het kader van een plan of project in aanraking komt, zal alsnog een ontheffing op grond van artikel 75, derde lid, van de Flora- en faunawet dienen te worden aangevraagd. Dit speelt zeker bij meer omvangrijke plannen of projecten, waar de tijdspanne tussen het verrichten van de gebiedsbeschermingstoets en het begin van uitvoering van het plan of project groot kan zijn. In de tussentijd kunnen zich beschermde soorten vestigen ten aanzien waarvan de gebiedsbeschermingstoets niet is uitgevoerd. Een aanvullende ontheffing is dan alsnog benodigd.
Met het oog hierop zal alles afwegende de waarde van de voorgestelde vrijstelling voor de praktijk niet erg groot zijn. Gelet hierop is de voorgestelde vrijstelling in het aangepaste ontwerp-besluit geschrapt.

3. Naar aanleiding van deze opmerking zijn alle artikelen in het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten waarin vrijstellingen zijn verleend, aangepast conform het voorstel van de Raad van State. Dit houdt in dat in deze artikelen de terminologie ‘wordt vrijstelling verleend’ is vervangen door ‘de verbodsbepalingen gelden niet’.

4. a. De Raad van State plaatst kanttekeningen bij de verenigbaarheid van de gekozen opzet van het ontwerpbesluit met de Vogel- en de Habitatrichtlijn gelet op het feit dat het Hof van Justitie onder ‘opzettelijk handelen’ ook verstaat ‘handelen met voorwaardelijk opzet’. De Raad geeft echter ook aan dat een strikte uitleg van de richtlijnen in de praktijk tot onwerkbare situaties kan leiden.
Met het oog op de aangekondigde evaluatie op EG-niveau adviseert de Raad de effecten van de gewijzigde uitvoering van de richtijnen te betrekken in de verslaglegging die is voorgeschreven in artikel 12 van de Vogelrichtlijn en artikel 17 van de Habitatrichtlijn.

Ik onderken dat de precieze ruimte tussen ‘handelen met voorwaardelijk opzet’ en ‘niet opzettelijk handelen’ lastig te bepalen is. De ruimte is niet groot, maar is wel aanwezig.
Met het oog op de knelpunten die bestaan acht ik het evenwel onwenselijk om ten aanzien van bestendige beheer- en onderhoudswerkzaamheden, ruimtelijke inrichting en ontwikkeling en bestendig gebruik de strengere verbodsbepalingen uit de wet te handhaven, terwijl de Vogel- en de Habitatrichtlijn meer ruimte bieden.
Derhalve zie ik geen aanleiding om voornoemde vrijstellingen en verruimde ontheffingsmogelijkheden uit het ontwerp-besluit te schrappen.

Overigens is de opzet van de vrijstellingen voor bestendige beheer- en onderhoudswerkzaamheden, ruimtelijke inrichting en ontwikkeling en bestendig gebruik in het ontwerpbesluit enigszins aangepast. De voorwaarden in het ontwerp-besluit, dat is aangeboden aan de Raad van State, betroffen voorwaarden die in het veld moeilijk toepasbaar waren. De gebruiker van de vrijstelling en de handhaver dienden in individuele gevallen vast te stellen of het handelen significante effecten had en of zorgvuldig was gehandeld.
In het aangepaste ontwerp-besluit wordt de toets omtrent significante effecten en zorgvuldig handelen niet overgelaten aan de gebruiker van de vrijstelling of de handhaver. De voornoemde vrijstellingen gelden zonder aanvullende voorwaarden, behoudens de zorgplicht in artikel 2 van de wet, voor bij ministeriële regeling aan te wijzen dier- en plantensoorten. Dit betreft soorten die (zeer) algemeen voorkomend zijn.
Voorts gelden de vrijstellingen, behoudens enkele uitzonderingen, voor alle overige beschermde dier- en plantensoorten, mits aantoonbaar wordt gehandeld conform een door mij goedgekeurde gedragscode. Bij beoordeling van de gedragscode in het kader van de goedkeuring zal ik een toets verrichten omtrent de significante effecten en het zorgvuldig handelen.

Conform het advies van de Raad zal ik de effecten van de gewijzigde uitvoering van de richtlijnen betrekken in de verslaglegging aan de Europese Commissie.

b. Voor een reactie op deze opmerking van de Raad van State wordt verwezen naar punt 2.

5. a. Artikel 1, eerste lid, sub d (nieuw), bevat een definitie van het begrip ‘significant effect’. Dit is gedefinieerd als ‘wezenlijke invloed op de lokale, regionale, landelijke of Europese stand van de soort’. In de nota van toelichting is aangegeven dat dit begrip niet hetzelfde dient te worden uitgelegd als het begrip ‘significante gevolgen’ als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn.
De Raad acht dit onderscheid kunstmatig, omdat de definitie de mogelijkheid openlaat dat de gevolgen van een handeling voor een speciaal beschermingsgebied door kunnen werken op de stand van een beschermde soort in dat gebied. Voorzover de gebiedsbeschermingstoets en de soortenbeschermingstoets elkaar overlappen, is van belang welke uitleg gegeven wordt aan het begrip ‘significante gevolgen’ in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Het Hof van Justitie doet hierover binnenkort uitspraak.

Inderdaad kunnen de conclusies over de ‘significante effecten’ in het kader van de soortenbeschermingstoets in bepaalde situaties, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, gelijkluidend zijn aan de conclusies over de ‘significante gevolgen’ in het kader van de gebiedsbeschermingstoets. In de nota van toelichting is dit verduidelijkt.
Dat de voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie nog niet bekend is, vormt echter geen beletsel om de toets met betrekking tot de significante effecten in het ontwerpbesluit te handhaven. Artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn heeft rechtstreekse werking. Thans wordt in de praktijk reeds een invulling aan het begrip gegeven en getoetst of plannen of projecten significante gevolgen hebben. Met de wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 waarin artikel 6 van de Habitatrichtlijn wordt geïmplementeerd, zal het begrip geen andere uitleg krijgen.
Mocht de bedoelde uitspraak van het Hof van Justitie daartoe aanleiding geven, dan zal het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten aangepast dienen te worden. Alsdan zal hiertoe een voorstel worden opgesteld.

Overigens is de term ‘significante effecten’ in het aangepaste ontwerpbesluit gewijzigd in de term ‘wezenlijke invloed’. In de nota van toelichting was reeds vermeld dat het het begrip ‘significante effecten’ niet anders uitgelegd diende te worden dan het begrip ‘wezenlijke invloed’ als bedoeld in artikel 5, onderdeel d, van de Vogelrichtlijn. Ik meen dat het, om verwarring te voorkomen, de voorkeur verdient aan te sluiten bij de term die de richtlijn gebruikt. Omdat dit inhoudelijk echter geen wijziging betekent, laat dit uiteraard onverlet dat de conclusies over de ‘significante gevolgen’ in het kader van de gebiedsbeschermingstoets gelijkluidend kunnen zijn aan de conclusies over de ‘wezenlijke invloed’ in het kader van de soortenbeschermingstoets.
Met voornoemde wijziging is eveneens de definitie van ‘significant effect’ in artikel III, onderdeel A, van het ontwerpbesluit geschrapt.

b. De onderzoeksplicht met betrekking tot de wezenlijke invloed (significante effecten) strekt zover dat zekerheid moet zijn verkregen over de afwezigheid van een dergelijke invloed. Daarbij dient rekening te worden gehouden met bestaande technische en wetenschappelijke gegevens. Als op basis van deze gegevens een vermoeden bestaat dat sprake is van wezenlijke invloed, kan niet langer gesproken worden van zekerheid.
In het aangepaste ontwerpbesluit is voor soorten die bescherming genieten krachtens de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn en voor soorten die vermeld zijn in bijlage 1 bij het ontwerpbesluit de koppeling gelegd tussen zorgvuldig handelen en het onderzoek naar de invloed op de soort. Er is geen sprake van zorgvuldig handelen als werkzaamheden en gebruik plaatsvinden die wezenlijke invloed hebben op voornoemde soorten. Op deze wijze is het voorzorgbeginsel via de voorwaarde omtrent zorgvuldig handelen verankerd in het ontwerpbesluit.
Zoals reeds vermeld is bij onderdeel 5.a. zal het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten aangepast worden als bedoelde uitspraak van het Hof van Justitie daartoe noodzaakt.

6. Bij deze opmerking worden, gelet op de interpretatie van het Hof van Justitie over het begrip ‘opzettelijk’, vraagtekens gezet bij de betekenis van de ontheffingen en vrijstellingen in de artikelen 2c, tweede lid, en 16c als het verbod op opzettelijk verontrusten van dieren behorende tot een van de in bijlage IV van de Habitatrichtlijn of bijlage 1 bij het ontwerpbesluit genoemde soorten onverkort blijft gelden.

Bij de voorgestelde artikelen 2a, 2b, 2c, 16b en 16c in het ontwerpbesluit wordt de ruimte benut die bestaat tussen de verbodsbepalingen in de Flora- en faunawet en de verbodsbepalingen in de Vogel- en de Habitatrichtlijn om ontheffingen of vrijstellingen te kunnen verlenen van de verbodsbepalingen in de Flora- en faunawet. De verboden in de Flora- en faunawet zijn strikter geformuleerd dan in de Vogel- en de Habitatrichtlijn en hebben daardoor een bredere reikwijdte. De Vogel- en de Habitatrichtlijn verbieden over het algemeen slechts het ‘opzettelijk handelen’, terwijl de Flora- en faunawet ook het ‘niet opzettelijk handelen’ verbiedt.

Bij het opstellen van het ontwerp-besluit is, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, een invulling gegeven aan het begrip ‘niet opzettelijk handelen’. In het ontwerp-besluit, dat is voorgelegd aan de Raad van State, is het ‘niet opzettelijk’ handelen geformuleerd als zorgvuldig handelen dat geen significant effect heeft op de betrokken soort. In het aangepaste ontwerpbesluit geldt dit nog steeds, met dien verstande dat het zorgvuldig handelen en de wezenlijke invloed (significante effect) geen los van elkaar geldende voorwaarden meer zijn, maar dat de afweging omtrent de wezenlijke invloed onderdeel uitmaakt van het zorgvuldig handelen. Ik acht met deze invulling uitgesloten dat het ontwerpbesluit handelen met voorwaardelijk opzet mogelijk maakt.

In tegenstelling tot de artikelen 8, 9, 11 en 12 van de wet verbiedt artikel 10 van de wet met betrekking tot verontrusten uitsluitend het ‘opzettelijk’ handelen. Het ‘niet opzettelijk’ verontrusten is niet verboden op grond van artikel 10 van de wet. Derhalve is een vrijstelling van dit verbod niet noodzakelijk om het ‘niet opzettelijk’ handelen toe te staan.
Wat betreft diersoorten die vermeld zijn in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij het ontwerpbesluit is het regime ten aanzien van de artikelen 9 tot en met 12 van de wet in die zin eenduidig dat het ‘niet opzettelijk’ handelen mogelijk wordt gemaakt.

Een andere, meer algemene vraag die verband houdt met onderhavige opmerking van de Raad, is de vraag of de vrijstellingen of ontheffingen voor de werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud in de landbouw, bosbeheer, ruimtelijke inrichting of ontwikkeling en bestendig gebruik wel waarde kunnen hebben voor de praktijk, gelet op het feit dat het Hof van Justitie ook ‘voorwaardelijk opzet’ schaart onder het begrip ‘opzettelijk’ in de Vogel- en de Habitatrichtlijn.

Hoeveel waarde voornoemde vrijstellingen en ontheffing voor de praktijk kunnen hebben, zal bezien moeten worden. Zoals ik bij punt 4. reeds heb opgemerkt, is de precieze ruimte tussen ‘handelen met voorwaardelijk opzet’ en ‘niet opzettelijk handelen’ lastig te bepalen, maar acht ik het met het oog op bestaande knelpunten wenselijk om de volledige ruimte die de Vogel- en de Habitatrichtlijn bieden te benutten.
Derhalve zie ik geen aanleiding om voornoemde vrijstellingen en verruimde ontheffingsmogelijkheden uit het ontwerpbesluit te schrappen.

7. In Paragraaf 5 van de nota van toelichting op het ontwerpbesluit zijn de administratieve lasten voor bedrijfsleven, overheid en burger beschreven. In de toelichting bij het ontwerpbesluit, dat is toegezonden aan de Raad van State, wordt inderdaad niet ingegaan op de administratieve lasten die de voorwaarden die aan de vrijstellingen en ontheffingen worden gesteld met zich meebrengen.
In de nota van toelichting van het aangepaste ontwerpbesluit is hieraan aandacht besteed. Hierbij is rekening gehouden met de aanpassingen die in het ontwerp-besluit zijn verricht ten aanzien van voornoemde vrijstellingen.

In het kader van administratieve lasten is in dit verband van belang dat de vrijstellingen ten behoeve van bestendig beheer en onderhoud in de landbouw, bosbeheer, ruimtelijke inrichting of ontwikkeling en bestendig gebruik in het aangepaste ontwerpbesluit deels gekoppeld zijn aan de voorwaarde dat de werkzaamheden of het gebruik aantoonbaar plaatsvinden conform een door mij goedgekeurde gedragscode. Hiermee heeft de gedragscode een juridische status gekregen. In artikel 16c van het aangepaste ontwerpbesluit zijn de toetsingscriteria beschreven die gehanteerd worden bij besluiten omtrent goedkeuring van gedragscodes. De koppeling tussen de vrijstellingen en aantoonbaar handelen conform een goedgekeurde gedragscode brengt extra administratieve lasten voor het bedrijfsleven met zich mee. In de nota van toelichting zijn deze lasten gekwantificeerd en wordt tevens beschreven welke uitvoeringslasten dit met zich meebrengt voor de overheid.

a. Het bedrijfsleven zal bij het opstellen van gedragscodes een inschatting moeten maken over de gevolgen van de werkzaamheden of het gebruik voor alle beschermde dier- en plantensoorten, die niet aangewezen zijn bij ministeriële regeling op grond van artikel 16b, tweede lid, onderdeel a, van het ontwerp-besluit. Vervolgens wordt dit getoetst in het kader van de goedkeuring van de gedragscode.
Op grond van artikel 16d van het ontwerpbesluit kunnen nadere regels worden opgesteld omtrent de goedkeuring van gedragscodes. Ik ben voornemens van deze mogelijkheid gebruik te maken om handvatten te bieden voor de toepassing van het begrip ‘wezenlijke invloed’.

b. Voor dit punt geldt hetzelfde als voor punt 7a. Ik zal nadere regels opstellen op grond van artikel 16d van het ontwerpbesluit om het begrip ‘zorgvuldig handelen’ verder te concretiseren.

c. In artikel III, onderdeel C, onder 3. g., van het ontwerpbesluit zoals dit is voorgelegd aan de Raad van State wordt de grond ‘belangrijke overlast’ toegevoegd aan artikel 2, derde lid (nieuw), van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten.
Het begrip ‘belangrijk’ beoogt tot uitdrukking te brengen dat sprake dient te zijn van reële schade om vrijstelling of ontheffing te kunnen verlenen.
Hiermee is aangesloten bij artikel 4 van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren. Artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren biedt gedeputeerde staten een titel om in het kader van artikel 68 van de wet ontheffing te verlenen voor ‘belangrijke overlast’ als gevolg van steenmarters.
Uit het oogpunt van uniformiteit verdient het aanbeveling in onderhavig ontwerpbesluit hierbij aan te sluiten. Mij zijn geen signalen bekend dat de uitleg van het begrip ‘belangrijke overlast’ in het kader van artikel 68 van de wet in de uitvoeringspraktijk problemen oplevert.
De toevoeging van de grond ‘belangrijke overlast’ is in de nota van toelichting overeenkomstig het voorgaande verduidelijkt.
Overigens is de omschrijving van het belang in het aangepaste ontwerpbesluit gewijzigd in ‘belangrijke overlast veroorzaakt door dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort’ om te voorkomen dat het belang ruimer uitgelegd wordt dan het bedoeld is.

d. Deze begrippen zijn op pagina 33 en 34 van de nota van toelichting bij het aangepaste ontwerpbesluit nader uitgewerkt.

e. De nota van toelichting is op dit punt aangepast. Op pagina 34 is beschreven dat het bij dergelijke werkzaamheden kan gaan om uiteenlopende gevallen. Het kan gaan om de aanleg van een weg, bedrijventerrein, haven of woonwijk , maar ook om relatief kleine ruimtelijke ingrepen als het bouwen van een schuur of de verbouwing van een huis.
Voorts is in de nota van toelichting beschreven dat ook natuurontwikkeling onder dit begrip valt.

f. De vrijstelling voor ruimtelijke inrichting en ontwikkeling is in de artikelen 16b en 16c van het ontwerpbesluit, dat is toegezonden aan de Raad van State, beperkt tot de uitvoering van werkzaamheden waarvoor een vergunning of anderszins toestemming krachtens enig wettelijk voorschrift is verleend.
De Raad vraagt zich af of hier bedoeld is dat één vergunning of toestemming is verleend of dat alle voor een plan of project noodzakelijke vergunningen of toestemmingen zijn verleend.

Voornoemde beperking in het ontwerpbesluit, zoals dit is voorgelegd aan de Raad van State, is opgenomen omdat de vrijstelling hiermee beperkt wordt tot de werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting en ontwikkeling waar de meeste knelpunten worden ervaren. De beperkingen die voortvloeien uit de soortenbeschermingsregelgeving, zijn het meest voelbaar bij grotere ruimtelijke plannen of projecten waarbij de belangen aanzienlijker zijn. Voor dergelijke plannen of projecten is vrijwel altijd een andere vergunning of toestemming benodigd.
Na nogmaals een afweging te hebben gemaakt, meen ik echter dat ik hiermee de uitvoerders van ruimtelijke projecten of plannen waarvoor anderszins geen vergunning of toestemming benodigd is, tekort doe. Dergelijke plannen of projecten zijn veelal minder grootschalig en hebben over het algemeen minder impact op beschermde soorten.
Gelet hierop ligt het in de rede om voornoemde beperking te laten vervallen. Het ontwerpbesluit is op dit punt aangepast.

g. Met voornoemde beperking aan de vrijstelling voor ruimtelijke inrichting en ontwikkeling is beoogd dat een zorgvuldige planning bij de werkzaamheden wordt nagestreefd. De kans is reëel dat als met werkzaamheden wordt gestart in het broed- of voortplantingsseizoen, beschermde soorten belemmerend kunnen zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden. Indien bij de planning rekening wordt gehouden met de start van werkzaamheden vóór het broed- of voortplantingsseizoen, kan in belangrijke mate voorkomen worden dat beschermde soorten zich kunnen vestigen op braakliggende terreinen.
In het aangepaste ontwerpbesluit is voornoemde beperking bij de vrijstelling voor ruimtelijke inrichting en ontwikkeling niet langer als zelfstandig element opgenomen. De planning van de werkzaamheden is bij uitstek iets dat beoordeeld dient te worden in het kader van ‘zorgvuldig handelen’. In de nota van toelichting bij artikel 16c is verduidelijkt dat de planning van de werkzaamheden van belang is in het kader van de afweging of zorgvuldig gehandeld is.

h. Onderhavige opmerking ziet op het gebruik van ex lege vrijstellingen, zoals voorzien in de artikelen 9, 9a, 14a en 16a tot en met 16h. De Raad acht dit geen aan te bevelen rechtsfiguur.
Deze opmerking raakt de systematiek van de Flora- en faunawet. De wet beschermt in het wild levende dier- en plantensoorten. Deze bescherming komt primair tot uitdrukking in de verbodsbepalingen van artikel 8 tot en met 13 van de wet. Om tegemoet te komen aan andere belangen in de maatschappij, is het noodzakelijk om in voorkomende gevallen afwijkingen toe te staan van voornoemde verbodsbepalingen.
De wet kent hiervoor diverse mogelijkheden. Op grond van artikel 75, eerste en tweede lid, van de wet kan vrijstellingen worden verleend van de verbodsbepalingen. Dit dient op grond van artikel 75, eerste en tweede lid, van de wet te geschieden bij algemene maatregel van bestuur of bij ministeriële regeling.

Deze mogelijkheid tot verlening van ex lege vrijstellingen is noodzakelijk, omdat zonder deze mogelijkheid de wet onuitvoerbaar zou zijn. De verboden in de artikelen 8 tot en met 13 van de wet, waarvan de inhoud primair is bepaald door Europese regelgeving, hebben een dermate brede reikwijdte dat het voor burgers en bedrijfsleven ondoenlijk zou zijn voor elke handeling die met deze bepalingen in strijd komt een ontheffing aan te vragen. Gelet hierop is het onvermijdelijk de rechtsfiguur van de ex lege vrijstelling te gebruiken bij een wet als de Flora- en faunawet.

Uiteraard dient bij de formulering van een ex lege vrijstelling zoveel mogelijk duidelijkheid geboden te worden voor de potentiële gebruikers van de vrijstelling en om een goede handhaving van de vrijstelling mogelijk te maken.
Zoals reeds vermeld bij punt 4a. dient erkend te worden dat de vrijstellingen in de artikelen 16b en 16c, zoals deze luidden in het ontwerpbesluit dat voor advisering is voorgelegd aan de Raad van State, in de praktijk discussie hadden kunnen opleveren. Dit geldt met name voor de uitleg van het begrip ‘wezenlijke invloed’ en zorgvuldig handelen.
In de gewijzigde opzet van voornoemde vrijstellingen, die beschreven is bij punt 4a.,is hiermee rekening gehouden. Voor zeer algemeen voorkomende dier- en plantensoorten zijn de voorwaarden met betrekking tot het zorgvuldig handelen en het significante effect vervallen. Behoudens enkele uitzondering gelden de vrijstellingen voorts voor overige dier- en plantensoorten, mits aantoonbaar wordt gehandeld conform een door mij goedgekeurde gedragscode. Voor degenen die gedragscodes willen gaan opstellen en laten goedkeuren is het uiteraard van belang dat bekend is welk goedkeuringsbeleid ik zal gaan voeren. Artikel 16d biedt de mogelijkheid nadere regels te stellen omtrent de goedkeuring van gedragscodes. Ik ben voornemens van deze mogelijkheid gebruik te maken om zodoende meer duidelijkheid te verschaffen over de uitleg van begrippen als ‘zorgvuldig handelen’ en ‘wezenlijke invloed’.
Door te werken met goedgekeurde gedragscodes en de bewijslast voor het naleven van de vrijstelling bij de gebruiker van de vrijstelling te leggen, wordt een belangrijk deel van de problemen ondervangen die met de handhaving van het ontwerp-besluit, dat is toegezonden aan de Raad van State, gepaard hadden kunnen gaan.

Ik deel de mening van de Raad dat het van belang is dat duidelijk is hoe de vrijstellingen in het ontwerpbesluit uitgelegd dienen te worden. In tegenstelling tot het ontwerpbesluit, zoals dit is toegezonden aan de Raad van State, zijn de vrijstellingen in het aangepaste ontwerpbesluit echter niet meer dusdanig ingericht dat de gebruikers van de vrijstellingen en de handhavers zich een oordeel moeten vormen wat zorgvuldig handelen is. In het aangepast ontwerpbesluit wordt een toets omtrent het zorgvuldig handelen verricht bij de goedkeuring van gedragscodes.

8. In de nota van toelichting van het ontwerpbesluit dat is toegezonden aan de Raad van State is beschreven dat in Nederland veel draagvlak bestaat voor de natuur en dat over het algemeen dan ook verwacht mag worden dat het ontwerpbesluit spontaan wordt nageleefd.
De Raad wijst op de belangentegenstellingen die bestaan ten aanzien van onderhavige materie en geeft aan dat gelet hierop geen draagvlak voor de natuur mag worden verwacht.
Deze opmerking van de Raad in ogenschouw nemende, behoeft desbetreffende passage in de nota van toelichting enige nuancering. In de aangepaste nota van toelichting is in Paragraaf 3.3. beschreven dat het draagvlak voor de natuur vermindert naarmate andere belangen, zoals economische belangen, een grotere rol spelen, hetgeen consequenties heeft voor de mate van spontane naleving van het ontwerpbesluit. In de nota van toelichting wordt geconcludeerd dat, hoewel dat per doelgroep sterk zal verschillen, over het algemeen er niet vanuit gegaan mag worden dat het ontwerpbesluit spontaan wordt nageleefd en dat controles noodzakelijk zijn om de naleving te bevorderen.

Met het begrip ‘informele controle’ in paragraaf 3.3 onder Ad 3. werd gedoeld op de controle die uitgaat van derden die een potentiële overtreder wijzen op de soortenbeschermingsregelgeving. In paragraaf 3.3 onder Ad 2. van de aangepaste nota van toelichting is beschreven dat de ervaring sinds inwerkingtreding van de Flora- en faunawet heeft geleerd dat, mede vanwege de aandacht in de media over soortenbescherming, derden zich geregeld tot de overheid wenden met meldingen van overtredingen van de wet. Gelet hierop is de verwachting dat derden ook een vorm van controle uitoefenen op de naleving van het ontwerpbesluit.
Derden kunnen overtredingen melden bij de AID. De AID heeft circa 30 fte op jaarbasis beschikbaar voor de handhaving van natuurregelgeving. Naar verwachting is deze capaciteit voldoende om in belangrijke mate een vervolg te geven aan de meldingen die worden gedaan over overtredingen van het ontwerpbesluit. Het zal echter altijd noodzakelijk zijn om prioriteiten te stellen. Mijn ministerie werkt momenteel aan een dergelijke prioriteitstelling, waarbij de meeste prioriteit zal worden gegeven aan meer bedreigde en zeldzame beschermde dieren en planten.

9. Het ontwerpbesluit is conform deze opmerking aangepast.

10. De Raad van State constateert een inconsistentie tussen de nieuwe artikelen 2b en 16b. Artikel 2b beschrijft de mogelijkheden om vrijstelling of ontheffing te verlenen van artikel 8 van de wet met betrekking tot plantensoorten die genoemd worden in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en bijlage 1 bij het ontwerpbesluit. Op grond van artikel 2b kan geen vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van het belang ‘uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling’.
In artikel 16b wordt onder meer ten behoeve van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling vrijstelling verleend van artikel 8 van de wet.

De vrijstelling ten behoeve van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting en ontwikkeling zal ingevolge artikel 16b, vierde en vijfde lid, van het ontwerpbesluit niet gelden ten aanzien van dier- en plantensoorten die genoemd zijn in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij het ontwerpbesluit. Een dergelijke vrijstelling zou, gelet op het vaak ingrijpende karakter van ruimtelijke ingrepen, afbreuk kunnen doen aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
De artikelen 2b en 2c van het ontwerpbesluit maken het wel mogelijk om ontheffing te verlenen ten aanzien van voornoemde soorten bij ruimtelijke ingrepen. Het instrument van de ontheffing biedt de mogelijkheid in individuele gevallen vooraf te bezien welke maatregelen noodzakelijk zijn om bij een ruimtelijke ingreep het belang van de bescherming van beschermde aanwezige soorten te waarborgen.

11. Van de gelegenheid is voorts gebruik gemaakt enkele kleine aanpassingen in het ontwerpbesluit aan te brengen. Dit betreft de volgende aanpassingen:

- Aan de voorgestelde artikelen 2b, 2c en 2d is een lid toegevoegd, dat uitsluit dat de artikelen van toepassing zijn op gekweekte of gefokte exemplaren.
De grenzen die in de artikelen 2b, 2c en 2d zijn gesteld ten aanzien van verlening van ontheffing of vrijstelling zijn ingegeven door de randvoorwaarden die gesteld zijn in de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn. Deze richtlijnen beogen echter uitsluitend in het wild voorkomende exemplaren te beschermen. Om te voorkomen dat onnodige beperkingen gelden met betrekking tot de mogelijkheid tot verlening van vrijstelling of ontheffing ten aanzien van gekweekte of gefokte exemplaren, is voornoemde voorziening getroffen.
- De voorgestelde vrijstelling in artikel 14a is aangepast.
In de vrijstelling is in tegenstelling tot het ontwerpbesluit, dat is voorgelegd aan de Raad van State, specifiek omschreven voor welke producten van dieren de vrijstelling geldt, te weten voor keutels, braakballen, losse veren, haarballen, sterrenschot en afgeworpen geweien. Voorts is de beperking van de vrijstelling tot het gebruik van de producten ten behoeve van onderzoek en onderwijs, teruggebracht tot producten van dieren van soorten die bescherming genieten krachtens de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn en van soorten die vermeld zijn in bijlage 1 bij het ontwerpbesluit. De Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn noodzaken tot het stellen van een dergelijke beperking en voor soorten die vermeld zijn op bijlage 1 van het ontwerpbesluit wordt, vanwege hun kwetsbare status, een vergelijkbaar beleid gevoerd als de soorten die vermeld zijn in bijlage IV van de Habitatrichtlijn.
- De vrijstelling ten aanzien van de groene kikker (Rana esculenta) en de bruine kikker (Rana temporaria) in artikel 16 is uitgebreid tot de gewone pad (Bufo bufo). De gewone pad wordt, net als de groene en bruine kikker, gebruikt ten behoeve van onderzoek en onderwijs. Bovendien worden bij het vangen van kikkervisjes van de bruine kikker veelal larven van de gewone pad meegevangen.
De gewone pad bevindt zich thans in een gunstige staat van instandhouding en verlening van een vrijstelling voor deze soort doet hieraan geen afbreuk. Het wegvangen van paddelarven zal immers slechts op beperkte schaal geschieden, namelijk ten behoeve van onderzoek en onderwijs.
- Er is een nieuwe vrijstelling toegevoegd aan het voorgestelde Hoofdstuk 3.
Artikel 16b, eerste lid, van het ontwerpbesluit bevat onder meer een vrijstelling van het verbod op het afsnijden, verwijderen of ontwortelen van beschermde inheemse plantensoorten ten behoeve van bestendig beheer en onderhoud. Planten of producten van planten die bij bestendig beheer en onderhoud verwijderd worden, dienen afgevoerd te kunnen worden. Artikel 13, eerste lid, van de wet staat daaraan thans in de weg. Derhalve is het in aansluiting op de vrijstellingen in artikel 16b, eerste lid, noodzakelijk om vrijstelling te verlenen van artikel 13, eerste lid, van de wet ten behoeve van het bezit en vervoer van dergelijke planten of producten van planten.
- Bijlage 1 van het ontwerpbesluit is gewijzigd. Deze bijlage bevat beschermde inheemse soorten die uit Nederland verdwenen zijn of in Nederland ernstig bedreigd, bedreigd of kwetsbaar zijn. Plaatsing van een soort op bijlage 1 heeft tot gevolg dat de vrijstelling voor ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, bedoeld in artikel 16b, eerste lid, onderdeel d, van het ontwerpbesluit, niet zal gelden voor deze soort. Voorts wordt bij de beslissing op aanvragen om ontheffing ten aanzien van bijlage 1 soorten getoetst aan artikel 75, vijfde lid, van de wet. Dit is hetzelfde toetsingskader dat geldt ten aanzien van soorten die bescherming genieten krachtens de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn.
De das is toegevoegd aan de bijlage, omdat deze soort kwetsbaar is voor ruimtelijke ingrepen.
Ten opzichte van het ontwerpbesluit dat is voorgelegd aan de Raad van State zijn het edelhert en het wilde zwijn geschrapt. Deze soorten waren ten onrechte opgenomen op bijlage 1 bij het ontwerpbesluit. Voor beide soorten wordt buiten ingerasterde gebieden gestreefd naar een nulstand. Het ligt dan ook niet in de rede om voor deze soorten een strikter beschermingsregime te laten gelden.
- In de nota van toelichting is op pagina 17 een passage opgenomen over de notificatieprocedures die doorlopen zijn ten aanzien van het ontwerpbesluit.
In het kader van deze procedures zijn geen reacties ontvangen.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit

---

(1) Richtlijn (EEG) nr.79/409 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103).
(2) Richtlijn (EEG) nr.92/43 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206).
(3) Kamerstukken II 2001/02, 28 171, nrs. 1-2.
(4) Alle op Europees grondgebied in het wild levende vogelsoorten die niet in bijlage II bij de Vogelrichtlijn zijn aangewezen en dier- en plantensoorten, die genoemd zijn in bijlage IV van de Habitatrichtlijn. Het ontwerpbesluit beoogt te voorzien in een gelijke bescherming van de soorten die in bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit zijn aangewezen.
(5) Arrest van het Hof van 17 september 1987, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen de Bondsrepubliek Duitsland, zaak 412/85, Jur. 1987, blz. 3503.
(6) Brief van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 9 september 2003; Kamerstukken II 2002/03, 29 043, nr.1, blz.3.