Ontwerpbesluit houdende wijziging van enkele besluiten binnen de sector Defensie onder andere in verband met de invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en de Wet verbetering poortwachter, met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 26 november 2003, no. 03.004880, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Defensie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van enkele besluiten binnen de sector Defensie onder andere in verband met de invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en de Wet verbetering poortwachter, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt ertoe een viertal besluiten aan te passen aan de Wet arbeid en zorg (WAZO), de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) en de Wet verbetering poortwachter. De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt opmerkingen over de terugwerkende kracht, het ontbreken van verplichtingen en het achterwege laten van een toelichting. Hij is van oordeel dat enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Terugwerkende kracht
Aanpassing van de onderscheidene besluiten vindt plaats geruime tijd na de inwerkingtreding van de WAZO (inwerkingtreding 1 december 2001), de Wet SUWI (1 januari 2002) en de Wet verbetering poortwachter (1 april 2002). Aan het ontwerpbesluit wordt ingevolge artikel V met betrekking tot een aantal bepalingen terugwerkende kracht verleend.
Het grote tijdsverloop klemt bij de wijziging van het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector defensie (artikel IV) betreffende de aanspraak op een aanvullende bovenwettelijke WW-uitkering tot aan 100% van het ongemaximeerde dagloon. Gelet op het vereiste van een deugdelijke grondslag dient in de toelichting aandacht te worden besteed aan de manier waarop in de periode tussen de inwerkingtreding van de WAZO en de beoogde ingangsdatum van het ontwerpbesluit is omgegaan met de gevallen die onder de aan te passen bepalingen van dit besluit vallen. Uit de toelichting kan thans niet worden opgemaakt op grond van welke regeling of berekening de hier bedoelde uitkeringen in de praktijk hebben plaatsgevonden. Voorts is niet duidelijk of na inwerkingtreding van dit ontwerpbesluit, gelet op het lange tijdsverloop, alsnog een beroep kan worden gedaan op dit artikel.
Het tijdstip van inwerkingtreding van 1 januari 2004, dat voor een tweetal artikelonderdelen was voorzien, zal moeten worden aangepast. Indien het noodzakelijk wordt geacht hieraan terugwerkende kracht te verlenen, zal eveneens in een dragende motivering moeten worden voorzien.
De Raad adviseert de toelichting op vorengenoemde punten aan te vullen.

2. Ontbrekende verplichtingen
Aan artikel 61a, tweede lid, van het Burgerlijk Ambtenarenreglement Defensie (BARD) worden onder meer de nieuwe onderdelen g en h toegevoegd.(zie noot 1) Op grond hiervan vervalt de aanspraak op betaling van bezoldiging indien en gedurende de tijd dat de ambtenaar zonder deugdelijke grond weigert gevolg te geven aan voorschriften of weigert mee te werken aan maatregelen dan wel het opstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 71a, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO).
Sancties kunnen echter slechts opgelegd worden wanneer de verplichtingen op welker overtreding de sanctie staat zijn vastgelegd. In de Wet verbetering poortwachter zijn de hier bedoelde verplichtingen opgenomen door middel van het nieuwe artikel 660a, aanhef en onderdelen a tot en met c, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Naast de verplichting tot het gevolg geven aan voorschriften en het meewerken aan een plan van aanpak als bedoeld in artikel 71a, tweede lid, WAO, is ook sprake van de verplichting tot het verrichten van passende arbeid door de werknemer. Het BARD bevat op dit punt in artikel 58a(zie noot 2) wel een verplichting; deze is vergelijkbaar met artikel 7:660a, onderdeel c, BW.
Nu nagelaten is de andere verplichtingen als zodanig te formuleren en voorts artikel 61a, zesde en zevende lid, BARD in deze lacune niet voorziet, geeft de Raad in overweging in het ontwerpbesluit vergelijkbare verplichtingen op te nemen als in artikel 660a, onderdelen a en b, BW.

3. Toelichting
Wijziging van artikelen van de ontwerpbesluiten gaat in een aantal gevallen niet vergezeld van een toelichting. Dit geeft in de volgende gevallen aanleiding tot onduidelijkheden.
- Artikel 121, vijfde en zesde lid, BARD
Deze artikelleden komen in grote lijnen overeen met het geldende artikel 121, vijfde lid. Een uitzondering hierop vormt de in het vijfde lid opgenomen zinsnede “door de zwangerschap of bevalling veroorzaakte ziekte”.
Met artikel 121, vijfde en zesde lid, BARD is uitvoering gegeven aan het Brown-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.(zie noot 3) Kern van het Brown-arrest is overweging 27: “Uit bovenstaande overweging volgt tevens dat (…) wanneer een vrouwelijke werknemer afwezig is wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in de zwangerschap of bevalling, in geval deze ziekte is opgetreden tijdens de zwangerschap en gedurende en na het zwangerschapsverlof heeft voortgeduurd, de afwezigheid niet alleen tijdens het zwangerschapsverlof, maar ook gedurende de periode vanaf het begin van de zwangerschap tot het begin van het zwangerschapsverlof(zie noot 4), niet in aanmerking kan worden genomen voor de berekening van de periode die haar ontslag naar nationaal recht rechtvaardigt.”
Nu de voorgestelde aanpassing gelet op het daarin neergelegde oorzakelijk verband tussen de ziekte en de zwangerschap afbreuk zou kunnen doen aan de overwegingen van het Brown-arrest, adviseert de Raad tevens de tekst van artikel 121, vijfde en zesde lid, nauwkeuriger hierop te doen aansluiten.
- Artikel 123 BARD
Dit artikel is gelijkluidend aan het voorheen geldende artikel 123, dat is komen te vervallen bij besluit van 7 mei 2001.(zie noot 5)
- Artikel 90c van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR)
Het tweede lid komt overeen met het geldende artikel 90a, achtste lid, terwijl het eerste en derde lid nieuw zijn.
- Artikel 94, derde lid, AMAR
Dit artikellid, dat overeenkomt met artikel 123a BARD, is op deze plaats, nu er geen sprake is van ontslag van de militair, niet vanzelfsprekend.
De Raad geeft in overweging vorengenoemde artikelen van een toelichting te voorzien.

Voorts wijst de Raad nog op het volgende.

In het algemeen deel van de toelichting wordt onder het opschrift “De Wet verbetering poortwachter” opgemerkt dat de wijzigingen in Boek 7, titel 10, BW zoveel mogelijk zijn overgenomen in het BARD, het AMAR en het Inkomstenbesluit militairen. Uit het vervolg van de toelichting wordt niet duidelijk op welke punten van het BW wordt afgeweken en om welke reden.
De Raad adviseert de toelichting op deze punten aan te vullen.

4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State

---

Bijlage bij het advies van de Raad van State van 2 maart 2004, no. W07.03.0495/II met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

- In artikel I, onderdeel E, de verwijzing naar artikel 61a, tweede lid en vierde lid, wijzigen in artikel 61a, tweede lid, onderdelen a, en d tot en met f, en vierde lid.
- In artikel I, onderdeel F, in artikel 56, zesde lid, “het bestuur van de met de uitvoering van de WAO belaste instelling” wijzigen in “het UWV”.
- In artikel l, onderdeel G, in artikel 57, eerste lid, rekening houden met artikel 54a, onderdeel h (nieuw).
- In artikel I, onderdeel P, onder 4, de zinsnede “bedoeld in hoofdstuk 9” wijzigen in “bedoeld in artikel 54a, onderdeel i”. Voorts in het desbetreffende artikel 121 de verwijzingen in de overige artikelleden aanpassen aan de nieuwe nummering.
- In artikel I, onderdeel R, onder 2, de verwijzing naar hoofdstuk 6 wijzigen in: artikel 54a, onderdeel i.
- In artikel II, onderdeel C, in artikel 91a, de verwijzing naar artikel 90a, tweede lid, wijzigen in artikel 90a, derde lid. Voorts in artikel 97, tweede lid, “en/of” wijzigen in “of”, en “vorige lid” wijzigen in “eerste lid”.
- In artikel III, in artikel 17, vijfde lid, onderdeel j, de zinsnede “om mee te werken” wijzigen in “of mee te werken”.
- In artikel IV het nieuwe artikel 5a voorzien van een opschrift.
- In artikel V, onderdeel B, de zinsnede “D, onder l” wijzigen in D, onder i en l”.
- In het algemeen gedeelte van de toelichting de verwijzing naar het sectoroverleg Defensie aanvullen met de verkregen instemming.
- In de toelichting aanwijzing 219 van de Aanwijzingen voor de regelgeving in acht nemen.
- Het opschrift in de toelichting op artikel I, onderdeel D, aanvullen met de onderdelen E, F , G, J ,O en P, onder 4, en artikel III, onderdeel A. Voorts aan het slot van die passage de verwijzing naar de artikelen 39, tweede lid, en 39b van het Algemeen militair ambtenarenreglement corrigeren.
- In de toelichting op artikel I, onderdelen L en M, ook melding maken van bedrijfsongeval.
- De toelichting op artikel I, onderdeel N, corrigeren waar het betreft de uitbreiding met een mededelingsverplichting, daar deze reeds bestaat.
- Het opschrift in de toelichting op artikel I, onderdeel R, aanvullen met onderdeel P, onder 1. Voorts in die passage de verwijzing naar artikel 61 wijzigen in: artikel 61a.
- In de toelichting op artikel IV, derde volzin, geen melding maken van zwangerschap en bevalling. De aanvulling geldt immers alleen voor adoptie.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 7 april 2004

De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit en geeft u in overweging een besluit te nemen, nadat rekening is gehouden met de volgende opmerkingen.

1. Terugwerkende kracht
De Raad refereert met betrekking tot artikel IV van het ontwerp aan het grote tijdsverloop betreffende terugwerkende kracht tot en met 1 december 2001 (inwerkingtreding van de Wet arbeid en zorg) van de aanspraak op een aanvullende bovenwettelijke WW-uitkering tot 100% van het ongemaximeerde dagloon. Naar zijn mening dient uit de toelichting te blijken op grond van welke regeling of berekening de hier bedoelde uitkeringen in de praktijk hebben plaatsgevonden. Naar aanleiding hiervan is de toelichting onder artikel V aangevuld.

Naar aanleiding van de opmerking van de Raad inzake het aanpassen van een tweetal artikelonderdelen, bedoeld in artikel V, onderdeel c, in verband met het tijdsverloop na 1 januari 2004, kan worden opgemerkt dat ter voorkoming van aanscherpende effecten niet alsnog in terugwerkende kracht tot en met die datum zal worden voorzien. In verband daarmee is dat onderdeel geschrapt, zodat bedoelde terugwerkende kracht niet meer speelt. In overeenstemming hiermee kan de door de Raad bedoelde dragende motivering voor terugwerkende kracht in de toelichting achterwege blijven.

2. Ontbrekende verplichtingen
Terecht signaleert de Raad het ontbreken in het ontwerpbesluit van de verplichtingen (gevolg te geven aan redelijke voorschriften en mee te werken aan reïntegratiemaatregelen, alsmede meewerken aan een reïntegratieplan) die kunnen worden vergeleken met die welke zijn opgenomen in artikel 660a, onderdelen a en b van het Burgerlijk Wetboek, terwijl de nieuwe onderdelen g en h van artikel 61a, tweede lid, van het Burgerlijk Ambtenarenreglement Defensie (BARD) daarop gerichte sanctiebepalingen bevatten. In die lacune is alsnog voorzien door nadere aanpassing van het tweede lid van het ingevolge artikel I, onderdeel l te wijzigen artikel 58a van het BARD.

3. Toelichting
Naar aanleiding van de door de Raad gesignaleerde onduidelijkheid in de tekst van het nieuwe vijfde en zesde lid van artikel 121 van het BARD is het vijfde lid aangepast opdat voor beide leden vast staat dat ter zake van het oorzakelijk verband tussen de ziekte en de zwangerschap geen afbreuk wordt gedaan aan de overwegingen van het Brown-arrest (Arrest van 30 juni 1998 inzake M. Brown vs. Rentokil Ltd. [C-394/96]). In overeenstemming daarmee is de toelichting aangevuld ter zake van artikel 1, onderdeel P van het ontwerpbesluit.

Overeenkomstig het advies van de Raad is in de toelichting tevens aandacht besteed aan het volgende.
- Het opnieuw invoeren van artikel 123 van het BARD als bepaling die gelijkluidend is aan de oorspronkelijke is gemotiveerd via een afzonderlijke toelichting bij artikel 1, onderdeel Q.
- Bij de materiële uitbreiding van artikel 90c van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) ten opzichte van het geldende artikel 90a, achtste lid, van het AMAR is stil gestaan door aanvulling van de bestaande toelichting bij de artikelen I, onderdelen H en I en II, onderdeel C.
- Bij die aanvulling is tevens de positie van artikel 94, derde lid, van het AMAR als pendant van artikel 123a van het BARD aangegeven.
Tevens is het algemeen deel van de toelichting onder "De Wet verbetering poortwachter" aangegeven op welke punten ter zake van overname van wijzigingen in Boek 7, titel 10, van het BW in het BARD, het AMAR en het Inkomstenbesluit militairen van het BW wordt afgeweken.
Aan de in de bijlage bij het advies van de Raad opgenomen redactionele kanttekeningen is gevolg gegeven.

De Staatssecretaris van Defensie

---

(1) Artikel I, onderdeel K.
(2) Het nieuwe artikel 94a van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) bevat alle drie verplichtingen. Verwezen zij voorts naar de artikelen 11, 11a en 15 van het Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs.
(3) Arrest van 30 juni 1998 van het HvJ EG inzake M.Brown vs. Rentokil Ltd. (C-394/96).
(4) Het begrip zwangerschapsverlof in deze jurisprudentie omvat ook het bevallingsverlof (zie bijv. zaak C-411/96 Boyle, Jurisp. 1998, blz. 1-879).
(5) Besluit van 7 mei 2001, houdende wijziging van diverse rechtspositieregelingen van militairen en burgerpersoneel bij het Ministerie van Defensie in verband met de invoering van de Ziektewet en de Werkloosheidswet voor overheidspersoneel (Stb. 277). Ingevolge artikel X is dit artikel voor oude gevallen blijven gelden tot 1 januari 2003.