Uitspraak 200902160/1/V6

200902160/1/V6.
Datum uitspraak: 27 januari 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 februari 2009 in zaak nr. 07/3528 in het geding tussen:

[appellante],

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete opgelegd van € 88.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 16.500,00 wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 12 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 19 februari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het betrekking heeft op de hoogte van het boetebedrag, de opgelegde boete tot € 96.140,00 verminderd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 april 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 november 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. T.J.M. Linssen, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, voor zover in deze zaak van belang, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.

Ingevolge de tweede alinea van dit artikel, voor zover in deze zaak van belang, omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (www.curia.europa.eu) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar zijn arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (www.curia.europa.eu) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

2.2. Het op 26 juli 2006 op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat elf vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) via een in- en uitleensituatie voor [bedrijf A] arbeid hebben verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen waren aan [bedrijf A] uitgeleend door [appellante]. Volgens de inspecteur is uit feiten en omstandigheden gebleken dat de vreemdelingen de arbeid anders dan als zelfstandigen verrichtten.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat de vreemdelingen vennoten zijn van [bedrijf B], gevestigd te [plaats], zij de werkzaamheden in die hoedanigheid, derhalve als zelfstandigen, hebben verricht en [appellante] slechts de administratie voor [bedrijf B] verzorgt. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de vreemdelingen de arbeid in loondienst hebben verricht, aldus [appellante].

2.3.1. Gezien de in 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

De rechtbank heeft bij haar overweging betrokken dat vaststaat dat de vreemdelingen niet als vennoten van [bedrijf B] in het Handelsregister staan ingeschreven en drie van de vreemdelingen hebben verklaard dat zij loon hebben ontvangen en geen sprake was van een vennootschap. De rechtbank heeft voorts bij haar overweging betrokken dat [manager productie en logistiek] bij [bedrijf A], heeft verklaard dat hij als leidinggevende de urenlijstjes tekende, de vreemdelingen tegen een vast uurtarief werkten en hij nooit heeft gehoord dat zij als zelfstandigen werkzaam waren. De rechtbank heeft tevens bij haar beoordeling betrokken dat [financieel manager] bij [bedrijf A], heeft verklaard dat de vreemdelingen dezelfde werkzaamheden verrichtten als de andere werknemers van [bedrijf A], de bedrijfsleider iedere dag instructies gaf, er een lijst werd bijgehouden met wat er per dag moest gebeuren en de locatiebeheerder van [bedrijf A] de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden controleerde.

Gegeven dit samenstel van omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen bij het verrichten van de werkzaamheden in een gezagsverhouding tot [bedrijf A] stonden en dat de minister zich daarom terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.

[appellante] klaagt in dit verband tevergeefs dat, nu de minister tijdens de hoorzitting in bezwaar [financieel manager] niet de cautie heeft gegeven, de rechtbank de door hem afgelegde verklaringen ten onrechte bij haar oordeel heeft betrokken. Anders dan [appellante] betoogt, was in dit geval het geven van de cautie niet vereist, aangezien het zwijgrecht slechts toekomt aan de bestuurder van de rechtspersoon die de overtreding heeft begaan, en door [appellante] niet is gesteld en uit het Handelsregister niet is gebleken dat [financieel manager] bij [bedrijf A] of [appellante] bestuurder is.

Het betoog faalt.

2.4. [appellante] betoogt verder dat zij niet is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Daartoe voert zij aan dat zij hooguit als bemiddelaar kan worden aangemerkt, aangezien zij slechts de administratie voor de vennoten van [bedrijf B] heeft verzorgd, de facturen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden door [bedrijf A] zijn betaald op de rekening van [bedrijf B] en niet op de rekening van [appellante] en de werkzaamheden niet binnen haar onderneming hebben plaatsgevonden. Verder heeft de rechtbank met de verwijzing naar de verklaringen die zij in rechtsoverweging 25 van de aangevallen uitspraak heeft vermeld, onvoldoende gemotiveerd dat [appellante] als werkgever van de vreemdelingen, als bedoeld in de Wav, dient te worden aangemerkt, aldus [appellante].

2.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.4.2. De Afdeling stelt vast dat de rechtbank ter motivering van haar overweging dat de vreemdelingen ten dienste van [appellante] arbeid hebben verricht, heeft volstaan met een verwijzing naar rechtsoverweging 25 van de aangevallen uitspraak. De daar weergegeven feiten en omstandigheden uit de genoemde verklaringen hebben evenwel geen betrekking op de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden ten dienste van [appellante] hebben verricht, maar op hun arbeidsrelatie met [bedrijf A]. In zoverre is de klacht terecht voorgedragen. Dat leidt gelet op het volgende evenwel niet tot het ermee beoogde doel.

De minister heeft aan zijn besluit van 12 september 2007 ten grondslag gelegd dat uit administratief onderzoek is gebleken dat [appellante] voor de werkzaamheden van de vreemdelingen aan [bedrijf A] heeft gefactureerd. Uit het boeterapport blijkt dat [bestuurder] van [bedrijf C], die bestuurder van [appellante] is, op 16 augustus 2005 en 17 maart 2006 ten overstaan van inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat [appellante] de facturering verzorgt, voor [bedrijf B] de afdracht regelt voor de loonbelasting aan de Belastingdienst, zij de gang van zaken bij [bedrijf B] controleert, ervoor zorgt dat de zaken lopen zoals deze zijn afgesproken met de accountant en de Belastingdienst en [bestuurder] voor [bedrijf A] aanspreekpunt is waar het arbeidsinzet betreft. Gegeven deze omstandigheden, bezien in samenhang met de omstandigheid dat op de facturen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden die door [appellante] aan [bedrijf A] zijn verzonden, het Kamer van Koophandelnummer en het loonbelastingnummer van [appellante] staan, moet het ervoor worden gehouden dat de activiteiten van [appellante] ten behoeve van de vreemdelingen het louter verzorgen van de administratie dan wel het louter bemiddelen te boven gaan. De door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden zijn derhalve ten dienste van [appellante] verricht, zodat de minister [appellante] terecht als werkgever, in de zin van de Wav, van de vreemdelingen heeft aangemerkt.

Het betoog faalt.

2.5. [appellante] betoogt verder dat de hoogte van de opgelegde boete niet in redelijke verhouding staat tot de met de overtreden artikelen te beschermen belangen. Daartoe betoogt [appellante] dat niet ongeclausuleerd kan worden overgegaan tot het vermenigvuldigen van het aantal vreemdelingen met de boetebedragen van de beleidsregels, waarbij gemakshalve is aangenomen dat de doelstellingen van de Wav zijn geschonden, en dat zij geen financieel voordeel heeft behaald bij de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden.

2.5.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1 (pdf, 183 kB), 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.5.2. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200705380/1) blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19a, tweede lid, van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17) dat in dit artikellid een cumulatiebepaling is neergelegd. Dat voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden per vreemdeling een boete wordt opgelegd volgt dan ook rechtstreeks uit de wet. Het betoog faalt in zoverre.

Voor zover [appellante] betoogt dat ten onrechte is aangenomen dat de doelstellingen van de Wav zijn geschonden, faalt ook dat betoog. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr. 200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van aanvragen om verlening van een tewerkstellingsvergunning kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

Dat [appellante] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, vormt, wat daarvan ook zij, geen bijzondere omstandigheid die tot matiging van de opgelegde boete noopt, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen.

Het betoog faalt.

2.6. [appellante] betoogt tot slot dat nu zij niet als werkgever in de zin van de Wav van de vreemdelingen is aan te merken, de boete op grond van artikel 15 van de Wav evenzeer ten onrechte is opgelegd. Dit betoog faalt reeds omdat, zoals in 2.4.2. is overwogen, [appellante] terecht als werkgever, in de zin van de Wav, van de vreemdelingen is aanmerkt.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 27 januari 2010

501.