Uitspraak 200806748/1/V6

200806748/1/V6.
Datum uitspraak: 17 juni 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 25 juli 2008 in zaak nr. 08/348 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats],

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 15 februari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [wederpartij] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 11 januari 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 25 juli 2008, verzonden op 28 juli 2008, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 januari 2008 vernietigd, het besluit van 15 februari 2007 herroepen en bepaald dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 2.000,00 alsmede dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 september 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. van Kuppenveld, advocaat te Oss, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 3 augustus 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 25 april 2006 op een aan [wederpartij] toebehorend perceel aan de [locatie] te [plaats], twee personen zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten, bestaande uit het goedleggen van het plastic over aspergebedden en het met behulp van een bekertje kleine hoopjes zand op het plastic leggen teneinde dit te verzwaren. Eén persoon, [vreemdeling A], van Somalische nationaliteit, was gerechtigd in Nederland arbeid te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Voor het door de andere persoon, [vreemdeling B], van Tsjadische nationaliteit, (hierna: de vreemdeling) verrichten van arbeid was evenwel een tewerkstellingsvergunning vereist, doch deze was niet aangevraagd.

In de in een op ambtseed opgemaakt rapport van horen neergelegde verklaring van [vreemdeling A] van 2 mei 2006 is vermeld dat de vreemdeling hem heeft gevraagd of hij werk voor hem had, waarop [vreemdeling A] heeft geantwoord dat hij hem kon helpen. [vreemdeling A] heeft de vreemdeling gevraagd of deze over de benodigde papieren beschikte, waarop deze bevestigend antwoordde. Op de dag van de controle was [vreemdeling A] op het desbetreffende perceel bezig het plastic goed te leggen en heeft hij de vreemdeling gebeld. Toen deze vervolgens langskwam heeft [vreemdeling A] hem een en ander uitgelegd over het oogsten van asperges. De vreemdeling begon op dat moment uit zichzelf mee te helpen met het goedleggen van het plastic. [wederpartij] wist niet dat de vreemdeling op het veld aanwezig was. Op de dag van de controle werd er nog niet geoogst, aldus [vreemdeling A].

In de in een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt rapport van horen neergelegde verklaring van [wederpartij] van 12 juni 2006 is vermeld dat [vreemdeling A] met zijn bedrijf het aspergeoogsten had aangenomen en hij verantwoordelijk was voor het aannemen van mensen en het eventueel verkrijgen van tewerkstellingsvergunningen. Hiertoe heeft [wederpartij] met [vreemdeling A] een overeenkomst opgesteld. [wederpartij] heeft vanaf 30 april 2006, de dag waarop volgens hem is begonnen met het oogsten van de asperges, gecontroleerd of de papieren en vergunningen in orde zijn. Hij heeft geen opdracht gegeven om het plastic goed te leggen. Dit doet hij altijd zelf, met behulp van machines, aldus [wederpartij].

2.3. De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, overwogen dat uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) voortvloeit dat in ieder individueel geval steeds aan de hand van de omstandigheden moet worden nagewogen of het resultaat van de toepassing van het beleid in overeenstemming is met de evenredigheid, en zo neen, dat het resultaat zodanig moet worden aangepast dat dit het geval is. Elementen van de evenredigheid zijn de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid van het gedrag en de omstandigheden waarin de overtreder verkeert. De rechtbank heeft ten slotte overwogen dat - samengevat weergegeven - gelet op de omstandigheden van het geval, sprake is van een verminderde ernst van de overtreding die maakt dat de opgelegde boete niet evenredig is aan de met de beleidsregels te dienen doelen en zij heeft de boete gematigd tot € 2.000,00.

2.4. De minister betoogt dat de rechtbank, door te overwegen als zij heeft gedaan, een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Volgens de minister had de rechtbank dienen te toetsen of sprake was van een overtreding, vervolgens of [wederpartij] van deze overtreding een verwijt kon worden gemaakt en ten slotte of er bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) waren, op grond waarvan de opgelegde boete diende te worden gematigd.

Voorts betoogt de minister dat, voor zover de rechtbank heeft bedoeld te overwegen dat de door haar van belang geachte omstandigheden zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb, zij niet heeft onderkend dat deze omstandigheden niet uniek zijn, in die zin dat zij reeds bij de totstandkoming van het beleid zijn betrokken. Bij de totstandkoming van het beleid was reeds bekend dat aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor het werkgeverschap niet van belang zijn en was het voorzienbaar dat ook in geval van kortdurende arbeid sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, aldus de minister.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.4.2. Anders dan de minister betoogt, dient niet uitsluitend in geval van het ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid of bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb van de in de Tarieflijst neergelegde boetenormbedragen te worden afgeweken. Artikel 6 van het EVRM brengt met zich dat de rechter dient te toetsen of de bestuurlijke boete in overeenstemming is met de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en die waarin de overtreder verkeert. Het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel kan ook aanleiding geven de beleidsregels in het concrete geval buiten toepassing te laten en een lagere boete op te leggen.

Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de rechtbank, door te overwegen als hiervoor in 2.3. weergegeven, een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd.

2.4.3. Voorts kan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 oktober 2008 in zaak nr. 200802451/1), uit de jurisprudentie van de Afdeling slechts worden afgeleid dat de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden niet ter zake doen bij de vraag of betrokkene onder het werkgeversbegrip van de Wav valt. Uit deze uitspraak volgt voorts dat deze omstandigheden wel een rol kunnen spelen bij de vraag of en in hoeverre de hoogte van de boete overeenstemt met de ernst van de overtreding. De keuze van de wetgever voor een ruim werkgeversbegrip in de Wav, welke keuze ziet op de vraag wanneer sprake is van een beboetbaar feit, betekent niet dat de wetgever zich daarmee ook heeft uitgelaten over de factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de evenredigheid van de op te leggen sancties.

2.4.4. Gezien het vorenstaande, heeft de rechtbank bij haar beoordeling of grond voor matiging bestond, terecht van belang geacht dat de vreemdeling enkel en voor het eerst bij het perceel aanwezig was om te komen kijken welke werkzaamheden hij mogelijk zou kunnen verrichten, de vreemdeling op eigen initiatief een handje zou hebben geholpen bij het recht leggen van ongeveer 50 meter plastic dat van de aspergebedden was gewaaid en het met plastic bedekken van de aspergebedden normaal gesproken met machines gebeurt. Voorts heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat [vreemdeling A] tevens aan de inspecteurs heeft verklaard dat de vreemdeling was gekomen om te kijken naar het soort werk. Ten slotte heeft zij terecht van belang geacht dat in het boeterapport geen feiten of omstandigheden zijn gerelateerd waaruit kan worden afgeleid dat de vreemdeling structureel werkzaamheden uitvoerde, althans dat dit de bedoeling was, en dat er meer is gedaan dan een hand toesteken.

Voormelde omstandigheden zijn van invloed op de ernst van de overtreding en de rechtbank heeft hierin terecht aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen zoals zij heeft gedaan.

Ten slotte leidt de stelling dat de rechtbank ten onrechte tevens de omstandigheid dat de vreemdeling niet is gehoord heeft meegewogen, terwijl volgens de minister dit horen niet tot een andere conclusie zou kunnen leiden nu feitelijk is waargenomen dat de vreemdeling arbeid verrichtte, wat hiervan ook zij, niet tot een ander oordeel, omdat deze stelling het vorenstaande onverlet laat.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [wederpartij] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

III. bepaalt dat van de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieendertig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2009

154-510.