Uitspraak 200702722/1

200702722/1.
Datum uitspraak: 28 november 2007

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Praxis Megastore en Tuincentrum, gevestigd te Duiven,
appellante,

tegen de uitspraak in zaak nos. 07/1111 en 07/1112 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 6 april 2007 in het geding tussen:

appellante

en

het college van burgemeester en wethouders van Duiven.

1. Procesverloop

Bij besluit van 10 augustus 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Duiven (hierna: het college) appellante onder oplegging van een dwangsom gelast de detailhandelverkoop van diervoeders en dierbenodigdheden vanuit het pand op het perceel aan de Nieuwgraaf 42 te Duiven (hierna: het perceel) te beëindigen.

Bij besluit van 20 februari 2007 heeft het college het door appellante daartegen gemaakte bezwaar, voor zover thans van belang, gegrond verklaard voor zover het de motivering van het besluit betreft en dat besluit, onder verbetering van de motivering, vervolgens in stand gelaten.

Bij uitspraak van 6 april 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (hierna: de voorzieningenrechter) het door appellante daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 17 april 2007, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 oktober 2007, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. D.S.P. Fransen, advocaat te Amsterdam, en haar [vastgoedcoördinator] en het college, vertegenwoordigd door B.N. Niekamp en A.J.R. Sikkema, ambtenaren in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de detailhandelverkoop van diervoeders en -benodigdheden op het perceel in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Nieuwgraaf, 5e wijziging" (hierna: het bestemmingsplan). Daartoe voert zij aan dat deze verkoop op grond van de op 1 december 1992 aan haar verleende vrijstelling is toegestaan.

2.1.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder o, van de voorschriften van het bestemmingsplan (hierna: de planvoorschriften) wordt onder bouwmarkt verstaan: een al dan niet geheel overdekt detailhandelsbedrijf met een overdekt verkoopoppervlak van minimaal 1.000 m², waarop een volledig of nagenoeg volledig assortiment aan bouw- en doe-het-zelf producten uit voorraad wordt aangeboden.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder p, van de planvoorschriften wordt onder tuincentrum verstaan: een bedrijf dat is gericht op het voortbrengen van producten door middel van het telen van gewassen, alsmede op het verkopen en het leveren van gewassen en andere goederen voor het inrichten van tuinen.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften, voor zover thans van belang, is het verboden de in het plan begrepen onbebouwde gronden en bouwwerken te gebruiken voor doeleinden in strijd met de krachtens het plan gegeven bestemming. Hieronder wordt in ieder geval verstaan het gebruik van gronden en bouwwerken als bedoeld in artikel 4 voor detailhandeldoeleinden.

Ingevolge artikel 8, aanhef en derde lid, van de planvoorschriften kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen voor detailhandel voor een bouwmarkt met tuincentrum, indien het bedrijf voldoet aan de in artikel 1 vervatte definities van een bouwmarkt en tuincentrum.

2.1.2. Bij besluit van 1 december 1992 heeft het college aan de rechtsvoorgangster van appellante met toepassing van artikel 8, aanhef en derde lid, van de planvoorschriften vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het uitoefenen van detailhandel in bouw- en doe-het-zelf-producten en gewassen en andere goederen voor het inrichten van tuinen. In dat besluit heeft het college overwogen dat het totale assortiment met inachtneming van het bepaalde in artikel 1 van de planvoorschriften geen branchevreemde artikelen zal bevatten.

2.1.3. Voor het antwoord op de vraag of het vrijstellingsbesluit van 1 december 1992 detailhandelverkoop van diervoeders en dierbenodigdheden toestaat, heeft de voorzieningenrechter, gelet op de tekst van het vrijstellingsbesluit, terecht aangesloten bij de begripsbepalingen van bouwmarkt en tuincentrum in artikel 1 van het bestemmingsplan. Uit de enkele omstandigheid dat het college bij zijn besluit om vrijstelling te verlenen in aanmerking heeft genomen dat het assortiment geen branchevreemde artikelen zal bevatten, volgt, nog daargelaten of diervoeders en dierbenodigdheden niet branchevreemd zijn, niet dat in afwijking van de uit de begripsbepalingen voortvloeiende beperkingen op het perceel alle producten mogen worden verkocht die niet branchevreemd zijn.

Anders dan appellante betoogt, bieden de begripsbepalingen van bouwmarkt en tuincentrum voldoende duidelijkheid over de vraag of de detailhandelverkoop van diervoeders en dierbenodigdheden is toegestaan en hoeft deze vraag niet te worden beoordeeld aan de hand van hetgeen in deze in het algemeen gangbaar wordt geacht. De door appellante gemaakte vergelijking met de uitspraak van de Afdeling van 24 april 2002 in zaak no. 200100803/1 gaat dan ook niet op.

Diervoeders en dierbenodigdheden kunnen niet als bouw- of doe-het-zelf-producten worden aangemerkt en evenmin als gewassen of andere goederen voor het inrichten van tuinen. De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht overwogen dat detailhandelverkoop van diervoeders en dierbenodigdheden niet onder de begripsbepalingen van artikel 1 van de planvoorschriften kan worden begrepen, zodat deze verkoop niet op grond van het vrijstellingsbesluit is toegestaan.

2.2. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.3. Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college van handhavend optreden had behoren af te zien, omdat concreet zicht op legalisering bestaat. Zij voert in dit kader aan dat het college het standpunt dat het niet bereid is vrijstelling te verlenen ten onrechte heeft gebaseerd op de detailhandelsnota, die door de raad van de gemeente Duiven op 8 juli 1996 is vastgesteld. Volgens appellante bevat deze nota, en met name de assortimentslijsten die daarvan deel uitmaken, geen ruimtelijk relevante aspecten. Voorts betoogt appellante in dit kader dat het college haar vrijstelling dient te verlenen, nu aan Intratuin wel vrijstelling is verleend voor detailhandel in diervoeders en dierbenodigdheden.

2.3.1. Het betoog faalt. Het college is niet bereid alsnog vrijstelling te verlenen voor de gewraakte detailhandel. Daartoe heeft het college erop gewezen dat zulks in strijd zou zijn met de gemeentelijke detailhandelsnota, de visie Wonen en Werken van de gemeente en het Structuurplan Duiven 1999. Voorts heeft het college in dat verband opgemerkt dat tussen de vestigingsplaatsen van Intratuin en van het bedrijf van appellante wat aard en ligging betreft wezenlijke verschillen bestaan.

In beginsel volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is vrijstelling te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het ter zake door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Onder die omstandigheden is van een concreet zicht op legalisatie geen sprake. De voorzieningenrechter is tot dezelfde conclusie gekomen.

2.4. Voorts betoogt appellante dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan behoort te worden afgezien. Daartoe voert zij aan dat een zeer gering deel van het totale verkoopvloeroppervlak bestemd is voor diervoeders en dierbenodigdheden en dat een zeer lage omzet wordt behaald met de detailhandelverkoop daarvan, terwijl het beëindigen van deze detailhandelverkoop afbreuk zou doen aan het imago dat Praxis een ruim assortiment voert.

2.4.1. Het betoog faalt. Tussen partijen is niet in geschil dat het verkoopvloeroppervlak minstens 160 m² bedraagt. Dat dit in verhouding tot het totale vloeroppervlak van de bouwmarkt annex tuincentrum op het perceel, dat, naar appellante stelt, 10.232 m² is, gering is en, naar appellante stelt, slechts een lage omzet wordt behaald met de verkoop van diervoeders en dierbenodigdheden, zijn geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden zou moeten afzien. Ook de door appellante gestelde imagoschade kan niet als een zodanig bijzondere omstandigheid worden aangemerkt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, Voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. G.J. van Muijen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump w.g. Lodder
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 28 november 2007

17-499.