Uitspraak 200606434/1

200606434/1.
Datum uitspraak: 21 maart 2007

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak in zaak no. WAV 05/5485 van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2006 in het geding tussen:

[verzoeker] te [plaats],

en

appellant.

1. Procesverloop

Bij besluit van 24 juni 2005 heeft appellant (hierna: de staatssecretaris) aan [verzoeker] een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [vreemdeling].

Bij besluit van 26 oktober 2005 heeft de staatssecretaris het daartegen door [verzoeker] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 24 juli 2006, verzonden op 26 juli 2006, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [verzoeker] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 24 juni 2005 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 augustus 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 21 september 2006 heeft [verzoeker] van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 januari 2007, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [verzoeker], vertegenwoordigd door mr. drs. J.A.H.M. de Moor, werkzaam bij Stimo Advies te Bergen op Zoom, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1¢ª, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

2.2. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat [verzoeker] geen beboetbaar feit in de zin van artikel 18 van de Wav heeft begaan, heeft miskend dat [verzoeker] is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.

2.2.1. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.

In het dossier bevindt zich een detacheringovereenkomst tussen [verzoeker] en [werknemer] op grond waarvan [werknemer] met ingang van 6 oktober 2003 bij [verzoeker] in dienst is getreden. [werknemer] heeft blijkens een verklaring in het dossier de Nederlandse nationaliteit. [verzoeker] heeft, volgens de verklaring van haar directeur zoals gevoegd bij het op ambtsbelofte door een Inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 april 2005 en de aanvulling daarop van 26 mei 2005 (hierna: het boeterapport), [werknemer] met gebruik van een tussenpersoon uitgeleend aan [naam bedrijf] te [plaats]. [verzoeker] heeft [werknemer] zijn loon uitbetaald, terwijl de tussenpersoon de controle en instructie bij [naam bedrijf] heeft uitgevoerd, aldus de directeur. Op 3 maart 2005 heeft, zoals is vermeld in het boeterapport, echter niet [werknemer], maar de vreemdeling onder de naam van [werknemer] daar arbeid verricht. Voor deze arbeid was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, terwijl deze wel was vereist.

Gelet op deze omstandigheden heeft [verzoeker] de vreemdeling feitelijk arbeid laten verrichten, zodat zij is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Voor het oordeel dat haar desalniettemin geen boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, kan worden opgelegd, omdat, naar zij stelt, de vreemdeling zich niet ten kantore van [verzoeker] heeft gepresenteerd en zij niet op de hoogte was van het feit dat de vreemdeling in plaats van [werknemer] de arbeid heeft verricht, bestaat geen grond. [verzoeker] heeft er voor gekozen niet zelf de controle en instructie bij [naam bedrijf] te verrichten maar deze aan een tussenpersoon over te laten en hiermee het risico aanvaard dat een ander dan [werknemer] de arbeid zou verrichten. Van een situatie dat bij haar alle schuld afwezig is, is derhalve geen sprake. De rechtbank heeft aldus ten onrechte overwogen dat [verzoeker] geen beboetbaar feit in de zin van artikel 18 van de Wav heeft begaan.

Het betoog slaagt.

2.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [verzoeker] tegen het besluit van 26 oktober 2005 alsnog ongegrond verklaren.

2.4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2006 in zaak no. WAV 05/5485;

III. verklaart het door [verzoeker] bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, Voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Troostwijk w.g. Groeneweg
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2007

32-485.