Wijziging van het Handelsregisterbesluit 2008 ter uitvoering van de registratie van bestuursverboden.

Bij Kabinetsmissive van 9 februari 2024, no.2024000311, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Handelsregisterbesluit 2008 ter uitvoering van de registratie van bestuursverboden, de autorisatielijst voor het verstrekken van overzichten gerangschikt naar natuurlijke personen en enkele andere wijzigingen voortvloeiende uit de Datavisie Handelsregisterbesluit, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit regelt onder andere dat ten aanzien van in het bestuursverbodenregister geregistreerde personen, de naam, het geboortejaar, de geboorteplaats, het geboorteland de datum van aanvang en beëindiging van het bestuursverbod, alsmede de datum, het zaaknummer en de vindplaats van de rechterlijke uitspraak waarbij het bestuursverbod is opgelegd, door een ieder kunnen worden ingezien, zolang het bestuursverbod geldt. (zie noot 1)

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de proportionaliteit en subsidiariteit van de volledige openbaarheid van het bestuursverbodenregister. In verband daarmee adviseert de Afdeling het ontwerpbesluit aan te passen. Indien hiervoor niet zou worden gekozen, adviseert de Afdeling dragend te motiveren waarom volledige openbare toegankelijkheid van het bestuursverbodenregister voor een ieder, zoals voorgesteld, voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

1. Inleiding en achtergrond

In de wet van 26 juni 2019 tot wijziging van de Handelsregisterwet 2007 in verband met de evaluatie van die wet, alsmede regeling van enkele andere aan het handelsregister gerelateerde onderwerpen in het Burgerlijk Wetboek, de Handelsregisterwet en de Wet op de Kamer van Koophandel, is een regeling in de Handelsregisterwet opgenomen voor een bestuursverbodenregister bij de Kamer van Koophandel. (zie noot 2) Daarbij is tevens een grondslag opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur te bepalen welke gegevens in dat register worden geregistreerd en welke gegevens uit dat register door een ieder kunnen worden ingezien.

In het bestuursverbodenregister zijn strafrechtelijke en civielrechtelijke bestuursverboden opgenomen. Deze bestuursverboden kunnen worden opgelegd, wegens taakverwaarlozing of om ‘andere gewichtige redenen’ bij stichtingen, wegens faillissementsfraude of als bijkomende straf. In het laatste geval is de duur maximaal vijf jaar, tenzij de hoofdstraf een levenslange gevangenisstraf betreft.

Bestuursverboden worden geregistreerd door de Kamer van Koophandel. Het register is nu niet openbaar toegankelijk. Dit ontwerpbesluit voorziet in de openbare toegang tot dit register.

2. Gegevensbescherming

Volgens de toelichting maakt deze voorgestelde openbare toegankelijkheid van bestuursverboden het voor ondernemers en consumenten mogelijk om inzicht te krijgen in de bestuursverboden die zijn opgelegd aan personen die in het zakelijk verkeer optreden, terwijl zij formeel geen bestuurder (mogen) zijn van een rechtspersoon. De Kamer van Koophandel schrijft bestuurders aan wie een bestuursverbod is opgelegd, nu al uit en schrijft deze personen ook niet in als bestuurder. Zonder openbare toegankelijkheid van het bestuursverbodenregister kan de persoon aan wie het bestuursverbod is opgelegd in strijd met dat verbod optreden als feitelijk bestuurder van een bedrijf, daarbij eventueel gebruik makend van een handlanger of katvanger die is ingeschreven als formeel bestuurder.

De Afdeling begrijpt de noodzaak van een ruimere openbaarheid van gegevens over bestuursverboden, omdat dit een bijdrage levert aan de bescherming van ondernemers en consumenten tegen fraude en misbruik. Maar de volledige openbaarheid van het bestuursverbodenregister leidt tot relatief vergaande inbreuken op het recht op respect voor het privéleven en het recht op gegevensbescherming. (zie noot 3)

Weliswaar kan een inbreuk op die rechten op zichzelf nodig zijn ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen in het handelsverkeer, maar een dergelijke inbreuk moet ook voldoen aan het proportionaliteits- en het subsidiariteitsvereiste. Zeker nu het deels gaat om strafrechtelijke persoonsgegevens, komt het erop aan dat de vorm van openbaarheid evenredig en het minst belastend dient te zijn.

Uit de toelichting volgt dat de openbaar toegankelijke gegevens uit het bestuursverbodenregister voor een ieder in te zien zijn, door middel van een openbare lijst op de website van de Kamer van Koophandel. (zie noot 4) Inzage is daarmee ook mogelijk voor personen die met een ander doel dan de bescherming van het handelsverkeer van deze gegevens gebruik willen maken. Dit roept de vraag op of de gekozen vorm van openbaarheid proportioneel is en waarom niet kan worden volstaan met een andere vorm van toegang tot het bestuursverbodenregister, bijvoorbeeld na een daartoe strekkend verzoek om informatie over (het al dan niet bestaan van) een specifiek bestuursverbod. (zie noot 5)

Volgens de toelichting kan het gaan om grote aantallen zakelijke transacties waarbij de behoefte bestaat om inzage te vragen in het bestuursverbodenregister. Dit kan ertoe leiden dat er een groot aantal verzoeken tot inzage gedaan wordt, als het register niet volledig openbaar toegankelijk zou zijn. Volgens de toelichting is dit niet effectief uitvoerbaar met een bel-lijn. Daarnaast zal een verzoeker om informatie niet altijd beschikken over de exacte gegevens van een persoon, waardoor het kan voorkomen dat de Kamer van Koophandel aan verzoeker meedeelt dat er geen bestuursverbod ten aanzien van deze persoon is, terwijl dat wel het geval is, aldus de toelichting (zie noot 6).

De Afdeling merkt op dat de vermeende onuitvoerbaarheid van een inzage in het bestuursverbodenregister op verzoek (zie noot 7) niet toereikend is gemotiveerd, bijvoorbeeld met een beredeneerde inschatting van het aantal te verwachten verzoeken. Ook is dit niet ondersteund met een uitvoeringstoets. Ook als het register onbeperkt volledig openbaar toegankelijk zou zijn, zal de betrokken persoon niet worden gevonden als degene die zoekt niet over de juiste persoonsgegevens beschikt. Aldus blijkt uit de toelichting onvoldoende dat onderzoek is gedaan naar alternatieven die minder inbreuk maken op de rechten van degenen die in het bestuursverbodenregister staan vermeld, maar waarmee ondernemers en consumenten wel tegen fraude en misbruik worden beschermd.

Tegen die achtergrond merkt de Afdeling op dat de voorgestelde volledige openbaarheid van het bestuursverbodenregister niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarom adviseert de Afdeling het ontwerpbesluit aan te passen. Indien hiervoor niet wordt gekozen, adviseert de Afdeling dragend te motiveren waarom volledige openbare toegankelijkheid van het bestuursverbodenregister voor een ieder, zoals voorgesteld, voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State

Nader rapport (reactie op het advies) van 26 juni 2024

1. Inleiding en achtergrond

De regering wil vooropstellen dat zij met dit besluit uitwerking geeft aan het nog in werking te treden artikel 29, derde lid, van de Handelsregisterwet 2007, dat voorschrijft dat bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke gegevens ten aanzien van de registratie van het bestuursverbod openbaar zijn. Met een (gedeeltelijk) openbaar bestuursverbodenregister geeft de regering gevolg aan die wettelijke opdracht van de formele wetgever.

Het voorgaande laat echter onverlet dat, zoals de Afdeling terecht stelt, het besluit dragend gemotiveerd dient te zijn en dient te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is paragraaf 3.1 van de nota van toelichting aangepast.

2. Gegevensbescherming

Als tegen een bestuurder een bestuurs- of beroepsverbod wordt uitgesproken, kan deze persoon (de ‘verboden bestuurder’) zich daarna niet langer in het handelsregister als bestuurder inschrijven. De Kamer van Koophandel schrijft de verboden bestuurder tevens uit uit bestaande bestuursfuncties. Dit is echter een papieren (of: juridische) werkelijkheid. De alledaagse praktijk laat zien dat verboden bestuurders vaak nog steeds een onderneming leiden. Niet formeel, maar feitelijk. Het probleem is dan ook niet het bestuursverbod als zodanig, maar de feitelijke handhaving ervan. In de nota van toelichting is deze aard van dit maatschappelijke probleem verduidelijkt.

Bij de beoordeling van de proportionaliteit (in brede zin) van een maatregel dient de maatregel zelf (het middel) in relatie te worden gezien tot het doel dat die maatregel nastreeft. Zoals de Afdeling terecht opmerkt, vormt het middel van openbaarheid van opgelegde bestuursverboden een relatief vergaande inbreuk op het recht op respect voor het privéleven en het recht op gegevensbescherming. Dit middel dient echter te worden gezien tegen de achtergrond van het doel van deze maatregel: de bescherming van ondernemers en consumenten tegen fraude en misbruik.

Het is onmogelijk om een exacte schatting van de omvang van de fraude en het misbruik aan te geven, maar naar verwachting loopt dit jaarlijks in de miljarden euro’s, waarvan ook een deel wordt veroorzaakt door personen aan wie de rechter een bestuursverbod heeft opgelegd. De regering acht het van groot belang dit probleem, waarvan de omvang in de nota van toelichting nader beschreven is, effectief te bestrijden.

Subsidiariteit
Omdat de oorzaak van het probleem ligt in het feitelijk handelen van verboden bestuurders, kan het probleem enkel effectief worden bestreden door oplettende wederpartijen. Een bepaalde mate van openbaarheid is onontbeerlijk om deze wederpartijen in staat te stellen zich te vergewissen van hun frauderende zakenpartners. Zonder de openbaarheid van het register, strekt de werking van een bestuursverbod zich immers alleen uit tot de formele werkelijkheid en wordt het handelen van verboden bestuurders in de feitelijke werkelijkheid grotendeels ongemoeid gelaten. Om een nietsvermoedende derde te beschermen, is het noodzakelijk om informatie over opgelegde bestuursverboden voor eenieder en laagdrempelig inzichtelijk te maken. De nota van toelichting is op dit punt aangevuld.

De regering heeft alternatieve opties overwogen, maar deze komen naar verwachting niet, of niet voldoende, tegemoet aan het probleem. Een hit/no hit-systeem of bellijn, waarmee de naam van een persoon in het (dan niet-openbare) bestuursverbodenregister zou kunnen worden nagegaan, is in ieder geval geen volwaardig alternatief. Een dergelijk systeem bereikt niet de benodigde mate van transparantie. Dit staat nog los van het feit dat kwaadwillenden in de regel niet onder hun eigen naam opereren, maar vaak onder een (net) andere naam. In tegenstelling tot een hit/no hit-systeem biedt een openbare lijst meer mogelijkheden om onderzoek te doen naar een eventueel bestuursverbod tegen een persoon met wie men zakendoet, bijvoorbeeld door raadpleging van de rechterlijke uitspraak. Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling is de nota van toelichting op dit punt verduidelijkt.

Openbaarheid is daarmee een effectief en noodzakelijk middel ter bestrijding van fraude en misbruik door verboden bestuurders. Omdat andere middelen dit feitelijke probleem onvoldoende adresseren, is openbaarheid in de optiek van de regering een subsidiair middel.

Proportionaliteit
De Afdeling maakt ook opmerkingen over de proportionaliteit van het middel. Daarmee komt de vraag op of de openbaarheid ook (altijd) evenwichtig is gezien het doel dat met de openbaarheid wordt nagestreefd. De regering beantwoordt die vraag positief. Daarbij speelt onder andere mee dat een bestuursverbod niet lichtzinnig wordt opgelegd, maar een uitzonderlijke sanctie is, die enkel bij evident wanbestuur wordt opgelegd. Het bestuursverbod wordt pas openbaar gemaakt nadat de uitspraak met het bestuursverbod onherroepelijk is en geldt bovendien slechts voor de duur van het bestuursverbod. Daarbij hecht de regering eraan te vermelden dat een bestuursverbod te allen tijde door een rechter wordt uitgesproken, waarbij alle omstandigheden kunnen worden betrokken. Mocht de rechter de openbaarheid vanwege de mogelijke privacyaspecten een te vergaande inbreuk vinden, dan kan deze afzien van de oplegging van het bestuursverbod.

Overigens ondervindt slechts een zeer beperkte groep bestuurders de gevolgen van de openbaarheid. Naar verwachting zullen niet meer dan een paar honderd voormalig bestuurders worden geregistreerd in het openbare register. Het belang van het grote publiek bij effectieve handhaving van de opgelegde bestuursverboden dient naar het oordeel van de regering al met al zwaarder te wegen dan de inperking van de privacy van deze kleine groep. Ook hieraan is in de nota van toelichting een nadere passage gewijd.

Ten slotte is van de gelegenheid gebruik gemaakt om in het besluit en de nota van toelichting enkele redactionele wijzigingen door te voeren.

Ik moge U hierbij het ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Economische Zaken en Klimaat

Voetnoten

(1) Artikel IB, voorgesteld artikel 41a, derde lid, van het Handelsregisterbesluit.
(2) Stb 2019, 280.
(3) Artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
(4) Nota van toelichting, paragraaf 2.1.2, onder het kopje Openbaarheid van het register van bestuursverboden.
(5) Zie ook het advies van de Autoriteit Persoonsgegevens van 24 februari 2022, kenmerk z2021-14189. Daarin stelt de AP de vraag waarom niet kan worden volstaan met een voorziening waarbij bij de Kamer van Koophandel voor één bepaalde betrokkene kan worden nagegaan of er een bestuursverbod van kracht is (hit-no-hit).
(6) Nota van toelichting, paragraaf 4.5.
(7) Bijvoorbeeld via een hit-no-hit.