Uitspraak 202004648/1/R1

202004648/1/R1.
Datum uitspraak: 16 juni 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Baarle-Nassau,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 juli 2020 in zaak nr. 19/4954 in het geding tussen:

[appellante]

en

het dagelijks bestuur van waterschap Brabantse Delta.

Procesverloop

Bij besluit van 22 maart 2019 heeft het dagelijks bestuur bij [appellante] een dwangsom van € 5.000,00 ingevorderd.

Bij besluit van 2 april 2019 heeft het dagelijks bestuur bij [appellante] nogmaals een dwangsom van € 5.000,00 ingevorderd.

Bij besluit van 15 augustus 2019 heeft het dagelijks bestuur de door [appellante] tegen de besluiten van 22 maart 2019 en 2 april 2019 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 juli 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het dagelijks bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het dagelijks bestuur en [appellante] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 april 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. W.P.N. Remie, advocaat te Tilburg, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. drs. M.A. de Groote en H. Mous, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       [appellante], gevestigd op het perceel [locatie] in Baarle-Nassau (hierna: het bedrijfsperceel), is een bedrijf waar grondstoffen, (vochtrijke) bijproducten en organische rest- en afvalstromen ten behoeve van de diervoederindustrie worden verwerkt en opgeslagen. Bij besluit van 18 november 2014 heeft het dagelijks bestuur [appellante] gelast om niet nog langer in strijd met het Activiteitenbesluit milieubeheer dan wel de Waterwet op enigerlei wijze afvalstoffen, verontreinigde of schadelijke stoffen te lozen dan wel af te laten stromen op een aan het bedrijfsperceel grenzend of zich in de directe nabijheid van het bedrijfsperceel bevindend oppervlaktewaterlichaam. Daarbij is geen begunstigingstermijn gegeven. Aan de last is een dwangsom verbonden van € 5.000,00 per overtreding per etmaal, met een maximum van € 40.000,00. Het dwangsombesluit van 18 november 2014 is in rechte onaantastbaar.

2.       Op 30 januari 2019 hebben twee toezichthouders van het waterschap monsters genomen van een oppervlaktewaterlichaam waarin van het bedrijfsperceel afkomstig hemelwater wordt geloosd. Deze monsters zijn door Aquon, instituut voor wateronderzoek en advies, geanalyseerd. Hierbij is geconstateerd dat bij de parameters biochemisch zuurstofverbruik, chemisch zuurstofverbruik en de totale hoeveelheid stikstof de voor [appellante] geldende, in een maatwerkvoorschrift vastgestelde, grenswaarden waren overschreden. Dit heeft geleid tot het in bezwaar gehandhaafde besluit van 22 maart 2019, waarbij het dagelijks bestuur heeft besloten tot invordering van een volgens hem verbeurde dwangsom van € 5.000,00.

Op 7 maart 2019 hebben twee toezichthouders van het waterschap wederom monsters genomen van hetzelfde oppervlaktewaterlichaam. Ook deze monsters zijn door Aquon geanalyseerd, waarbij is geconstateerd dat de grenswaarden voor biochemisch zuurstofverbruik en chemisch zuurstofverbruik waren overschreden. Dit heeft geleid tot het in bezwaar gehandhaafde besluit van 2 april 2019, waarbij het dagelijks bestuur wederom heeft besloten tot invordering van een volgens haar verbeurde dwangsom van € 5.000,00.

3.       De rechtbank is van oordeel dat het op 30 januari 2019 genomen monster representatief is. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van de beide toezichthouders van het waterschap en van Aquon. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] de last onder dwangsom van 18 november 2014 niet nageleefd en dus de dwangsommen verbeurd. De rechtbank kan [appellante] niet volgen in haar stelling dat sprake is van excessief formalisme. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in haar verdediging is geschaad omdat van de monsters geen contra-expertise is gemaakt.

4.       [appellante] betoogt in hoger beroep dat de rechtbank miskent dat de invorderingsbesluiten van 22 maart 2019 en 2 april 2019 ten onrechte zijn genomen, omdat zij de last van 18 november 2014 niet heeft overtreden. Zij voert aan dat van een deugdelijke en controleerbare vaststelling van een overtreding geen sprake is. Dit omdat de monstername van 30 januari 2019 niet representatief is, omdat het monster druppelsgewijs is verkregen van de zogenaamde first flush tijdens beperkte regenval na een droge periode. Het water is van het bedrijfsperceel afstromend hemelwater en geen geloosd afvalwater of verontreinigd water.

Met betrekking tot de controle van 7 maart 2019 stelt [appellante] dat het bemonsterde water visueel schoon hemelwater is, terwijl de last voorschrijft dat er geen afvalstoffen, verontreinigde of schadelijke stoffen mogen worden geloosd. Omdat er geen verontreinigde stoffen zijn aangetroffen, is er geen dwangsom verbeurd. Uit de testresultaten blijkt dat aan vrijwel alle parameters is voldaan, aldus [appellante].

4.1.    De Afdeling volgt [appellante] niet in haar stelling dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de monstername representatief is. Dat er een tijdelijke piek zou optreden na een periode van droogte is niet relevant, omdat uit het dwangsombesluit van 18 november 2014 volgt dat er te allen tijde aan de voor het bedrijfsperceel geldende normen moet worden voldaan. Dat het op 30 januari 2019 genomen monster afkomstig zou zijn van een first flush betekent dus niet dat dit monster ondeugdelijk of niet representatief is. Bovendien heeft het dagelijks bestuur toegelicht dat dit monster is genomen in een tijdsbestek van 10 tot 15 minuten nadat de pomp drie keer is aangeslagen, zodat sprake was van een significante lozing. De Afdeling volgt [appellante] daarom niet in haar stelling dat het monster druppelsgewijs is verkregen en daardoor niet representatief of anderszins ondeugdelijk zou zijn. Dat het water hemelwater is dat van het bedrijfsperceel is afgestroomd is evenmin relevant, omdat de last van 18 november 2014 ziet op het op enigerlei wijze af laten stromen van verontreinigde of schadelijke stoffen. Verontreinigd hemelwater valt hier ook onder, omdat aannemelijk is dat de verontreiniging optreedt doordat het hemelwater via het bedrijfsperceel afstroomt op het oppervlaktewater. Het is niet aannemelijk dat het hemelwater bij neerslag zodanig verontreinigd is dat daardoor niet aan de last onder dwangsom kan worden voldaan. Uit het constateringsrapport van de controle op 30 januari 2019 volgt dat de grenswaarden voor biochemisch zuurstofverbruik en chemisch zuurstofverbruik ruimschoots zijn overschreden. Ook de grenswaarde voor de totale hoeveelheid stikstof is overschreden. Gelet hierop is het op 30 januari 2019 bemonsterde water als verontreinigd water aan te merken.

Aangezien ook uit het constateringsrapport van de controle op 7 maart 2019 volgt dat de grenswaarden voor biochemisch zuurstofverbruik en chemisch zuurstofverbruik ruimschoots werden overschreden, was ook toen sprake van een lozing van verontreinigd water op het oppervlaktewaterlichaam. Dat het water visueel schoon was is in zoverre niet relevant, omdat de last daar niet op ziet en waterverontreiniging niet per definitie zichtbaar is met het blote oog. Het gaat er in dit geval om hoe hoog de waarden zijn van de parameters die in het water worden gemeten. De door [appellante] genoemde omstandigheid dat aan de meeste parameters zou zijn voldaan, is evenmin relevant. Dit omdat overschrijding van een enkele parameter al maakt dat er een overtreding is van de last onder dwangsom.

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellante] op 30 januari 2019 en 7 maart 2019 in strijd heeft gehandeld met de last onder dwangsom van 18 november 2014. Dit betekent dat [appellante] twee keer een dwangsom van € 5.000,00 heeft verbeurd en het dagelijks bestuur bevoegd was tot invordering van deze dwangsommen.

Het betoog faalt.

5.       Bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom moet aan het belang van die invordering veel gewicht worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van de oplegging van een last onder dwangsom. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) gaat hiervan uit. Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dat verbeurde dwangsommen dus worden ingevorderd. Alleen in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

6.       [appellante] betoogt dat de rechtbank miskent dat er een bijzondere omstandigheid aanwezig is om van invordering af te zien. Volgens haar is er in dit geval sprake van excessief formalisme. Daartoe voert zij aan dat zij de afgelopen jaren diverse investeringen heeft gedaan en technische voorzieningen heeft getroffen om overtredingen te voorkomen. Volgens haar zoekt het dagelijks bestuur naar overtredingen en vormen de door de toezichthouders geconstateerde overtredingen een incident.

6.1.    Gelet op wat hiervoor onder 4.1 is overwogen, heeft [appellante] materieel niet aan de last voldaan, waarbij de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van overtredingen van een zo geringe betekenis dat matiging van de invordering om die reden geboden zou zijn. Alleen al daarom kan de Afdeling haar niet volgen in de stelling dat de rechtbank miskent dat er in dit geval sprake is van excessief formalisme.

Het betoog faalt.

7.       [appellante] betoogt dat de rechtbank miskent dat zij in haar verdediging is geschaad. Zij heeft geen tegenonderzoek kunnen laten uitvoeren, omdat het dagelijks bestuur fouten heeft gemaakt bij de contra-monsterneming. Het recht op een contra-analyse is weliswaar niet sterk verankerd in artikel 5:18 van de Awb, maar door fouten bij de contra-monsterneming heeft het dagelijks bestuur wel in strijd gehandeld met het beginsel van fair play en het zorgvuldigheidsbeginsel. Nu de deugdelijkheid van de analyse niet meer kan worden gecontroleerd, is van een buiten gerede twijfel vast te stellen verbeurte van de dwangsom geen sprake.

7.1.    Uit de constateringsrapporten blijkt dat er op 30 januari 2019 en 7 maart 2019 op verzoek van [medewerker] van [appellante], door de toezichthouders duplo-monsters zijn genomen voor het verrichten van contra-expertise. In het gespreksverslag van 12 april 2019 is vermeld dat uit de administratie van het waterschap en navraag bij Eurofins (het laboratorium voor contra-expertise) en de desbetreffende toezichthouders, is gebleken dat de toezichthouders van het waterschap abusievelijk [medewerker] niet geïnformeerd hebben over de wijze van opdrachtverstrekking aan Eurofins door [appellante]. Vervolgens is aan Eurofins geen opdracht verstrekt voor het analyseren van de desbetreffende duplo-monsters en zijn deze monsters na 1 maand door Eurofins vernietigd, zodat geen contra-expertise heeft plaatsgevonden. Het waterschap heeft hiervoor excuses aangeboden.

7.2.    Op grond van artikel 5:18, derde lid, van de Awb neemt de toezichthouder op verzoek van de belanghebbende indien mogelijk een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. De Afdeling stelt vast dat er door de toezichthouders op verzoek van [appellante] duplo-monsters zijn genomen en aan Eurofins zijn verstrekt, zodat het dagelijks bestuur op zichzelf niet in strijd met het derde lid van artikel 5:18 van de Awb heeft gehandeld. Het dagelijks bestuur heeft erkend dat het beter was geweest als er ook in dit geval expliciet informatie was verstrekt aan [appellante] over de wijze waarop zij, als opdrachtgever, contra-expertise kon laten uitvoeren. Dit betekent echter niet dat het dagelijks bestuur in strijd heeft gehandeld met het beginsel van fair play en het zorgvuldigheidsbeginsel. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat [appellante] een professionele partij is en uit de stukken blijkt dat zij er in 2016 door de toezichthouders al op is gewezen wat het nemen van een wettelijk contramonster inhoudt. Hoewel [appellante] nu niet actief over de contramonsterprocedure is geïnformeerd, had zij hier dus wel ervaring mee en had zij kunnen begrijpen dat het op haar weg lag om actie te ondernemen. [appellante] heeft in dit kader nog gesteld dat er normaal gesproken formulieren bij haar worden achtergelaten waarmee aan Eurofins opdracht gegeven kan worden. Uit het door haar daartoe overgelegde e-mailbericht van 12 april 2021 volgt echter alleen dat er bij de door het waterschap aan Eurofins overgebrachte contra-monsters overdrachtsformulieren worden gevoegd, maar niet dat er bij [appellante] normaal gesproken opdrachtformulieren worden achtergelaten. Daarbij komt dat indien dit wel zo zou zijn, [appellante] ook daarom op de hoogte had kunnen zijn van de te volgen procedure en had kunnen vragen om nazending van een opdrachtformulier.

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in haar verdediging is geschaad omdat zij niet uitdrukkelijk is gewezen op de manier waarop van de monsters een contra-expertise kon worden gemaakt.

Het betoog faalt.

8.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9.       Het dagelijks bestuur hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Sparreboom
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2021

195-855.