Voorstel van wet van de leden Voordewind, Alkaya, Van den Hul en Van den Nieuwenhuijzen (Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen).

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede kamer der Staten-Generaal van 11 maart 2021 heeft de Tweede kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Voordewind, Alkaya, Van den Hul en Van den Nieuwenhuijzen houdende regels voor gepaste zorgvuldigheid in productieketens om schending van mensenrechten, arbeidsrechten en het milieu tegen te gaan bij het bedrijven van buitenlandse handel (Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen), met memorie van toelichting.

De initiatiefnemers stellen voor om voor iedere onderneming een algemene zorgplicht in te voeren om schendingen van mensenrechten, onacceptabele arbeidsomstandigheden en milieuschade in het buitenland ten gevolge van haar activiteiten tegen te gaan. Daarnaast moeten grote ondernemingen gepaste zorgvuldigheid (due diligence) betrachten in de productieketen. Dat betekent dat zij moeten rapporteren, monitoren en, zo nodig, actieve (herstel)maatregelen moeten nemen.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de onderliggende doelstelling van het wetsvoorstel om nadelige gevolgen voor mensenrechten, arbeidsrechten en het milieu van internationale economische activiteiten van ondernemingen te voorkomen en tegen te gaan. Zij maakt evenwel opmerkingen over de wijze waarop de initiatiefnemers dit wettelijk willen verankeren.

De voorgestelde gepaste zorgvuldigheidsverplichting bevat veel open normen, kent een ruime reikwijdte en voorziet in zowel civielrechtelijke, bestuursrechtelijke als strafrechtelijke handhavingsmechanismen. De materie is door haar internationale karakter complex en het is onduidelijk in welke mate de doelen van het voorstel realiseerbaar zijn. De Afdeling ziet in het voorstel bezwaren wat betreft de rechtszekerheid, evenredigheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Bovendien staat de voorgestelde strafrechtelijke handhavingsbepaling op gespannen voet met het lex certa-beginsel.

In het licht van toekomstige internationale en Europese ontwikkelingen met betrekking tot wetgeving ten aanzien van internationaal maatschappelijk verantwoord en duurzaam ondernemen adviseert de Afdeling een gerichtere benadering. Daarin kan bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving worden ingezet voor de gepaste zorgvuldigheidsverplichting ten aanzien van specifieke producten, sectoren of misstanden waarvoor - zoveel mogelijk - internationale of Europese consensus bestaat over een concrete normstelling. Voor zover dergelijke specifieke normering nog ontbreekt, adviseert de Afdeling om regulering te beperken tot verplichtingen tot rapportage en transparantie.

In verband met het voorgaande dient het initiatiefvoorstel nader te worden overwogen.

1. Achtergrond van het voorstel

Het initiatiefwetsvoorstel heeft tot doel om een wettelijke ondergrens voor internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen (hierna: IMVO) in te stellen. Hiermee willen de indieners de implementatie van de OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen bevorderen omdat deze teveel achterblijft. (zie noot 1)

Het voorstel past in een politieke en maatschappelijke ontwikkeling richting meer verplichtende maatregelen en gedeelde verantwoordelijkheden van bedrijven en overheden. Er is daarbij een consensus ontstaan binnen de VN (Principes voor Bedrijfsleven en Mensenrechten, ‘Ruggie Kader’) en de OESO dat multinationale ondernemingen mensenrechtenverdragen ook moeten respecteren, waar ze dan ook opereren. (zie noot 2) Er wordt inmiddels onderhandeld over een VN-verdrag over bedrijfsleven en mensenrechten. Na de hervorming van de OESO-richtlijnen in 2011 zette het kabinet in op zelfregulering en ondersteuning van ondernemingen om de richtlijnen te implementeren. Dit beleid is later aangevuld met stimulerende en ondersteunende maatregelen vanuit de overheid richting bedrijven via convenanten in risicosectoren. (zie noot 3)

Daarnaast bevatten EU-handelsverdragen met derde landen bepalingen over het belang van naleving van internationale standaarden voor arbeidsrechten en bevordering van duurzame ontwikkeling. (zie noot 4) Tevens kunnen voorwaarden aan ondernemingen worden gesteld inzake naleving van mensenrechten, arbeidsrechten en milieustandaarden in het kader van handelsmissies, aanbestedingstrajecten en overheidsinvesteringen.

Zowel op Europees als nationaal niveau zijn er daarnaast verschillende typen wetgeving die IMVO bevorderen dan wel afdwingen. Zo hanteert de EU, in het kader van het algemeen preferentieel stelsel (APS), lagere importtarieven voor handel met ontwikkelingslanden die internationale verdragen met betrekking tot mensenrechten, arbeidsrechten, het milieu en goed bestuur naleven. (zie noot 5) Daarnaast bestaan Europese importverboden voor conflictmineralen, (zie noot 6) fout hout, (zie noot 7) bedreigde plant- en diersoorten, gevaarlijke chemicaliën en namaakartikelen. Ook wordt controle uitgeoefend op de export van civiele goederen die kunnen worden ingezet voor militaire doeleinden in het buitenland.

Verder kent de EU thematische of sectorale wetgeving die verplichtingen bevat voor het betrachten van gepaste zorgvuldigheid in productieketens met betrekking tot hout (zie noot 8) en conflictmineralen. (zie noot 9) In Nederland bestaat de Wet zorgplicht kinderarbeid (Wzk). (zie noot 10) De Wzk is echter nog niet in werking getreden in afwachting van de uitwerking van nadere regelgeving in een algemene maatregel van bestuur (amvb). Mocht onderhavig voorstel worden aangenomen dan zal de Wzk worden ingetrokken. (zie noot 11) Daarnaast verplicht wetgeving tot transparantie en naleving van de code corporate governance, via rapportages over milieu, sociale en personeelsaangelegenheden, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie. (zie noot 12) Ten slotte zijn er ontwikkelingen richting wetgeving inhoudende een brede (sectoroverstijgende) gepaste zorgvuldigheidsverplichting, waarbij onderhavig voorstel aansluit.

Zo concludeerde de regering dat een brede wettelijke verplichting nodig is om gepaste zorgvuldigheid (due diligence) te betrachten aangezien het IMVO-beleid (gestoeld op zelfregulering en stimulering) onvoldoende effectief is geweest en meer verplichtende maatregelen nodig zijn. (zie noot 13) Daarin wordt zij gesteund door onder andere de SER die het beheer heeft over de convenanten en geadviseerd heeft over vervolgbeleid. (zie noot 14) De regering zet primair in op Europese wetgeving, waarvoor een concrete aanzet is gedaan door de Europese Commissie (in het kader van ‘Sustainable corporate governance’) en het Europees Parlement (via een aangenomen rapport met een voorstel voor verplichte due diligence wetgeving met een ruime reikwijdte). (zie noot 15)

Mocht er in de zomer van 2021 nog geen concreet zicht zijn op Europese wetgeving dan overweegt de regering op nationaal niveau stappen te zetten. (zie noot 16) Hiervoor worden reeds voorbereidingen getroffen door zogeheten bouwstenen te ontwikkelen voor nationale wetgeving en/of voor het onderhandelingsproces voor wetgeving op Europees niveau. Ook andere Europese landen treffen voorbereidingen voor nationale wetgeving of zijn daartoe overgegaan. (zie noot 17) De initiatiefnemers vinden de ontwikkelingen op Europees en nationaal niveau te traag en komen daarom met onderhavig voorstel.

2. Inhoud van het voorstel

De initiatiefnemers stellen voor om voor iedere onderneming die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat haar activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de mensenrechten, arbeidsrechten of het milieu buiten Nederland, een algemene zorgplicht in te voeren om die gevolgen te voorkomen, te beperken, ongedaan te maken, en/of te herstellen, eventueel door die activiteit te staken. (zie noot 18) De toelichting benoemt de mogelijkheid van een onrechtmatige daadsactie om deze zorgplicht af te dwingen.

Daarnaast moeten ondernemingen van een bepaalde grootte (zie noot 19) gepaste zorgvuldigheid (due diligence) betrachten in de productieketen. (zie noot 20) Voor het betrachten van gepaste zorgvuldigheid moeten zes stappen worden gezet, die ook in de OESO-richtlijnen staan. (zie noot 21) Deze stappen behelzen het afleggen van verantwoording over het beleid van de onderneming (rapportage) en het voeren van een actief IMVO-beleid. Daaronder valt ook het herstellen van nadelige gevolgen van de activiteiten van de onderneming en in het uiterste geval beëindiging van de activiteiten van de onderneming. De norm van gepaste zorgvuldigheid wordt daarmee in zijn algemeenheid van vrijwillige standaard verheven tot wettelijke norm.

Volgens het voorstel zal de plicht tot het betrachten van gepaste zorgvuldigheid zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden gehandhaafd. Bestuursrechtelijke handhaving vindt plaats door een bij amvb aan te wijzen toezichthouder die positief toezicht houdt, door het geven van voorlichting en een aanwijzing. Daarnaast houdt deze repressief toezicht, door het opleggen en openbaar maken van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. (zie noot 22) Strafrechtelijke handhaving vindt plaats op basis van de Wet op de economische delicten als de bestuurlijke handhaving niet leidt tot beëindiging van activiteiten of tot herstel. (zie noot 23) Civielrechtelijk afdwingen van deze plicht is mogelijk door middel van een onrechtmatige daadsactie van een betrokkene die nadelige gevolgen constateert of ondervindt. (zie noot 24)

De wet is ook van toepassing op ondernemingen gevestigd op de openbare lichamen (BES). (zie noot 25) Ook buitenlandse ondernemingen van een bepaalde grootte - hier gelden de criteria voor Nederlandse ondernemingen die een gepaste zorgvuldigheidsverplichting hebben - die een activiteit in Nederland verrichten of op de Nederlandse markt een product afzetten vallen onder het bereik van de wet (zowel de algemene zorgplicht als de gepaste zorgvuldigheidsverplichting). (zie noot 26)

3. Gepaste zorgvuldigheidsverplichting

Door de wettelijke verankering van een gepaste zorgvuldigheidsverplichting wordt beoogd een ondergrens voor internationaal maatschappelijk verantwoord en duurzaam ondernemen in te stellen. Daarbij wordt er in het wetsvoorstel voor gekozen om de wettelijke bepalingen op dit punt direct te baseren op de formuleringen in de OESO-richtlijnen. De richtlijnen bevatten ruimte voor eigen invulling door ondernemingen. De tekst van het voorstel reflecteert deze benadering. Voorts wordt de reikwijdte van het voorstel slechts beperkt door de omvang van de onderneming. Dat betekent dat er geen beperking bestaat ten aanzien van bijvoorbeeld (hoogrisico)sectoren, specifieke producten of bepaalde misstanden. Vervolgens wordt daaraan een drievoudig handhavingsmechanisme gekoppeld: civielrechtelijk, bestuursrechtelijk en strafrechtelijk.

De Afdeling plaatst kritische opmerkingen bij de normstelling, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van deze voorgestelde gepaste zorgvuldigheidsverplichting.

a. Normstelling
De verplichting tot het betrachten van gepaste zorgvuldigheid valt uiteen in drie typen verplichtingen, die volgens de toelichting onder de noemer van een resultaats- of inspanningsverplichting kunnen worden gebracht (zie noot 27):

- rapportageverplichtingen (resultaatsverplichting),
- verplichtingen om internationaal maatschappelijk verantwoord en duurzaam ondernemen binnen de onderneming gestalte te geven en verder te ontwikkelen (inspanningsverplichting),
- verplichtingen om de nadelige gevolgen van bepaalde activiteiten van de ondernemingen op te heffen (herstelmaatregelen) en in het uiterste geval deze activiteiten te beëindigen (resultaatsverplichting).

Voor al deze verplichtingen geldt dat op voorhand niet duidelijk is wat precies de ondergrens is die een onderneming niet mag overschrijden. Dit is te verklaren vanuit het karakter van de OESO-richtlijnen die zijn overgenomen in het wetsvoorstel. Dergelijke richtlijnen lenen zich er echter niet voor om zonder meer in wettelijke verplichtingen te worden omgezet zonder nadere duiding van de normstelling. Daar komt bij dat bij bestuursrechtelijke handhaving van normen met een open karakter de invulling daarvan aan de toezichthouder wordt overgelaten. Dat gaat ten koste van het primaat van de wetgever.

Het probleem van een onduidelijke normstelling manifesteert zich bij elk van de drie typen verplichtingen. Voor de rapportageverplichtingen geldt dat niet duidelijk is wanneer en onder welke voorwaarden een beleidsdocument, plan van aanpak of rapportage van nadelige gevolgen voldoen aan de wettelijke norm. (zie noot 28) Voor de verplichtingen tot het nemen van maatregelen binnen de ondernemingen geldt hetzelfde. De onderneming moet bijvoorbeeld ‘risico’s identificeren en prioriteren’, een ‘plan van aanpak uitvoeren’ en ‘zorgen voor een adequate aanpak van de gevonden potentiële en daadwerkelijke nadelige gevolgen’. (zie noot 29)

Steeds rijst de vraag welke eisen nu precies aan de ondernemingen worden gesteld. Dat is inherent aan het karakter van deze verplichtingen, omdat zij oorspronkelijk als richtlijnen geformuleerd zijn. Het wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid dat deze eisen bij ministeriële regeling nader worden uitgewerkt, maar deze vorm van delegatie is uitsluitend aanvaardbaar als het gaat om voorschriften van administratieve aard, uitwerking van de details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven en voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgesteld. (zie noot 30) De normstelling zelf moet op wetsniveau voldoende helder zijn, eventueel met een uitwerking via een amvb.

De Afdeling beoordeelt het voorstel en de toelichting als onvoldoende in dit opzicht. In dit kader acht de Afdeling delegatie via een amvb gezien de ruime opzet van de wettelijke norm eerder aangewezen, eventueel aangevuld met een mogelijkheid van technische uitwerking in een ministeriële regeling."

Wat betreft de verplichting tot het nemen van herstelmaatregelen en het eventueel stopzetten van de eigen activiteiten lijkt de norm weliswaar helder, maar voor deze verplichtingen geldt dat onvoldoende duidelijk is wanneer precies deze verplichtingen gelden. (zie noot 31) De formulering ‘het veroorzaken van of bijdragen aan nadelige gevolgen voor mensenrechten, arbeidsrechten of het milieu’ als voorwaarde voor het beëindigen van de eigen activiteiten van de onderneming is dermate ruim dat op voorhand niet duidelijk is wanneer en onder welke omstandigheden beëindiging van activiteiten aan de orde zou moeten zijn.

b. Uitvoerbaarheid
Naast de open normstelling kent het voorstel een ruime reikwijdte aangezien het niet beperkt is tot bepaalde producten, sectoren of misstanden. De open normstelling en ruime reikwijdte van het voorstel hebben consequenties voor de uitvoerbaarheid van het voorstel voor ondernemingen. Weliswaar mag de onderneming zelf risico’s prioriteren en rangschikken, maar het is onduidelijk welke vrijheid de onderneming nu precies heeft. Daarom is het voorstel in strijd met het beginsel van rechtszekerheid.

Ook houdt het voorstel onvoldoende rekening met de beperkte slagkracht van ondernemingen in het buitenland bij het ontbreken van (voldoende) internationale consensus over concrete misstanden. Gewezen kan worden op lange, wijdvertakte en complexe productieketens, gebrek aan informatie en transparantie, tegenwerking van lokale actoren, en derhalve de moeilijke afwegingen die ondernemingen moeten maken wanneer zij internationaal handelen. (zie noot 32)

In dat verband komt in het voorstel onvoldoende tot uitdrukking in hoeverre de verplichtingen die aan ondernemingen worden opgelegd evenredig zijn in het licht van de reële mogelijkheden om daaraan adequaat uitvoering te geven. Daarbij is de onzekerheid over de omvang van de regeldruk die dit voorstel met zich brengt eveneens een relevante factor. (zie noot 33) Bovendien is onduidelijk wanneer van een onderneming vereist wordt om de activiteiten te beëindigen. Volgens de toelichting is beëindiging van activiteiten de allerlaatste optie en moet dit veeleer voorkomen worden. (zie noot 34) Dat komt echter niet in de tekst van het voorstel tot uiting.

c. Handhaafbaarheid
Het voorstel voorziet ten aanzien van de gepaste zorgvuldigheidsverplichting in drie verschillende handhavingsmechanismen: civielrechtelijk, bestuursrechtelijk en strafrechtelijk. De bestuursrechtelijke handhaving valt uiteen in het geven van aanwijzingen, de sanctionering van het nalaten van maatregelen om IMVO te bevorderen met een last onder dwangsom, en met een bestuurlijke boete voor het overtreden van rapportageverplichtingen en het nalaten van herstelmaatregelen en de beëindiging van eigen activiteiten. Ten aanzien van het schenden van de verplichting om herstelmaatregelen te nemen en/of de eigen activiteiten in voorkomende gevallen te beëindigen is ook voorzien in strafrechtelijke handhaving, als de onderneming tweemaal in bestuursrechtelijke zin is terechtgewezen. (zie noot 35)

De eerder genoemde open normstelling gecombineerd met de ruime reikwijdte van het voorstel zorgen voor problemen met de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Ook hier strijdt het voorstel met het beginsel van rechtszekerheid in algemene zin, omdat uit het voorgaande blijkt dat een heldere normstelling ontbreekt.

Uit de toelichting blijkt reeds dat het niet de bedoeling is dat de toezichthouder actief toeziet op naleving van alle normen bij alle ondernemingen die onder het bereik van het voorstel vallen. De toezichthouder moet prioriteiten stellen en zich focussen op de grotere ondernemingen en vooral op de grootste risico’s. (zie noot 36)

Veel ondernemingen zullen de toezichthouder vragen wat van hen verwacht wordt. Dat betekent een verschuiving van de verantwoordelijkheid van invulling van de normen van de onderneming naar de (publieke) toezichthouder. Dat levert een zware uitvoeringslast op voor de toezichthouder. Ook is het zaak oog te hebben voor het risico dat als gevolg van het externe toezicht de aandacht vooral wordt gericht op het voldoen aan de door de toezichthouder gestelde eisen, terwijl het eigenlijke doel, het adequaat vormgeven van maatschappelijk verantwoord en duurzaam ondernemen, buiten beeld raakt. (zie noot 37)

Daarbij komt het aspect van mogelijke handhavingsproblemen wanneer maatregelen moeten worden gecontroleerd die implicaties hebben voor buitenlandse vestigingen of relaties met derde partijen in het buitenland. Wanneer afdoende internationale consensus ten aanzien van normstelling in specifieke sectoren, producten of misstanden ontbreekt, dan wel de handhaving op lokaal niveau (nog) niet naar behoren functioneert, is de rol van de nationale toezichthouder over de grens in ieder geval beperkt. De toelichting gaat op deze problematiek niet in.

d. Stafrechtelijke handhaving: lex certa
Ten aanzien van de mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving geldt daarnaast dat de voorgestelde strafbaarstelling moet voldoen aan het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. (zie noot 38) Daaruit vloeit voort dat een strafbepaling zo duidelijk mogelijk moet zijn (lex certa-beginsel of ‘bepaaldheidsgebod’). Het moet voorzienbaar zijn welke gedragingen leiden tot het opleggen van een straf en welke niet. Een zekere vaagheid betekent echter niet altijd dat sprake is van strijd met het lex certa-beginsel. Ook kan de toelichting op een bepaling en eerdere rechtspraak worden betrokken bij het uitleggen van een bepaling. Van professionele partijen, zoals grote ondernemingen, mag worden verwacht dat zij zich goed laten voorlichten. Voor een onderneming moet echter wel voldoende duidelijk zijn welk gedrag verboden is, zodat zij zich daarnaar kan gedragen. (zie noot 39)

De voorgestelde strafbepaling veronderstelt dat de toezichthouder eerst tweemaal bestuursrechtelijk heeft ingegrepen bij overtreding van de betreffende bepaling(en). Onduidelijk is evenwel of de bestuursrechtelijke handhaving betrekking moet hebben gehad op dezelfde gedraging. De tekst van de voorgestelde bepaling die de onderneming verplicht eigen activiteiten te beëindigen is zo ruim geformuleerd dat zeer verschillende feitencomplexen als ‘nadelig gevolg’ kunnen worden gekwalificeerd. (zie noot 40) Deze bepaling is ook op zichzelf niet voldoende duidelijk om strafrechtelijk te handhaven, aangezien het begrip ‘nadelige gevolgen’ onvoldoende is geconcretiseerd. Dat werkt door in de - eveneens strafrechtelijk te handhaven - bepaling dat een onderneming in overtreding is van de gepaste zorgvuldigheidsverplichting als haar activiteit of haar bijdrage aan een nadelig gevolg niet is beëindigd of de betrokkene geen herstel heeft gekregen. (zie noot 41)

De Afdeling merkt op dat uit het voorstel niet kan worden afgeleid hoe het voor een betrokken onderneming vooraf duidelijk is wanneer zij aan de genoemde verplichtingen voldoet. De toelichting verwijst voor een uitwerking van de genoemde normen naar internationale verdragen, de UN Guiding Principles, OESO-richtlijnen en ILO-conventies en de daarop gebaseerde jurisprudentie. Deze bepalingen zijn echter veelal te onbepaald om voldoende te verduidelijken wat een onderneming precies moet doen om gepast zorgvuldig te handelen. Het voorstel stipuleert niet aan welke (voldoende specifieke) bepalingen in deze internationale instrumenten een bedrijf dient te voldoen. Strafrechtelijk ingrijpen komt derhalve in strijd met het voorzienbaarheidscriterium. (zie noot 42) Daarenboven betreft een van de op te leggen sancties een celstraf. Aangezien de normadressaat de onderneming is, is niet op voorhand duidelijk, aan wie een eventuele celstraf moet worden opgelegd. Op de genoemde punten schiet het wetsvoorstel tekort en staat het op gespannen voet met het lex certa-beginsel. (zie noot 43)

e. Conclusie
De Afdeling heeft oog voor de maatschappelijke en politieke, Europese en internationale ontwikkelingen in de richting van meer verplichtende maatregelen op het terrein van internationaal maatschappelijk verantwoord en duurzaam ondernemen. De Afdeling beoordeelt de onderhavige vorm van het voorstel met zijn combinatie van open normstelling, ruime reikwijdte en uitgebreid bestuursrechtelijk en strafrechtelijk handhavingsmechanisme echter als onverantwoord. Het voorstel is strijdig met de beginselen van rechtszekerheid en evenredigheid. Mede daardoor bevat het voorstel ernstige tekortkomingen op het gebied van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. (zie noot 44) Bovendien staat de voorgestelde strafrechtelijke handhaving op gespannen voet met het lex certa-beginsel.

De Afdeling concludeert dat het voorstel in deze vorm niet zou moeten worden doorgezet, tenzij op al de hiervoor genoemde punten grondige aanpassingen zijn aangebracht.

f. Gerichte benaderingswijze
Onverminderd het voorgaande geeft de Afdeling in overweging om voor de invulling van een gepaste zorgvuldigheidsverplichting in het licht van toekomstige Europese en nationale ontwikkelingen het volgende in acht te nemen.

Voor specifieke producten, sectoren of misstanden waarvoor een duidelijke normstelling geldt op basis van (zoveel mogelijk) internationale of ten minste Europese consensus dat (naast civielrechtelijke handhaving) ook onder omstandigheden bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving mogelijk is, in de vorm van import- en exportverboden of gespecificeerde gepaste zorgvuldigheidsverplichtingen. Dit vergroot de kans op effectieve handhaving met medewerking van lokale autoriteiten. Hiermee wordt ook bereikt dat de handhaving zich richt op de grootste risico’s, zoals de toelichting beoogt. (zie noot 45)

Bij deze gerichte benadering kan ook gebruik worden gemaakt van de thans bestaande praktijk van convenanten. Dit sluit aan bij de toelichting waarin wordt benadrukt dat het wetsvoorstel en de convenantenaanpak elkaar kunnen versterken en aanvullen. (zie noot 46) In de tekst van het onderhavige wetsvoorstel is dat echter niet tot uitdrukking gebracht. Een voorbeeld van een dergelijke aanpak is de conflictmineralenverordening die het mogelijk maakt om regelingen voor gepaste zorgvuldigheid te laten erkennen en daarmee aan de wettelijke verplichting te voldoen. (zie noot 47)

Daarnaast is volgens de toelichting bij het wetsvoorstel het beëindigen van activiteiten door ondernemingen de allerlaatste optie en moet dit veeleer voorkomen worden. (zie noot 48) De Afdeling adviseert om deze benaderingswijze, die past bij het evenredigheidsbeginsel, in wetgeving tot uitdrukking te brengen.

Ten aanzien van producten, sectoren of misstanden waarvoor een afdoende internationale of ten minste Europese consensus en een duidelijke normstelling nog ontbreken, zou wetgeving beperkt kunnen worden tot rapportageverplichtingen, aansluitend bij het jaarrekeningrecht. In dit kader valt ook te overwegen om de code corporate governance aan te scherpen. Deze rapportageverplichtingen, die nader gespecificeerd moeten worden in een amvb en zo nodig een ministeriële regeling, kunnen zowel civielrechtelijk als bestuursrechtelijk worden gehandhaafd.

4. Overige opmerkingen

Onverminderd het voorgaande maakt de Afdeling thans nog opmerkingen over enkele andere aspecten van het wetsvoorstel.

a. Algemene zorgplicht
De Afdeling constateert dat de voorgestelde algemene zorgplicht in feite een toespitsing vormt van de reeds bestaande norm om niet in strijd te handelen met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, zoals omschreven in de wetsbepaling over de onrechtmatige daad. (zie noot 49)

Het gaat hier om een open norm, die civielrechtelijk kan worden gehandhaafd, zowel door individuele benadeelden als door belangenbehartigers. Op basis van deze zorgplicht is een onrechtmatige daadsactie mogelijk. Daarnaast behoren bijvoorbeeld het vorderen van een verklaring voor recht of een bevelsactie tot nakoming, al dan niet via een collectieve actie, tot de mogelijkheden. (zie noot 50)

Een dergelijke open norm is niet ongebruikelijk in het civiele recht. Maar naarmate er meer wordt verlangd van ondernemingen, dient deze norm voldoende duidelijk te worden ingevuld om eraan te kunnen voldoen en om in rechte te kunnen worden gehandhaafd. De toelichting werkt dit nog onvoldoende uit.

De Afdeling adviseert om in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

b. Buitenlandse ondernemingen
De Afdeling stelt vragen bij de toepasselijkheid van de wet op buitenlandse ondernemingen. (zie noot 51) De toelichting geeft aan dat deze uitbreiding in een laat stadium van het proces is toegevoegd (zie noot 52) en geeft voorts weinig houvast op welke ondernemingen precies wordt gedoeld. In het bijzonder is onduidelijk wat de exacte inhoud is van de begrippen ‘activiteit’ en ‘product’. (zie noot 53) Is bijvoorbeeld een buitenlandse pakketleverancier een bedrijf dat een product levert of ‘slechts’ een tussenpersoon? Daarnaast geldt ten aanzien van buitenlandse ondernemingen in versterkte mate de vraag op welke wijze effectief gehandhaafd kan worden.

De Afdeling adviseert in dit verband om dragend te motiveren hoe buitenlandse ondernemingen moeten worden gedefinieerd en afgebakend en op welke wijze een effectieve handhaving ten aanzien van deze ondernemingen plaats kan vinden. Indien dit niet mogelijk is adviseert de Afdeling om het voorstel aan te passen door de buitenlandse ondernemingen uit te zonderen van dit voorstel en te wachten op Europese wetgeving alvorens voor deze categorie een wettelijke zorgplicht en brede gepaste zorgvuldigheidsverplichting te introduceren.

c. Positie van betrokkenen
Daarnaast vraagt de Afdeling aandacht voor de positie van betrokkenen die direct nadelen ondervinden van bepaald gedrag van ondernemingen, in het kader van civielrechtelijke acties. Het gaat dan - gezien de omschrijving van het begrip ‘betrokkene’ - inherent om mensen in een (ver) buitenland, vaak kwetsbare mensen. Het gaat bijvoorbeeld om kinderen of mensen die te lijden hebben onder dwangarbeid of uitbuiting.

Hoewel het voorstel erin voorziet dat maatschappelijke organisaties ook een rol spelen als het gaat om het signaleren van misstanden en het aanspreken van ondernemingen, geeft de wet de directe betrokkenen slechts materiële normen zonder concrete handvatten voor juridische procedures in Nederland. Hoe deze betrokkenen worden gefaciliteerd, bijvoorbeeld als het gaat om rechtsbijstand, inzagerecht, bewijsrecht en loketfunctie, wordt niet duidelijk in de toelichting omschreven.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

d. Toezichthouder
Met betrekking tot de bestuursrechtelijke handhaving is in het voorstel nog niet concreet een toezichthouder genoemd. De toelichting noemt verschillende mogelijke toezichthouders. (zie noot 54) Volgens het voorstel moet via een amvb de toezichthouder worden aangewezen. (zie noot 55) Het is van belang om reeds in de wet te benoemen welke toezichthouder wordt aangewezen.

De ruime reikwijdte van de wet brengt naar verwachting een forse last mee voor de toezichthouder(s). Gezien de eerder voorgestelde aansluiting bij een sectorale aanpak benadrukt de Afdeling het belang van sectorale expertise, naast bredere kennis ten aanzien van IMVO en grensoverschrijdende aspecten bij de handhaving.

Verder merkt de Afdeling op dat de toezichthouder verantwoordelijk wordt voor toezicht op (vooralsnog) ruim geformuleerde wettelijke normen die gelden voor een groot aantal ondernemingen. De toelichting gaat uit van een bescheiden aantal fte personeel dat hiervoor verantwoordelijk zou moeten worden. Het is de vraag of dit reëel is gezien de omvang van de taken. Dat heeft ook consequenties voor de financiële gevolgen van het voorstel.

De Afdeling adviseert om in de wet vast te stellen welke toezichthouder wordt belast met het toezicht op deze wet. Daarnaast adviseert de Afdeling om in de toelichting nader in te gaan op de precieze invulling van de te verwachten taakstelling voor de toezichthouder en de personele en financiële gevolgen daarvan. (zie noot 56)

e. Hardheidsclausule
In het wetsvoorstel is een hardheidsclausule opgenomen met als doel om de toezichthouder ruimte te geven om maatwerk te leveren en een discretionaire bevoegdheid om geen boetes op te leggen, wanneer dit tot een onzorgvuldige en disproportionele behandeling van een onderneming zou leiden. (zie noot 57) De toelichting meldt dat van deze clausule terughoudend gebruik gemaakt dient te worden. Het is niet een standaardinstrument om in te zetten ten behoeve van een evenredige toepassing van de wet, maar alleen in uiterste noodzaak. (zie noot 58)

De Afdeling concludeert dat een hardheidsclausule in onderhavig voorstel overbodig is. Daartoe memoreert zij allereerst dat het voorstel open normen bevat en de toezichthouder ruimte heeft bij de toepassing van deze normen. Daarnaast gaat het voorstel uit van de mogelijkheid, dus niet de plicht, voor de toezichthouder om een last onder dwangsom of bestuurlijke boete op te leggen. De toezichthouder heeft derhalve al een discretionaire bevoegdheid bij de oplegging van sancties.

Daarnaast is het evenredigheidsbeginsel van toepassing op de bestuursrechtelijke sanctionering. (zie noot 59) Wel kan het evenredigheidsbeginsel meer tot uiting komen in de tekst van het voorstel. Zoals in de toelichting staat moet ‘de manier waarop een onderneming invulling geeft aan de verplichting onder deze wet (…) in evenredige verhouding staan tot, onder meer, de potentiële en daadwerkelijke nadelige gevolgen, de marktpositie en de omvang van de onderneming.’ (zie noot 60) Deze evenredige toepassing van de verplichtingen komt echter niet in de tekst van het voorstel tot uitdrukking. Daarnaast is het van belang dat het evenredigheidsbeginsel tot uiting komt in (op deze wetgeving gebaseerde) amvb’s, ministeriële regelingen of beleidsregels via een bevoegdheid tot matiging van op te leggen boetes.

De Afdeling adviseert de hardheidsclausule te schrappen en het evenredigheidsbeginsel tot uitdrukking te laten komen in de tekst van het voorstel. Daarnaast behoeft de toelichting een aanvulling met betrekking tot de bevoegdheid tot matiging van boetes in (op deze wetgeving gebaseerde) amvb’s, ministeriële regelingen of beleidsregels.

f. BES-eilanden
Het wetsvoorstel is expliciet van toepassing verklaard op ondernemingen gevestigd op de openbare lichamen Bonaire, Saba en Sint-Eustatius. (zie noot 61) De Afdeling constateert dat de toelichting geen inzicht geeft in de vraag of op de eilanden mogelijk sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden, die onverkorte toepassing van de verplichtingen uit het voorstel op ondernemingen die op de openbare lichamen zijn gevestigd, wellicht bemoeilijkt. (zie noot 62) Te denken valt aan gebrek aan toezicht- en handhavingscapaciteit. Bovendien valt uit de toelichting niet op te maken of de openbare lichamen zijn geconsulteerd en zo ja, wat daarvan het resultaat is geweest.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.

g. Evaluatiebepaling
In het voorstel ontbreekt een evaluatiebepaling. De Afdeling acht het van belang om ten aanzien van deze vernieuwende wetgeving zowel de mate van verwerkelijking van de doelstellingen en de neveneffecten te onderzoeken als de rechtszekerheid, evenredigheid, uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en samenhang met andere wetgeving en beleid (op internationaal, Europees en nationaal niveau). (zie noot 63) Daarbij verwijst de Afdeling ook naar de evaluatiebepaling die is opgenomen in artikel 10 van de Wet zorgplicht kinderarbeid. (zie noot 64)

De Afdeling adviseert om het voorstel na vijf jaar te evalueren op voorgenoemde aspecten en hiertoe een evaluatiebepaling op te nemen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het initiatiefvoorstel en adviseert het voorstel niet in behandeling te nemen, tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State

Reactie van de initiatiefnemers (op het advies) van 1 november 2022

De initiatiefnemers danken de Afdeling voor het uitgebreide advies op het initiatiefwetsvoorstel en voor de beraadslaging met de initiatiefnemers voorafgaand aan het uitbrengen van het advies. De initiatiefnemers zijn ingenomen met het feit dat de Afdeling de onderliggende doelstelling van het wetsvoorstel, namelijk om nadelige gevolgen voor mensenrechten, arbeidsrechten en het milieu van internationale economische activiteiten van ondernemingen te voorkomen en tegen te gaan, onderschrijft, en ook het nut en de noodzaak van wettelijke verplichtingen inziet.

De Afdeling maakte ook opmerkingen over de wijze waarop de initiatiefnemers dit wettelijk willen verankeren en adviseerde - zolang er geen Europese regels waren - om de gepaste zorgvuldigheidsverplichtingen te beperken tot de rapportageverplichting. De initiatiefnemers vonden deze verplichting te beperkt in het licht van bovengenoemde doelstelling en de OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen, en hebben het concept van de Europese richtlijn afgewacht.

In reactie hierop hebben de initiatiefnemers het wetsvoorstel grotendeels langs de lijnen van het advies van de Raad van State aangepast, maar ook elementen uit de inmiddels verschenen conceptrichtlijn meegenomen in de aanpassingen. Deze aanpassingen worden hieronder op de betreffende plaatsen nader toegelicht.

3. Gepaste zorgvuldigheidsverplichting

a. Normstelling
Naar aanleiding van de opmerkingen in het advies van de Afdeling over de normstelling, hebben de initiatiefnemers besloten de normstelling in de wet zelf uit te breiden en niet in een algemene maatregel van bestuur. Als het open karakter van de basisnormen die dit voorstel wettelijk verplicht wil stellen voor onduidelijkheid bij ondernemingen zou kunnen zorgen, kan uitwerking van deze normen in de wet zelf voor de meeste duidelijkheid zorgen. Dit laatste is vooral in hoofdstuk 2 gebeurd. Door de normen die dit wetsvoorstel stelt op deze manier concreter in te vullen, willen de initiatiefnemers dit kernbezwaar van de Afdeling wegnemen.

In hoofdstuk 2 is niet alleen het aantal artikelen nagenoeg verdubbeld, maar is ook het aantal inhoudelijke voorschriften voor de verschillende op te stellen documenten fors uitgebreid, bijvoorbeeld voor het beleidsdocument, het plan van aanpak, het klimaatplan en de jaarrapportage. Daarnaast zijn de voorschriften voor het verrichten van een risicoanalyse en de monitoring en het bieden van herstel flink uitgebreid, evenals de voorschriften voor het beëindigen van een eigen activiteit of de beïnvloeding van een zakenrelatie. Deze voorschriften zijn weliswaar nieuw in het wetsvoorstel, maar zijn voor een groot deel afkomstig uit bestaande convenanten en de OESO Due Diligence Handreiking voor Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. In de memorie van toelichting worden de nieuwe voorschriften ook uitgebreid toegelicht en - zo nodig - van voorbeelden voorzien.

In combinatie met de op 23 februari 2022 verschenen tekst en preambule bij de conceptrichtlijn inzake gepaste zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid achten de initiatiefnemers dat de normstelling voor zowel de toezichthouder als de ondernemingen voldoende duidelijk is om hun activiteiten op te kunnen baseren.

In dit oordeel voelen de initiatiefnemers zich gesterkt door jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In verschillende zaken over het stelsel van gepaste zorgvuldigheid op grond van de Houtverordening, faalden de betogen dat er ‘onvoldoende duidelijkheid was over de toepassing van het stelsel van zorgvuldigheidseisen’ en ‘dat de toezichthouder duidelijker had moeten aangeven welke wijzigingen zij moesten aanbrengen om geen dwangsommen te verbeuren’. De Afdeling bestuursrechtspraak gaf in antwoord op deze betogen steeds het oordeel dat ‘de Houtverordening, de Uitvoeringsverordening en de richtsnoeren voldoende duidelijk maken welke elementen het stelsel van zorgvuldigheidseisen behelst en hoe deze kunnen worden ingevuld’. (zie noot 65) Hoewel deze zaken betrekking hadden op het gepaste zorgvuldigheidstelsel van de Houtverordening, zijn de initiatiefnemers van mening dat er voldoende overeenkomsten zijn tussen dat stelsel en het voorgestelde gepaste zorgvuldigheidstelsel om zich het eerdergenoemde positieve oordeel aan te meten.

b. Uitvoerbaarheid
Doordat de verplichtingen voor ondernemingen in het aangepaste wetsvoorstel concreter uitgewerkt worden in de artikelen en toelichting zijn de initiatiefnemers aan de bezwaren van de Afdeling advisering over de uitvoerbaarheid tegemoet gekomen. Strijdigheid met het beginsel van rechtszekerheid wordt hiermee ook ondervangen, omdat hiermee meer precies omschreven is wat van ondernemingen verwacht wordt.

Over de prioritering van de risico’s, wordt nu artikel 2.3.1 uitgewerkt wat dit inhoudt: een analyse van de waardeketen, een inventarisering van de risico’s die verband houden met de sector, de geografie en de product- en ondernemingsgebonden risicofactoren. Ook geeft het artikel aan op welke manieren informatie hierover kan worden ingewonnen en welke bronnen daarvoor gebruikt mogen worden.

Wat de beperkte slagkracht in het buitenland en de internationale consensus over concrete misstanden betreft merken de initiatiefnemers op dat dit wetsvoorstel uitgaat van de internationale consensus, zoals die is neergelegd in de United Nations Guiding Principles (UNGP) en de OESO-richtlijnen. Verder gelden de afspraken van internationale mensenrechtenverdragen en de afspraken binnen de International Labour Organisation (ILO).

Wat de complexiteit van de waardeketens betreft gaan de initiatiefnemers ervan uit dat - ook los van de verplichtingen voor gepaste zorgvuldigheid - van een onderneming mag worden verwacht dat zij zicht heeft op haar waardeketen. Dit is een belangrijk uitgangspunt, juist omdat de bedoeling van dit wetsvoorstel is te voorkomen dat die risico’s afgewenteld worden op arbeiders, gemeenschappen of het milieu in het buitenland. (zie noot 66)

Er wordt niet van ondernemingen verwacht dat zij meer doen dan datgene waar hun slagkracht hen toe in staat stelt. Mede naar aanleiding van deze opmerkingen van de Afdeling advisering is in de teksten van het wetsvoorstel nader uitgewerkt wat van ondernemingen verwacht wordt en met welke belangen of aandachtspunten daarbij rekening gehouden dient te worden. In die bepalingen is ook rekening gehouden met proportionaliteit van de te nemen maatregelen.

Het wetsvoorstel houdt bovendien rekening met de uiteenlopende vormen van betrokkenheid van een onderneming en de verschillende wijzen voor beïnvloeding die een onderneming kan hanteren bij het voorkomen en beperken van misstanden in de waardeketen. Artikel 2.7.2, derde lid, maakt, in lijn met de OESO-richtlijnen, een onderscheid tussen het veroorzaken, bijdragen aan en direct verbonden zijn aan misstanden in de keten. Afhankelijk van de relatie tussen de onderneming en de misstand wordt van de betreffende onderneming passende maatregelen verwacht. Veroorzaken de activiteiten van een onderneming directe schade aan mens of milieu, dan dient de onderneming deze activiteiten zo snel mogelijk te beëindigen. Is een onderneming via de keten direct verbonden aan een misstand, dan dient het haar invloed aan te wenden richting de zakenrelatie teneinde de misstand te stoppen. In de artikelen 2.4.2 en 2.4.3 worden ook een aantal belangen of aandachtspunten opgesomd waarmee ondernemingen rekening dienen te houden bij een eventueel besluit om een eigen activiteit of een relatie met een zakenpartner te beëindigen. De afweging hiervan kan er in sommige gevallen ook toe leiden dat een activiteit of zakenrelatie niet of niet meteen beëindigd wordt.

Overigens wijzen de initiatiefnemers erop dat juist wetgeving kan bijdragen aan het vergroten van de invloed van ondernemingen op ketenpartners. Dankzij een wettelijke verplichting tot verantwoord ondernemen wordt naleving van de OESO-richtlijnen, ook door ketenpartners, een niet-onderhandelbare norm, in tegenstelling tot de huidige situatie op basis van vrijwilligheid. Dit wordt ook bevestigd door de studie van het British Institute for International and Comparative Law (BIICL) naar verschillende wetgevingsopties voor verantwoord ondernemen in opdracht van de Europese Commissie. (zie noot 67)

Tot slot benadrukken de initiatiefnemers, wat de proportionaliteit betreft, dat de voorschriften uit hoofdstuk 2 uitsluitend van toepassing zijn op grote ondernemingen (de categorie ondernemingen vanaf 250 werknemers, dan wel een netto-omzet van 40 miljoen euro of een balanstotaal van 20 miljoen euro). Hiermee wordt de wettelijke verplichting tot het naleven van de uitgewerkte stappen in het proces van gepaste zorgvuldigheid beperkt tot een groep van minimaal 2000 Nederlandse ondernemingen. (zie noot 68) Daarnaast is ook gekozen voor een gefaseerde inwerkingtreding. Dit is opgenomen in de artikelen 4.4 en 4.5. Daarmee krijgen ondernemingen ook voldoende invoeringstijd om aan de voorschriften te gaan voldoen.

c. Handhaafbaarheid
De initiatiefnemers erkennen het belang van duidelijke normstelling voor effectieve handhaving en het bieden van rechtszekerheid voor ondernemingen. De wet is daarom op verschillende onderdelen aangepast, zoals onder punt 3a en 3b ook al beschreven is.

Over het toezicht, merken de initiatiefnemers op dat de bedoeling hiervan is dat ondernemingen de gelegenheid gegeven wordt zich te verbeteren en eventuele vragen over de normstelling te verhelderen, alvorens wordt overgegaan tot handhavende maatregelen, zoals de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete. Daarom zit in de bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete ook de mogelijkheid om eerst een aanwijzing te geven.

De toezichthouder is er uiteraard op gericht dat de wetgeving leidt tot daadwerkelijke verbetering van de situatie in de ketens, in plaats van het slechts op papier voldoen aan eisen van de toezichthouder, die in de praktijk geen effect hebben. Daarom kunnen bovengenoemde uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over de handhaving van de Houtverordening als een steun in de rug worden beschouwd voor de werkzaamheden van een toezichthouder.

De toezichthouder houdt in principe toezicht op het gedrag van ondernemingen die op de Nederlandse markt actief zijn. Om te beoordelen of deze ondernemingen zich aan de wet houden kan de toezichthouder een uitgebreid palet aan handhavings- en toezichtsbevoegdheden hanteren, van het opvragen van informatie tot het betreden van plaatsen al dan niet met apparatuur en de sterke arm (zie titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht). Daarnaast kan de toezichthouder ingediende gemotiveerde bezwaren gebruiken als een belangrijke informatiebron.

Ook kan de toezichthouder informatie vergaren over de activiteiten van ondernemingen in het buitenland door in gesprek te gaan met buitenlandse toezichthouders en onderzoek te laten uitvoeren. Verschillende uitspraken van het Nederlandse Nationaal Contactpunt (NCP) voor de OESO-Richtlijnen over de naleving daarvan door ondernemingen in het buitenland bewijzen dat het wel degelijk mogelijk is om hier vanuit Nederland uitspraken over te doen. (zie noot 69) Ook kan de toezichthouder extern onderzoek uit laten zetten, zoals het NCP bijvoorbeeld heeft gedaan met betrekking tot de olie- en gassector. (zie noot 70)

De Afdeling advisering constateert een mogelijk probleem voor de toezichthouder wanneer afdoende internationale consensus ten aanzien van normstelling in specifieke sectoren, producten of misstanden ontbreekt, dan wel de handhaving op lokaal niveau (nog) niet naar behoren functioneert. Wat de internationale consensus betreft, verwijzen de initiatiefnemers naar wat zij daar hierboven over opgemerkt hebben over de internationale normen. Verder benadrukken zij dat de internationale consensus, zoals die is neergelegd in met name de OESO-richtlijnen, uitgangspunt is voor dit wetsvoorstel. Voor de opmerking over de misstanden wijzen de initiatiefnemers op de opsomming van de belangrijkste misstanden, in artikel 1.2, tweede lid.

Of handhaving op lokaal niveau adequaat functioneert, is daarbij van ondergeschikt belang. Het zijn de ondernemingen in Nederland die onder de wet vallen en die door de toezichthouder aangesproken kunnen worden op het al dan niet naleven van de voorschriften; zij dienen zich tegenover de toezichthouder daarover te verantwoorden. Daarbij mag ook de nodige bewijsvoering van hen worden verlangd. In de eerdergenoemde uitspraak van 28 oktober 2020 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak zich ook uitgelaten over de bewijsvoering. "Voor een effectieve toepassing van de bepalingen die samenhangen met de zorgvuldigheidsverplichting en met het oog op de rechtszekerheid, acht de Afdeling bestuursrechtspraak het wenselijk een bewijsvermoeden te hanteren. Degene die voor de eerste maal hout of houtproducten op de interne markt heeft geleverd en daarmee marktdeelnemer wordt, wordt vermoed die hoedanigheid gedurende twee jaar te behouden. Het staat hem echter vrij het bewijs te leveren dat hij die hoedanigheid eerder heeft verloren, bijvoorbeeld door aannemelijk te maken dat de eerste levering een éénmalig of anderszins incidenteel karakter had". (zie noot 71) Deze ‘verplaatsing van de bewijslast’ was ook bepleit door de advocaat-generaal bij de Afdeling bestuursrechtspraak in zijn conclusie over dezelfde zaak. (zie noot 72)

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering hebben initiatiefnemers besloten de civielrechtelijke handhaving te versterken door aanvullende bepalingen daarvoor op te nemen in artikel 3.2.6. Daarmee komen ze ook tegemoet aan de aanbevelingen van het College voor de Rechten van de Mens om juridische barrières weg te nemen en de rechten op effectief rechtsherstel te versterken bij inbreuken op mensenrechten door bedrijfsactiviteiten. Gedacht kan hierbij worden aan de bevoegdheid van Nederlandse rechters om zich uit te spreken over schendingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, maar ook over de ontvankelijkheid van belangenorganisaties. Ook het gebrek aan toegang tot informatie en de bewijspositie bleek een belangrijke barrière voor rechtsherstel. (zie noot 73)

d. Stafrechtelijke handhaving: lex certa
De initiatiefnemers erkennen dat het lex certa-beginsel in dit stadium van de invoering van de verplichtingen voor gepaste zorgvuldigheid strafrechtelijke handhaving bemoeilijkt. Zij hebben daarom in reactie op het advies van de Afdeling besloten artikel 3.6 (in de aangepaste versie van het wetsvoorstel artikel 3.2.5) aan te passen. In dit artikel wordt artikel 1, onder 4, van de Wet op de economische delicten (Wed) gewijzigd. In dat onderdeel van de Wed wordt nu artikel 2.6.1 van de Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen toegevoegd. Hiermee wordt alleen de niet-naleving van de rapportageverplichting aangemerkt als een economisch delict. Hiervoor is gekozen, omdat de rapportageverplichting de meest eenduidige norm in het wetsvoorstel is, waarbij niet snel misverstand kan ontstaan over de vraag of de bepaling is nageleefd of niet. Bovendien wordt hierdoor aangesloten bij de al bestaande strafbaarstelling van niet-naleving van de publicatieverplichtingen op grond van de richtlijn jaarrekening. In artikel 1, onder 4, van de Wed, is eerder ook artikel 2:392a van het Burgerlijk Wetboek opgenomen.  Op deze manier wordt naar het oordeel van de initiatiefnemers de strijdigheid met het lex certa-beginsel voorkomen.

Voor het antwoord op de vraag van de Afdeling advisering van de Raad van State over het opleggen van een celstraf aan een onderneming, wijzen de initiatiefnemers op artikel 51, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Op grond van deze artikelleden kunnen strafbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Als een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, als zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken tegen:

- die rechtspersoon, dan wel
- hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, of
- tegen deze genoemden tezamen. Omdat dit al is geregeld in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht hoeft dit geen afzonderlijke regeling meer in deze wet.

f. Gerichte benaderingswijze
De suggestie van de Afdeling om wetgeving te beperken tot specifieke producten, sectoren of misstanden waarvoor een duidelijke normstelling geldt op basis van (zoveel mogelijk) internationale of ten minste Europese consensus, wordt door de initiatiefnemers niet overgenomen. Zij menen namelijk dat dit een aantal nadelen met zich brengt.

Zo roept het de vraag op wanneer een onderneming tot een risicosector behoort. Dit is in de praktijk niet altijd eenduidig vast te stellen, ook omdat sectoren niet altijd duidelijk af te bakenen zijn. Welke sectoren risicovol zijn, is ook geen vast gegeven; er kunnen zich in de loop van de tijd veranderingen voordoen en risico’s kunnen verschuiven. Dergelijke overwegingen gelden ook voor specifieke producten of misstanden.

Wetgeving beperken tot specifieke producten, sectoren of misstanden waar al normstelling voor bestaat zou verder een achteruitgang betekenen ten opzichte van de bestaande verplichtingen op basis van convenanten die een breed karakter hebben. Daarmee zouden achterblijvers, die niet zelf hebben gewerkt aan een normstelling via bijvoorbeeld een IMVO-convenant, worden beloond en koplopers zouden hun inspanningen daarentegen niet beloond zien. Een gelijk speelveld voor alle ondernemingen zou hiermee ook niet gediend zijn.

Een dergelijke aanpak zou volgens de initiatiefnemers bovendien te veel afwijken van de OESO-richtlijnen, die van toepassing zijn op alle ondernemingen met een internationale waardeketen en niet beperkt worden tot bepaalde misstanden.

Ook de suggestie van de Afdeling advisering om wetsvoorstel te beperken tot rapportageverplichtingen, aansluitend bij het jaarrekeningrecht, wordt door de initiatiefnemers niet overgenomen. De reden daarvoor is dat zij op die manier geen toegevoegde waarde zien ten opzichte van de bestaande (Europese) rapportageverplichting in de jaarrekening. En ook hier zou dan gelden dat dit een achteruitgang zou betekenen ten opzichte van de bestaande verplichtingen op basis van convenanten, waardoor achterblijvers beloond zouden worden en koplopers eigenlijk vergeefs inspanningen hebben gepleegd. Bovendien zou een rapportageverplichting, zoals voorgesteld door de Afdeling advisering, te onbepaald zijn; zonder verplichte toepassing van de overige stappen in het proces van gepaste zorgvuldigheid gebaseerd op de OESO-richtlijnen zou het immers onduidelijk zijn waarover ondernemingen zouden moeten rapporteren.

Hoewel wetgeving de bestaande convenanten inderdaad zou kunnen versterken, kunnen zij niet erkend worden als manier waarop aan wetgeving voldaan wordt. Daarvoor zijn de convenanten onderling te verschillend en bovendien te weinig onderschreven. (zie noot 74) Wel hebben de initiatiefnemers meer ruimte gecreëerd in het wetsvoorstel voor ondernemingen om ook gezamenlijk aan de zes OESO stappen voor gepaste zorgvuldigheid te kunnen voldoen in combinatie met een meldplicht aan de toezichthouder. Hiervoor is artikel 2.1.2 ingevoegd.

Het advies van de Afdeling om in het wetsvoorstel tot uitdrukking te brengen dat het beëindigen van activiteiten door ondernemingen de allerlaatste optie is en dat dit veeleer voorkomen zou moeten worden, is door de initiatiefnemers opgevolgd. Waarin beschreven wordt waarmee een onderneming bij een eventueel besluit tot beëindiging van een eigen activiteit rekening kan houden. Het gaat hierbij onder meer om de mate waarin de activiteit essentieel is voor de onderneming, de juridische gevolgen van voortzetting of beëindiging en informatie over de potentiële negatieve, sociale en economische gevolgen van de beëindiging voor betrokkenen of zakenrelaties. Al deze aspecten kunnen ook in ogenschouw genomen worden bij de beoordeling van de vraag of een zakenrelatie beëindigd dient te worden (zie artikel 2.4.3).

4. Overige opmerkingen

a. Algemene zorgplicht
De initiatiefnemers hebben dit advies overgenomen en zijn in de memorie van toelichting bij  artikel 1.2 hier nader op ingegaan. Daarnaast wijzen zij er op dat zorgplichten al langer gelden in Nederlandse wetgeving, zoals in de Wet bodembescherming, de Wet bescherming Antartica en de Woningwet.  Bij de toepassing van deze algemene zorgplichten is niet gebleken dat de open norm tot rechtsonzekerheid heeft geleid.

b. Buitenlandse ondernemingen
In de voorbereidende fase van dit wetsvoorstel is de initiatiefnemers vanuit verschillende partijen (het MVO-Platform, VNO-NCW en het ATR, zie § 7.2 van het algemeen deel van de memorie van toelichting) aangeraden de bepalingen van dit wetsvoorstel ook toe te passen op buitenlandse ondernemingen. De belangrijkste reden daarvoor is om ervoor te zorgen dat buitenlandse ondernemingen geen voordeel boven Nederlandse ondernemingen zouden hebben wanneer deze bepalingen niet voor hen zouden gelden. Het gaat, met andere woorden, om het behouden van een gelijk speelveld. Toepassing op Nederlandse en buitenlandse ondernemingen zou ook een mogelijke prikkel tot verplaatsing van de productieketen naar het buitenland kunnen helpen voorkomen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering hebben de initiatiefnemers wel een begripsbepaling opgenomen voor ‘buitenlandse ondernemingen’. Daarnaast hebben zij de passage in de toelichting over handhaving jegens buitenlandse ondernemingen uitgebreid (onder meer door samenwerking met toezichthouders in het buitenland).

c. Positie van betrokkenen
De initiatiefnemers hebben dit advies overgenomen. De positie van betrokkenen is op diverse onderdelen in hoofdstuk 2 versterkt bij de diverse verplichtingen voor gepaste zorgvuldigheid, met name in de artikelen 2.2.1, 2.3.1, 2.4.3, 2.4.4, 2.5.1 en, 2.7.1. Ook de publicatieplicht in de lokale taal in de artikelen 2.2.1, 2.4.3, 2.6.1 en 2.7.1 draagt daaraan bij.

Daarnaast hebben de initiatiefnemers het advies van de Afdeling advisering om de betrokkene op het terrein van het bewijsrecht te faciliteren overgenomen, door bewijsrechtelijke positie van betrokkenen te versterken als zij civielrechtelijke rechtsvorderingen instellen. Op grond van artikel 3.2.6, tweede lid, kan er dan een verplaatsing van de bewijslast plaatsvinden.

d. Toezichthouder
Het advies om de aanwijzing van de toezichthouder in de wet plaats te geven, is door de initiatiefnemers overgenomen. Dit gebeurt nu in artikel 3.1 in samenhang met artikel 1.1.

Er is voor gekozen om de taken voor het toezicht in het kader van dit wetsvoorstel onder te brengen bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) vanwege de raakvlakken met de taken die de ACM nu al uitvoert.

De opdracht van de ACM is het goed laten werken van markten voor mensen en bedrijven. Markten functioneren volgens de ACM goed wanneer ondernemingen eerlijk met elkaar concurreren en zij niemand benadelen met oneerlijke praktijken. Mensen en bedrijven moeten weten welke spelregels gelden en hoe zij voor hun rechten kunnen opkomen. De ACM handhaaft de spelregels voor vrije en gereguleerde markten en bevordert brede naleving daarvan. Daarnaast geeft de ACM voorlichting zodat iedereen deze spelregels kent en voor zijn rechten kan opkomen. (zie noot 75)

Het wetvoorstel voegt immers een aantal spelregels toe voor het functioneren van de markt en het onderbrengen van het toezicht op de naleving bij de ACM sluit daar goed op aan. De taken en bevoegdheden voor de ACM in hoofdstuk 3 zijn dan ook van tevoren besproken met medewerkers van de ACM en aangepast aan hun opmerkingen.

e. Hardheidsclausule
Naar aanleiding van dit advies van de Afdeling hebben de initiatiefnemers besloten de hardheidsclausule te schrappen. De initiatiefnemers zijn bovendien tot het inzicht gekomen dat in de artikelen 5:34 en 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) al soortgelijke bevoegdheden zijn opgenomen voor de opheffing en matiging van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Een ‘hardheidsclausule’ zit dus al verdisconteerd in die artikelen van de Awb.

f. BES-eilanden
De Afdeling constateert dat de eerste toelichting geen inzicht geeft in de vraag of op de eilanden mogelijk sprake kan zijn van bijzondere omstandigheden. De initiatiefnemers merken daarover op dat waar er sprake zou kunnen zijn van bijzondere omstandigheden, ondernemingen op de BES-eilanden geholpen kunnen worden door de in 2021 opgerichte financieringsinstelling Invest International bij het bedrijven van buitenlandse handel (projectfinanciering, investeringen en subsidies). IMVO-normen spelen hierbij ook een belangrijke rol. Naleving van de IMVO-normen loont voor deze ondernemingen daardoor nog meer.

Het wetsvoorstel is na het advies van de Afdeling advisering direct aan de besturen van de eilanden voorgelegd. Ook is het wetsvoorstel na aanpassing aan het advies van de Afdeling advisering aan ze voorgelegd. De initiatiefnemers willen eerst nog in overleg met de besturen treden en hebben daarom vooralsnog dit onderdeel uit het wetsvoorstel geschrapt.

g. Evaluatiebepaling
De initiatiefnemers hebben het advies van de Afdeling om het wetsvoorstel vijf jaar na inwerkingtreding te evalueren overgenomen. De initiatiefnemers hebben daaraan toegevoegd dat de evaluatie elke vijf jaar moet plaatsvinden. De evaluatiebepaling is opgenomen in artikel 4.1.

In reactie op het advies van de Afdeling advisering hebben de initiatiefnemers het wetsvoorstel op een groot aantal onderdelen aangepast. Zij zijn ervan overtuigd dat nagenoeg alle door de Afdeling geformuleerde bezwaren daarmee zijn weggenomen en wensen het aangepaste voorstel door de Kamer in behandeling te laten nemen.

Overige wijzigingen aangebracht door de initiatiefnemers:
Tijdens de periode waarin is gewerkt aan de aanpassing van dit wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Raad van State, heeft de Europese Commissie een conceptrichtlijn inzake gepaste zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid  gepubliceerd. De initiatiefnemers hebben van de gelegenheid gebruik gemaakt om alvast elementen uit die conceptrichtlijn over te nemen in dit wetsvoorstel. Daarnaast hebben ze ook enkele redactionele wijzigingen aangebracht. De wijzigingen worden hieronder kort beschreven. Voor een meer uitgebreide toelichting bij deze wijzigingen wordt verwezen naar de (artikelsgewijze) toelichting bij het wetsvoorstel.

Hoofdstuk 1 Algemene bepalingen:

Begripsbepalingen Aan de begripsbepalingen in artikel 1.1 zijn de begrippen bestuurder, gemachtigde vertegenwoordiger, klimaatverandering, grote onderneming, midden- of kleinbedrijf, netto-omzet en raad van bestuur toegevoegd. De begripsbepalingen voor betrokkene, onderneming en zakenrelaties zijn aangevuld. Hiervoor wordt aangesloten bij de begripsbepalingen in artikel 3 van de conceptrichtlijn.

De term "arbeidsrechten" wordt in het wetsvoorstel niet meer gebruikt, omdat arbeidsrechten beschouwd worden als onderdeel van het begrip mensenrechten. Er is een begripsomschrijving van de Rome II-verordening opgenomen. De begrippen buitenlandse onderneming, raad van bestuur en waardeketen hebben een iets gewijzigde omschrijving gekregen.

Gemachtigde vertegenwoordiger Aan artikel 1.3 zijn, in lijn met artikel 16 van de conceptrichtlijn, voorschriften toegevoegd voor de aanwijzing van een gemachtigde vertegenwoordiger door buitenlandse ondernemingen.

In artikel 1.2, eerste lid, zijn de activiteiten van de zakenrelaties van een onderneming toegevoegd en in onderdeel c is toegevoegd "of de relatie te verbreken".

Hoofdstuk 2 Gepaste zorgvuldigheid:

Toepassingsbereik gepaste zorgvuldigheid De gekozen reikwijdte in dit wetsvoorstel omvat alle bedrijven die voldoen aan in elk geval twee van drie criteria: een aantal werknemers van 250 of meer, een omzet van 40 miljoen euro een balanstotaal van 20 miljoen euro of meer. In de wet is nu ook een evaluatie binnen vijf jaar bepaald. Afhankelijk van de uitkomsten van deze evaluatie, waarbij ook gekeken zal worden naar de administratieve lastendruk in de praktijk voor ondernemingen en de lasten voor de toezichthouder, wordt besloten of de gepaste zorgvuldigheidsverplichtingen ook voor middelgrote ondernemingen gaan gelden (zie artikel 4.5).

Gezamenlijke uitvoering In artikel 2.1.2 is daar een laagdrempelige meldingsprocedure voor opgenomen.

Beleidsdocument In het eerste lid van artikel 2.2.1 is verduidelijkt dat dat een onderneming het beleid dient vast te stellen in een beleidsdocument.

Gedragscode Aan de voorschriften voor het beleid van een onderneming is in artikel 2.2.1, derde lid,  onder b, de gedragscode toegevoegd.  De gedragscode is ontleend aan artikel 5, eerste lid, onder b, van de conceptrichtlijn. In lijn met het tweede lid van artikel 5 dient het beleidsdocument jaarlijks geactualiseerd te worden, in plaats van tweejaarlijks, zoals dit in het oorspronkelijke wetsvoorstel stond.

In het tweede lid van artikel 2.2.1 is het woord "medewerkers" geschrapt omdat medewerkers al onder betrokkenen vallen. In het vijfde lid onder a is "zakenrelaties" geschrapt.

Bestuurders In lijn met artikel 26, eerste lid, van de conceptrichtlijn schrijft artikel 2.2.2, eerste lid, van dit wetsvoorstel voor dat een onderneming de verantwoordelijkheid voor zowel de in- als de uitvoering van het beleid belegt bij een bestuurder. In navolging van artikel 15, derde lid, van de conceptrichtlijn, schrijft artikel 2.2.2, tweede lid, voor dat bij eventuele variabele beloning van bestuurders ook rekening gehouden dient te worden met zijn of haar bijdrage aan het opstellen en naleven van een klimaatplan.

Garanties Het vijfde lid van artikel 2.2.2 schrijft voor dat ondernemingen in overeenkomsten voorwaarden opnemen ter verkrijging van garanties van zakenrelaties, dat zij de gedragscode zoals hiervoor genoemd naleven en, zo nodig, over het opstellen van een corrigerend actieplan. Dit is opgenomen in lijn met de artikelen 7, vierde lid, en 8, vijfde lid, van de conceptrichtlijn.

Risicoanalyse en klimaatplan  In de risicoanalyse die wordt voorgeschreven in artikel 2.3.1, eerste lid, van het wetsvoorstel is ook klimaatverandering toegevoegd. Dit is toegevoegd, omdat de conceptrichtlijn ook de verplichting heeft opgenomen dat ondernemingen een klimaatplan opstellen. In het wetsvoorstel wordt deze verplichting een onderdeel van de voorschriften voor gepaste zorgvuldigheid. Dit klimaatplan is het onderwerp van een nieuw toegevoegd artikel 2.4.2.

Plan van aanpak risico’s Aan het eerste lid van artikel 2.4.1 is toegevoegd dat een plan van aanpak ook moet zien op eventuele beëindiging van de risico’s op nadelige gevolgen. Het vierde lid omschrijft nader dat het gaat om nadelige gevolgen voor mensenrechten en het milieu. Een nieuw vijfde lid bepaalt dat een plan van aanpak op toegankelijke wijze gepubliceerd wordt.

Beëindiging van een eigen activiteit Bij de beoordeling van de vraag of een eigen activiteit beëindigd dient te worden, kan ook rekening gehouden worden met de visie van experts. Dit is toegevoegd aan artikel 2.4.3, tweede lid, onder e.

Beïnvloeding zakenrelatie De titel van artikel 2.4.4 luidt nu "Beïnvloeding zakenrelatie" in plaats van "Beëindiging van relatie met zakenrelatie".

Gezamenlijke monitoring Aan artikel 2.5.1 dat gaat over de monitoring als onderdeel van het proces van gepaste zorgvuldigheid is, onder vernummering, een nieuw vierde lid toegevoegd dat bepaalt dat monitoring ook tezamen met andere ondernemingen gedaan kan worden, of door een onafhankelijke derde partij. Hiermee wordt aangesloten bij de artikelen 7, vierde lid, en 8, vijfde lid, van de conceptrichtlijn.

Rapportage Vanwege de verantwoordelijkheid voor de in- en de uitvoering van het beleid - die de conceptrichtlijn neerlegt bij een bestuurder van een onderneming - is in artikel 2.6.1 een nieuw eerste lid opgenomen, dat voorschrijft dat de bestuurder hierover jaarlijks aan de raad van bestuur rapporteert. Dit is in lijn met artikel 26, eerste lid, van de conceptrichtlijn.

Herstel  Wat betreft de stap ‘herstel’ in het proces van gepaste zorgvuldigheid is, in lijn met artikel 9, vierde lid, van de conceptrichtlijn aan artikel 2.7.1 toegevoegd dat de verantwoordelijke bestuurder een gesprek heeft met de klagende betrokkene over ernstige nadelige gevolgen. De klagende betrokkene moet ook over het vervolg van de klacht geïnformeerd worden.

Artikel 2.7.2 is in de plaats gekomen van artikel 2.8. In dit artikel worden herstelmaatregelen omschreven. Behalve veroorzaken, of bijdragen aan is het eerste lid toegevoegd de mogelijkheid dat een onderneming direct in verband staat met nadelige gevolgen voor mensenrechten of milieu. In het tweede lid is toegevoegd dat de betrokkenheid in de tijd kan verschuiven van de ene vorm naar een andere. In het derde lid is expliciet vergoeding van geleden schade aan de getroffen personen of groep personen als concrete maatregel van herstel opgenomen. In lijn met artikel 8, derde lid, onder a, van de conceptrichtlijn is hierin ook de mogelijkheid van financiële compensatie voor de getroffen gemeenschap opgenomen.

Hoofdstuk 3 Toezicht en handhaving:

Toezicht Artikel 19 van de conceptrichtlijn kent het recht van indienen van gemotiveerde bezwaren toe aan elke natuurlijke of rechtspersoon. Dit is in het wetsvoorstel verwerkt in artikel 3.1.1, vierde lid, onder b, en een nieuw artikel 3.1.3.

De conceptrichtlijn gaat het mogelijk maken dat er in een lidstaat verschillende toezichthouders toezien op de naleving van de verplichtingen voor gepaste zorgvuldigheid en schrijft voor dat de Europese Commissie een netwerk van toezichthoudende autoriteiten instelt (zie artikel 17, vierde lid, en artikel 21 van de conceptrichtlijn). Dit netwerk moet samenwerking, coördinatie en afstemming tussen de verschillende toezichthouders bevorderen. Met een nieuw opgenomen artikel 3.1.2 wordt op deze samenwerking alvast vooruitgelopen.

Handhaving De conceptrichtlijn beoogt de toezichthouder ook het instrument van een last onder bestuursdwang te geven. Dit is in het voorstel opgenomen in een nieuw artikel 3.2.1. De openbaarmaking daarvan wordt verder geregeld in artikel 3.2.4.

Voor zowel de last onder bestuursdwang als de last onder dwangsom is voortaan bepaald dat deze besluiten ook gelden voor de rechtsopvolgers van de onderneming.

In artikel 3.2.3, derde lid, is in lijn met artikel 20, derde lid, van de conceptrichtlijn bepaald dat de boete voor een overtreding maximaal 10% van de netto-omzet kan bedragen.

Civielrechtelijke rechtsvordering  De civielrechtelijke rechtsvordering wordt behandeld in een nieuw artikel 3.2.6 opgenomen in het wetsvoorstel. Een stichting of vereniging kan ook in rechte opkomen voor betrokkenen. Het eerste lid regelt ook dat een vordering tegen een onderneming op grond van deze wet wordt geacht een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer te hebben. In het derde lid hiervan staat dat dit tweede lid een bepaling is van bijzonder dwingend recht als bedoeld in artikel 16 van de Rome II-verordening.

Hoofdstuk 4 Slotbepalingen:

Evaluatie Artikel 4.1 bepaalt dat deze wet binnen vijf jaar en vervolgens elke vijf jaar geëvalueerd wordt.

Inwerkingtreding In artikel 4.5, derde en vierde lid, is bepaald dat de regels uit hoofdstuk 2 voor het middelgrote ondernemingen vijf jaar later in werking treden dan voor grote bedrijven als uit de evaluatie volgt dat dit mogelijk is met het oog op lastendruk voor ondernemingen en de toezichthouder.

Tot slot zijn ook de inwerkingtredingsdata aangepast en - door het tijdsverloop bij het zorgvuldig verwerken van het advies van de Afdeling advisering - opgeschoven in de tijd, en heeft het opschrift van het wetsvoorstel een kleine wijziging ondergaan.

De initiatiefnemers

Voetnoten

(1) De OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen maken duidelijk wat de Nederlandse overheid (en 48 andere landen) van bedrijven verwacht bij het internationaal zakendoen op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO). Ze bieden handvatten voor bedrijven hoe met kwesties om te gaan zoals ketenverantwoordelijkheid, mensenrechten, kinderarbeid of milieu. Zie www.oesorichtlijnen.nl.
(2) Nationaal Actieplan Bedrijfsleven en Mensenrechten, Ministerie van Buitenlandse Zaken, april 2014.
(3) Zie https://www.imvoconvenanten.nl/nl.
(4) Zie bijvoorbeeld hoofdstuk 13 van het vrijhandelsverdrag van de EU met Vietnam. Zie Besluit (EU) 2020/753 van de Raad van 30 maart 2020 betreffende de sluiting van de vrijhandelsovereenkomst tussen de Europese Unie en de Socialistische Republiek Vietnam, PbEU 2020, L 186/1.
(5) Verordening (EU) nr. 978/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 houdende toepassing van een schema van algemene tariefpreferenties en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 732/2008 van de Raad, PbEU 2012, L 303/1, zoals herhaaldelijk gewijzigd en laatstelijk bij gedelegeerde Verordening (EU) 2020/128 (Pb. L.27).
(6) Verordening (EU) 2017/821 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot vaststelling van verplichtingen inzake passende zorgvuldigheid in de toeleveringsketen voor Unie-importeurs van tin, tantaal en wolfraam, de overeenkomstige ertsen, en goud uit conflict- en hoogrisicogebieden, PbEU 2017, L 130/1. .
(7) Verordening (EU) nr. 995/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van marktdeelnemers die hout en houtproducten op de markt brengen, PbEU 2010, L 295/23.
(8) Verordening (EU) nr. 995/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van marktdeelnemers die hout en houtproducten op de markt brengen, PbEU 2010, L 295/23.
(9) Verordening (EU) 2017/821 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot vaststelling van verplichtingen inzake passende zorgvuldigheid in de toeleveringsketen voor Unie-importeurs van tin, tantaal en wolfraam, de overeenkomstige ertsen, en goud uit conflict- en hoogrisicogebieden, PbEU 2017, L 130/1.
(10) Stb. 2019, 401.
(11) Voorgesteld artikel 4.1.
(12) Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad, PbEU 2013, L 182/19; Richtlijn 2014/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2014 tot wijziging van Richtlijn 2013/34/EU met betrekking tot de bekendmaking van niet-financiële informatie en informatie inzake diversiteit door bepaalde grote ondernemingen en groepen, PbEU 2014, L 330/1; artikel 2:391 lid 7 BW; Besluit van 14 maart 2017, Stb. 2017, 100; Besluit van 29 augustus 2017, Stb. 2017, 332; De Nederlandse Corporate Governance Code, december 2016.
(13) Nota 'Van voorlichten tot verplichten: een nieuwe impuls voor internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemerschap’ (bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 26485, nr.337), oktober 2020.
(14) Samen naar duurzame ketenimpact, SER, september 2020.
(15) https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainable-corporate-governance; EP Resolutie over verplichte due diligence wetgeving 2020/2129(INL) (10 maart 2021)
(16) Kamerstukken II 2020/21, 26485, nr. 364.
(17) Memorie van toelichting, paragraaf 2.2.5: Onder andere Frankrijk, Duitsland en Engeland hebben wetgeving op het terrein van IMVO aangenomen. De Franse en Duitse wetgeving bevat een gepaste zorgvuldigheidsverplichting. Deze wetten kennen hogere drempels wat betreft de omvang van ondernemingen die onder de reikwijdte van het voorstel vallen, dan het onderhavige voorstel.
(18) Voorgesteld artikel 1.2.
(19) Namelijk ondernemingen die voldoen aan twee van de volgende drie criteria; balanstotaal van 20 miljoen euro, netto-omzet van 40 miljoen euro en een gemiddeld personeelsbestand van 250 medewerkers.
(20) Voorgesteld artikel 2.1.
(21) MVO integreren in het beleid en de managementsystemen van de onderneming (stap 1); identificeren van daadwerkelijke of potentiële nadelige gevolgen voor MVO-thema’s (stap 2); deze nadelige gevolgen beëindigen, voorkomen of beperken (stap 3); monitoren van de praktische toepassing en resultaten (stap 4); communiceren over de manier waarop de gevolgen worden aangepakt (stap 5); waar van toepassing herstel mogelijk maken of hieraan meewerken (stap 6). Voorgesteld artikel 2.2 - 2.8.
(22) Voorgesteld artikel 3.1 - 3.5.
(23) Voorgesteld artikel 3.6.
(24) Artikel 6:162 BW.
(25) Voorgesteld artikel 1.3, sub b.
(26) Voorgesteld artikel 1.3, sub b. Volgens de toelichting strekt het toepassingsbereik zich daarmee ook uit tot grote(re) ondernemingen in de landen van het Koninkrijk. Memorie van toelichting, Artikelsgewijze toelichting, artikel 1.3, sub b.
(27) Memorie van toelichting, paragraaf 4.2 ‘Nederlands recht’ en 7.2.2.4 ‘VNO-NCW’.
(28) Voorgestelde artikelen 2.2, leden 1 en 2, 2.3, lid 2 en 2.6.
(29) Voorgesteld artikel 2.3.
(30) Zie ook aanwijzing 2.24 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(31) Voorgestelde artikelen 2.4 en 2.8.
(32) Zie ook het advies van de Afdeling over de Wet zorgplicht kinderarbeid: Kamerstukken II 2016/17, 34506, nr. 4.
(33) Zie het advies van de ATR over onderhavig voorstel van 4 maart 2021.
(34) Memorie van toelichting, paragraaf 2.1 ‘Aanleiding en doelstelling’ en paragraaf 3.2.2 ‘Hoofdstuk 2 van het wetsvoorstel’.
(35) Voorgestelde artikelen 3.2, 3.3 en 3.6.
(36) Memorie van toelichting, paragraaf 6.3 ‘Toedeling taken en bevoegdheden’.
(37) Zie ook recente adviezen van de Afdeling, Kamerstukken II 2020/21, 35673, nr. 4; Kamerstukken II 2020/21, 35356, nr. 4.
(38)Artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 16 Grondwet, artikel 7 van het EVRM.
(39) Zie onder meer HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:7954 NJ 2001/14 (Krulsla); HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1490; HR 20 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2153; EHRM 15 november 1996, Cantoni t. Frankrijk, 17862/91; EHRM 17 mei 2010, Kononov t. Letland, 36376/04 en J. De Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2018, paragraaf II.3.3. Zie ook Kamerstukken II 2020/21, 35715, nr. 4; Kamerstukken II 2016/17, 34506, nr. 4.
(40) Voorgesteld artikel 2.4.
(41) Voorgesteld artikel 2.8, vierde lid.
(42) Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting, artikel 3.6.
(43) Zie ook Kamerstukken II 2016/17, 34506, nr. 4. Vgl. het negatieve oordeel van de Franse Grondwettelijke Raad (Besluit nr. 2017-750, 23 maart 2017) over de boetemogelijkheid in de Franse gepaste zorgvuldigheidswetgeving (Wet nr. 2017-399, 27 maart 2017) vanwege de onbepaaldheid van de verplichtingen.
(44) De opmerkingen onder b (handhaafbaarheid), c (uitvoerbaarheid) en f (gerichte benaderingswijze) raken ook de rechtvaardiging voor de belemmeringen van het vrij verkeer die dit wetsvoorstel met zich brengt. De voorgestelde maatregelen dienen immers geschikt en noodzakelijk te zijn.
(45) Memorie van toelichting, paragraaf 6.3 ‘Toedeling taken en bevoegdheden’.
(46) Memorie van toelichting, paragraaf 3.1 ‘Probleemaanpak’.
(47) Artikel 8 van de Verordening (EU) Nr. 2017/821 van 17 mei 2017.
(48) Memorie van toelichting, paragraaf 2.1 ‘Aanleiding en doelstelling’ en paragraaf 3.2.2 ‘Hoofdstuk 2 van het wetsvoorstel’.
(49) Artikel 6:162 BW.
(50) Zie Rechtbank Den Haag, 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337 (Vereniging Milieudefensie c.s./RDS).
(51) Voorgesteld artikel 1.3, onderdeel b.
(52) In overeenstemming met de consultatiereactie van VNO-NCW (23 februari 2021) die pleit voor een gelijk speelveld.
(53) Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting, artikel 1.3.
(54) Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting, artikel 3.1.
(55) Voorgesteld artikel 3.1 lid 1.
(56) Aanwijzing voor de regelgeving 4.45.
(57) Voorgesteld artikel 3.4; memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting, artikel 3.4.
(58) Memorie van toelichting, artikelsgewijze toelichting, artikel 3.4
(59) Artikelen 3:4 en 5:46 Awb.
(60) Memorie van toelichting, paragraaf 3.2 ‘Inhoud en structuur van de wet’.
(61) Memorie van toelichting artikelsgewijze toelichting, artikelen 1.2 en 1.3.
(62)Artikel 132a lid 4 Grondwet.
(63)Aanwijzing voor de regelgeving 5.58.
(64) Stb. 2019, 401.
(65) Uitspraken van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2021:2571), r.o. 7.1.4, en 4 augustus 2021, (ECLI:NL:RVS:2021:1736), r.o. 13.1.
(66) Sira Consulting (2021), Responsible Business Conduct and Better Regulation, Bilthoven/Den Haag, p. 44.
(67) British Institute for International and Comparative Law (2020), Study on due diligence requirements through the supply chain. Part I: Synthesis Report, Luxemburg, p. 18.
(68) KPMG (2022), Sustainability Reporting: De CSRD - van papieren tijger naar transitie-instrument, p. 5
(69)Zie bijvoorbeeld het Final Statement in de zaak UNI Global Union vs. VEON (11 februari 2020).
(70)NCP, 2019, NCP Report by CE Delft/Arcadis regarding the Dutch Oil and Gas sector.
(71)Uitspraak van Afdeling bestuursrechtspraak van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2021:2571), r.o. 7.1.5.
(72) Conclusie van 11 maart 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:738). " Deze ‘omkering’ van de bewijslast legt het voorzorginitiatief en het probleem van gebrekkige voorzorg bij de potentiële overtreder. Die moet de door de verordening van hem verlangde voorzorg bewijzen (wat niet moeilijk kan als hij het vereiste stelsel voert), anders komt het hout de EU niet binnen. Dat lijkt mij zeer handhavingsefficiënt, vergelijkbaar met de zekerheid die een douane-expediteur moet stellen voor de invoerrechten en eventuele andere heffingen voordat goederen in de EU ingeklaard kunnen worden", r.o. 9.33.
(73) "Bedrijfsleven & mensenrechten - Een onderzoek naar de stand van de implementatie van de United Nations Guiding Principles on Business en Human Rights in Nederland", Utrecht, 2020, blz. 12, 13 en 38-48.
(74) KIT Royal Tropical Institute (2020), Evaluation of the Dutch RBC Agreements 2014-2020, Amsterdam, p. 12.
(75) https://www.acm.nl/nl/organisatie/missie-visie-strategie/onze-missie