Uitspraak 201908564/1/R4

201908564/1/R4.
Datum uitspraak: 4 november 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het geding tussen:

Chijnsgoed Parkmanagement B.V., 3D Beheer B.V., Junior Beheer B.V., Parkmanagement Bio & Sciencepark Sterksel B.V., gevestigd in Sterksel, gemeente Heeze-Leende, en [appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Deurne (hierna: Chijnsgoed en anderen),

appellanten,

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,

verweerder.

Procesverloop

Bij het besluit van 27 februari 2019 heeft het college Chijnsgoed en anderen onder meer gelast om de overtreding van artikel 10.40, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet milieubeheer (last 5) te beëindigen en beëindigd te houden met de verplichting tot betaling van een dwangsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Bij het besluit van 8 oktober 2019 heeft het college het door Chijnsgoed en anderen hiertegen gemaakte bezwaar, voor zover hier van belang, ongegrond verklaard en het besluit met verbetering van de motivering in stand gelaten.

Tegen dit besluit hebben Chijnsgoed en anderen beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 augustus 2020, waar Chijnsgoed en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en mr. C.G.J.M. Termaat, advocaat te Den Bosch, en het college, vertegenwoordigd door mr. B.T.J. Opsteen en ing. R.A.M. van Oosterhout, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    De inrichting ligt aan de Pastoor P. Thijssenlaan 43 in Sterksel. Voor de inrichting geldt onder meer een op 9 november 2006 verleende omgevingsvergunning voor, kort weergegeven, het in werking hebben van een inrichting voor de opslag, overslag en het bewerken van grondstoffen, bouwstoffen, afvalstoffen en mest en voor loonwerk en aanverwante werkzaamheden. Tijdens controles heeft het college binnen deze inrichting onder meer overtreding van artikel 10.40, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet milieubeheer (hierna: de Wm) geconstateerd.

Bij het besluit van 27 februari 2019 heeft het college Chijnsgoed en anderen gelast om deze overtreding van de Wm (last 5) te beëindigen en beëindigd te houden door te melden op welke wijze de afvalstoffen nuttig worden toegepast of worden verwijderd, met de verplichting tot betaling van een dwangsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. De dwangsom bedraagt € 50.000,00 per constatering met een maximum van één constatering per dag en een maximum van € 300.000,00.

Chijnsgoed en anderen betwisten de rechtmatigheid en redelijkheid van de oplegging van de last onder dwangsom en de hoogte van de dwangsom.

2.    Artikel 10.40, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wm luidt: "Een persoon als bedoeld in artikel 10.37, tweede lid, onder a of b, aan wie bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen worden afgegeven, meldt met betrekking tot een zodanige afgifte, aan een door Onze Minister aan te wijzen instantie de wijze waarop de afvalstoffen nuttig worden toegepast of worden verwijderd."

Last onder dwangsom

3.    Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat Chijnsgoed en anderen artikel 10.40, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wm hebben overtreden, doordat de wijze waarop de afvalstoffen nuttig worden toegepast of worden verwijderd niet of onjuist is vermeld in het systeem van het Landelijk Meldpunt Afvalstoffen (hierna: LMA). Onder meer bij een controle op 24 mei 2018 is geconstateerd dat vanaf juli 2016 mest wordt ingenomen met de verwerkingsmethode code E01 (vergisten), terwijl er op het terrein geen mogelijkheid is tot vergisten. Ook is geconstateerd dat afgewerkte katalysatoren met de Euralcode 19.12.12 zijn ingenomen voor de verwerkingsmethode met code A02 (overslag/opbulken), terwijl deze volgens Chijnsgoed en anderen bestemd zijn voor immobilisatie.

Bestuurlijke lus

4.    Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Bespreking beroep

5.    Chijnsgoed en anderen betogen dat het college ten onrechte een last onder dwangsom heeft opgelegd. Daarover voeren zij aan dat het college niet bevoegd was om de last op te leggen en daarnaast dat de opgelegde last niet redelijk is. Het klopt dat bij de mest de verwerkingsmethode met de code D01 (mest chemisch/fysisch scheiden) gemeld had moeten worden bij het LMA. Dat daarentegen code E01 is gemeld, is volgens Chijnsgoed en anderen een kennelijke administratieve verschrijving. Dit soort verschrijvingen door het bestuursorgaan zelf, wordt het bestuursorgaan niet kwalijk genomen. Daarnaast stellen Chijnsgoed en anderen dat zij de toenmalige exploitant/huurder van het terrein van deze inrichting hebben gesommeerd om de mestactiviteiten binnen deze inrichting te staken én gestaakt te houden, hetgeen ook is gebeurd vóór het besluit van 27 februari 2019. Over de inname van de afgewerkte katalysatoren voeren Chijnsgoed en anderen aan dat zij daar ongewild mee opgescheept bleven tot begin oktober 2018. Voor deze afgewerkte katalysatoren konden zij geen afnemers voor een nuttige toepassing vinden en het immobiliseren van deze afgewerkte katalysatoren binnen de inrichting zelf bleek onmogelijk vanwege het niet verkrijgen van de daarvoor vereiste omgevingsvergunning. De afgewerkte katalysatoren zijn daarom bij het LMA gemeld met de verwerkingscode A02 (overslag/opbulken). Er was geen andere verwerkingsmethode dan overslag en opbulken van deze afgewerkte katalysatoren binnen de inrichting. Verder stellen Chijnsgoed en anderen dat zij de afgewerkte katalysatoren noodgedwongen hebben afgevoerd uit hun inrichting vóór 5 oktober 2018, dus nog vóór het nemen van het primaire besluit. Met deze omstandigheden heeft het college volgens Chijnsgoed en anderen ten onrechte geen rekening gehouden.

5.1.    Tussen partijen is niet in geschil dat de verwerkingsmethode van de door Chijnsgoed en anderen ingenomen mest onjuist is vermeld in het LMA-systeem. Gelet hierop was het college op dit punt bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom.

Het college was ook bevoegd om handhavend op te treden op het punt van de afgewerkte katalysatoren, aangezien Chijnsgoed en anderen de afgewerkte katalysatoren hebben ingenomen ter immobilisatie, terwijl die verwerkingsmethode niet zo is geadministreerd in het LMA-systeem en dat wel had gemoeten. Het was Chijnsgoed en anderen vanaf de aanvang bekend dat de afgewerkte katalysatoren verwerkt zouden gaan worden via immobilisatie. Dat dit door een derde partij - Bruekers - zou gebeuren, maakt dit niet anders, nu Chijnsgoed en anderen verantwoordelijk zijn en waren voor de inname van de katalysatoren en de melding in het LMA-systeem. Door te melden dat de katalysatoren waren ingenomen voor op-/overslag, hetgeen een restcategorie betreft voor gevallen waarin geen verwerkingsmethode wordt toegepast, is het belang geschonden van het traceerbaar zijn van afvalstoffen en de gehele keten van de verwerking en bewerking daarvan.

Dat de mest en de afgewerkte katalysatoren zich niet meer binnen de inrichting bevonden ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom, zoals Chijnsgoed en anderen hebben betoogd, laat onverlet dat het college terecht heeft vastgesteld dat de melding van de verwerkingsmethodes voor die mest en katalysatoren onjuist was. Het college heeft op de zitting van de Afdeling opnieuw benadrukt dat de afvalstoffen en de gehele keten van verwerkingen die afgelegd wordt traceerbaar moeten zijn en dat het LMA-systeem daarom steeds op correcte wijze moet worden gevuld.

5.2.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of en een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5.3.    Over het betoog van Chijnsgoed en anderen dat op het punt van de mest sprake is van een kennelijke administratieve verschrijving die het bestuursorgaan zichzelf ook niet kwalijk zou nemen, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het in deze zaak niet gaat om een incidentele fout maar om een structureel onjuiste wijze van administreren. Ook heeft het college zich op het standpunt gesteld dat er in geval van een verschrijving een herstelmelding bij het LMA kan worden gedaan, maar dat Chijnsgoed en anderen dit hebben nagelaten. Voor zover Chijnsgoed en anderen op de zitting van de Afdeling in reactie daarop hebben gesteld dat herstelmeldingen niet worden verwerkt, merkt de Afdeling op dat deze stelling niet aannemelijk is gemaakt, zodat de Afdeling aan die stelling niet de waarde hecht die Chijnsgoed en anderen daaraan verbonden willen zien, alleen al omdat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij enige poging hebben gedaan om de onjuiste meldingen te herstellen. De Afdeling ziet in hetgeen Chijnsgoed en anderen hebben aangevoerd, geen aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden op het punt van de mest zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college van handhavend optreden behoorde af te zien. De Afdeling ziet ook geen aanleiding voor het oordeel dat handhavend optreden op het punt van de afgewerkte katalysatoren zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college van handhavend optreden behoorde af te zien.

Het betoog faalt.

6.    Chijnsgoed en anderen betogen dat de dwangsom te hoog is en dat de hoogte van de dwangsom onvoldoende is gemotiveerd, ook na de aanvulling in bezwaar. Daarover voeren Chijnsgoed en anderen aan dat zij bij iedere eventuele toekomstige omissie geconfronteerd kunnen worden met een bijzonder hoge dwangsom. Ook voeren zij aan dat onduidelijk is om welke hoeveelheid afvalstoffen het ging, dat onduidelijk is hoe het college de hoogte heeft bepaald en dat het college er geen rekening mee heeft gehouden dat de afvalstoffen ten tijde van de besluitvorming al waren verwijderd.

6.1.    Artikel 5:32b van de Awb luidt:

"1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.

2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom."

6.2.    Het college heeft ter motivering van de hoogte van de dwangsom gewezen op de ernst van de overtreding en de beoogde werking van de dwangsom. Daarnaast heeft het college gesteld dat het rekening heeft gehouden met de mate waarin de dwangsom een voldoende financiële prikkel geeft om de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden. Voorts heeft het college gesteld dat het rekening heeft gehouden met de impact die de overtreding heeft of kan hebben op het milieu. Het kunnen volgen van afvalstoffen in de hele cyclus van het afvalbeheer is een zeer zwaarwegend belang, aldus het college. Daarom heeft het college in het besluit van 27 februari 2019 een hogere dwangsom gesteld op de overtreding van het voorschrift over het melden en het accepteren van afvalstoffen dan voor de overige geconstateerde overtredingen, die hier overigens niet ter beoordeling voorliggen.

6.3.    Het opleggen van een last onder dwangsom heeft als doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet zo’n prikkel uitgaan dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. De dwangsom bedraagt € 50.000,00 per constatering met een maximum van één constatering per dag (en een maximumbedrag van € 300.000,00). Dit is een aanzienlijk bedrag voor de overtreding van een administratieve verplichting. Op grond van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb moeten de bedragen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang. Het college heeft echter niet toegelicht op welke manier het bij deze overtreding rekening heeft gehouden met de gevolgen die de overtreding heeft voor het milieu. Het heeft de gestelde dwangsom niet, althans niet kenbaar, gebaseerd op beleid en ook heeft het college geen verbinding gelegd tussen - bijvoorbeeld - de hoeveelheid afvalstoffen waarop de melding ziet of de ernst van de fout van de melding. Op de zitting van de Afdeling is verder besproken dat met de opgelegde last ook bij een incidentele, evident kennelijke omissie of verschrijving direct een dwangsom van € 50.000,00 wordt verbeurd, indien de onjuiste melding door het college is geconstateerd. In het licht hiervan en in aanmerking genomen dat het college voornamelijk in algemene termen de hoogte van de dwangsom heeft toegelicht, is de Afdeling van oordeel dat het college de hoogte van de gestelde dwangsom niet deugdelijk heeft gemotiveerd.

Het betoog slaagt.

Bestuurlijke lus

7.    Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.3 is overwogen, heeft het college de hoogte van de dwangsom niet deugdelijk gemotiveerd. Het besluit van 8 oktober 2019 is, voor zover dit betrekking heeft op de hoogte van de dwangsom in verband met overtreding van artikel 10.40, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wm (last 5), in zoverre genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het college opdragen om binnen 12 weken na verzending van deze uitspraak het gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

Het college dient met inachtneming van overweging 6.3 nader te motiveren hoe het tot de gekozen formulering van de last onder dwangsom is gekomen. Daarbij gaat het zowel om de hoogte van het te verbeuren bedrag als om de gevallen waarin het bedrag wordt verbeurd. Het college kan er ook voor kiezen een andere last onder dwangsom vast te stellen waarbij het die keuze dan ook moet motiveren.

Het college dient de Afdeling en Chijnsgoed en anderen de uitkomst mede te delen en het gewijzigde besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.

Voorlopige voorziening

8.    De Afdeling ziet aanleiding de hierna vermelde voorlopige voorziening te treffen.

Proceskosten en griffierecht

9.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    draagt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant op om binnen 12 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen onder 7 is overwogen het genoemde gebrek te herstellen en de Afdeling en Chijnsgoed en anderen de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen;

II.    treft de voorlopige voorziening dat de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 8 oktober 2019, kenmerk C2241543/4583642, en van 27 februari 2019, kenmerk Z.115480/D.437483, worden geschorst voor zover het college Chijnsgoed en anderen daarbij heeft gelast om de overtreding van artikel 10.40, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet milieubeheer (last 5) te beëindigen en beëindigd te houden met de verplichting tot betaling van een dwangsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd, totdat de Afdeling een einduitspraak heeft gedaan in deze zaak.

Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. D.A. Verburg en mr. P.H.A. Knol, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Wijgerde, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 4 november 2020

672.