Uitspraak 202000290/2/A3

202000290/2/A3
Datum uitspraak: 5 maart 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende de hoger beroepen van:

1.    de burgemeester,

2.    [appellant sub 2], wonend te Amsterdam,

appellanten,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 10 december 2019 in zaken nrs. 19/6050 en 19/6052 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 21 mei 2019 heeft de burgemeester de vergunning van [appellant sub 2] voor het exploiteren van [horecabedrijf] ingetrokken (hierna: besluit I).

Bij besluit van 8 augustus 2019 heeft de burgemeester de aanvraag van [appellant sub 2] voor het verlengen van de exploitatievergunning afgewezen (hierna: besluit II).

Bij besluit van 20 augustus 2019 heeft de burgemeester [appellant sub 2] een last onder dwangsom opgelegd voor het overtreden van artikel 3.16, tweede lid, van de APV (hierna: besluit III).

Bij besluit van 17 september 2019 heeft de burgemeester een verbeurde dwangsom van € 2.500,00 ingevorderd (hierna: invorderingsbesluit).

Bij besluit van 31 oktober 2019 heeft de burgemeester de bezwaren van [appellant sub 2] tegen de besluiten I, II en III ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 december 2019 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 31 oktober 2019 vernietigd voor zover dat ziet op de intrekking van de exploitatievergunning en de weigering van de verlenging van de exploitatievergunning, besluit I herroepen, de burgemeester opgedragen binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen over [appellant sub 2]s aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning met inachtneming van de uitspraak en een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat [appellant sub 2] zijn horecabedrijf mag blijven exploiteren tot zes weken na verzending van de uitspraak dan wel tot er een nieuw besluit op bezwaar is genomen. Verder heeft de rechtbank het verzoek van [appellant sub 2] om het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.

Tegen deze uitspraak hebben de burgemeester en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 20 februari 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Buijs en mr. A.K.E. de Vries, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. J.M. Veldman, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    De van belang zijnde bepalingen uit de Richtlijn 2016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn) en de Algemene  Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) zijn opgenomen in de aangehechte bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

3.    Het verzoek strekt ertoe dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening wordt geschorst en te bepalen dat de burgemeester geen gevolg hoeft te geven aan de opdracht van de rechtbank om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

4.    Bij de aanvraag van een exploitatievergunning voor [club], waarvan [appellant sub 2] een van de aandeelhouders is, zijn de antecedenten van [appellant sub 2] onderzocht en heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat [appellant sub 2] van slecht levensgedrag is. Dit onderzoek heeft ertoe geleid dat de burgemeester de verleende exploitatievergunning voor [horecabedrijf] heeft heroverwogen.

Bij besluit I heeft de burgemeester de aan [appellant sub 2] verleende exploitatievergunning voor [horecabedrijf] ingetrokken. Bij besluit II heeft hij de aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning afgewezen. In het politieregister heeft de burgemeester twee mutaties ten aanzien van [appellant sub 2] aangetroffen die zien op rijden onder invloed van alcohol: een van 1 maart 2015 en een van 30 januari 2015. [appellant sub 2] heeft voor het laatste feit een geldboete opgelegd gekregen op 11 maart 2015 van € 360,00 wegens rijden onder invloed, zo blijkt uit justitieel onderzoek. Daaruit zijn ook enkele andere antecedenten naar voren gekomen. Er staan drie vermoedelijk gepleegde feiten open uit de periode van 20 november 2015 tot en met 13 maart 2018: omkoping van een ambtenaar, valsheid in geschrifte en oplichting. Daarnaast heeft [appellant sub 2] een werkstraf van 20 uur opgelegd gekregen voor valsheid in geschrifte op 8 april 2009 en een werkstraf van 8 uur voor gevaarlijk rijgedrag. Uit verder onderzoek is naar voren gekomen dat [appellant sub 2] zich op 9 november 2018 niet hield aan de sluitingstijd van het terras bij zijn horecabedrijf en dat hij in strijd met de vergunningsvoorwaarden niet als leidinggevende aanwezig was tijdens de opening van het bedrijf. Op 21 februari 2019 is [appellant sub 2] veroordeeld tot het betalen van een boete van € 670,00 voor het overtreden van de maximumsnelheid binnen de bebouwde kom.

Bij besluit III heeft de burgemeester [appellant sub 2] een last onder dwangsom opgelegd omdat op 8 en 10 augustus 2019 is geconstateerd dat het horecabedrijf was geopend voor publiek terwijl [appellant sub 2] als leidinggevende niet aanwezig was. Hiervoor was hij al eerder gewaarschuwd bij brief van 21 november 2018. Bij het invorderingsbesluit is de burgemeester overgegaan tot inning van deze dwangsom omdat op 23 augustus 2019 wederom is gebleken dat [appellant sub 2] als leidinggevende niet aanwezig was in het horecabedrijf terwijl dat was geopend voor publiek.

De besluiten I, II en III heeft de burgemeester in bezwaar gehandhaafd. Volgens de burgemeester is aannemelijk dat [appellant sub 2] zich schuldig heeft gemaakt aan een reeks overtredingen en misdrijven. Deze antecedenten rechtvaardigen de conclusie dat hij van zodanig levensgedrag is dat de vrees gerechtvaardigd is dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig beïnvloed zullen worden door de aanwezigheid van het horecabedrijf, zodat is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3.11 van de APV. De overtredingen die zien op de bedrijfsvoering heeft de burgemeester meegenomen op grond van artikel 3.24, aanhef en onder b, van de APV. [appellant sub 2] blijft de regels overtreden ondanks dat hem herhaaldelijk is meegedeeld dat hij aanwezig moet zijn als leidinggevende gedurende openingstijden, aldus de burgemeester.

5.    De rechtbank heeft het beroep van [appellant sub 2] gegrond verklaard en het besluit van 31 oktober 2019 vernietigd. Zij heeft geoordeeld dat het in dit geval voor [appellant sub 2] op voorhand onvoldoende duidelijk en voorzienbaar was dat zijn antecedenten hem in het kader van zijn exploitatievergunning zouden worden tegengeworpen. In de APV en de toelichting zijn weinig aanknopingspunten gegeven over de wijze waarop de beoordeling van het levensgedrag van een exploitant plaatsvindt. Het gaat in dit geval niet om antecedenten die vergelijkbaar zijn met de in de toelichting bij artikel 3.11 van de APV genoemde voorbeelden. Het criterium ‘levensgedrag’ uit artikel 3.11 en 3.24 van de APV moet buiten toepassing worden gelaten omdat het in strijd is met het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. De burgemeester heeft de exploitatievergunning ten onrechte ingetrokken en onvoldoende gemotiveerd waarom hij de verlenging van de exploitatievergunning heeft geweigerd, aldus de rechtbank.

6.    De burgemeester heeft hoger beroep ingesteld tegen dit oordeel. Hij betoogt dat het begrip ‘levensgedrag’ niet in strijd is met het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat er geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. In de Amsterdamse regelgeving zijn alleen die feiten en omstandigheden van iemands levensgedrag van belang die, als de betreffende persoon een horecabedrijf gaat exploiteren, een mogelijk negatief effect op het woon- en leefmilieu of de openbare orde hebben. Daarnaast wijst de burgemeester op de door hem gehanteerde vaste gedragslijn dat hij in beginsel slechts kijkt naar feiten die zich vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag hebben voorgedaan. Gedrag van daarvoor speelt alleen een rol als zich in die vijf jaar relevante feiten hebben voorgedaan. Volgens de burgemeester is de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan dat alleen zaken die zich in de inrichting hebben voorgedaan een rol kunnen spelen bij de invulling van het begrip levensgedrag. In de toelichting op artikel 3.11 van de APV worden inderdaad feiten genoemd die zich in de inrichting hebben voorgedaan, maar dat zijn slechts voorbeelden. In de toelichting is ook vermeld dat het levensgedrag reden kan zijn om de vergunning te weigeren als de exploitant elders een slechte staat van dienst heeft. Bovendien zou de term ‘levensgedrag’ in de APV zinledig zijn als het alleen om feiten gaat die zich in de inrichting hebben voorgedaan, omdat dan het begrip ‘bedrijfsvoering’ dat in artikel 3.11, derde lid, onder d, van de APV wordt genoemd voldoende zou zijn, aldus de burgemeester. De burgemeester betoogt dat [appellant sub 2] van slecht levensgedrag is. Het is aannemelijk dat hij een ambtenaar heeft omgekocht om een gehandicaptenparkeerkaart te krijgen en daarbij valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Dit past niet bij de verantwoordelijkheden die een leidinggevende in een horecabedrijf heeft. In dat kader zijn ook de verkeersdelicten en de eerdere veroordeling wegens valsheid in geschrifte van belang. Verder heeft hij meerdere keren zijn aanwezigheidsplicht verzuimd. De burgemeester vreest dan ook dat de exploitatie van het horecabedrijf tot inbreuken op het woon- en leefmilieu dan wel de openbare orde leidt. De burgemeester betoogt dat hij op basis van de uitspraak van de rechtbank van 10 december 2019 niet anders kan dan de exploitatievergunning verlengen, hetgeen hij een onverantwoord besluit vindt. Op voorhand is volgens hem duidelijk dat de uitspraak van de rechtbank geen stand kan houden. Dat is reden voor toewijzing van de voorlopige voorziening dat geen nieuw besluit op bezwaar hoeft te worden genomen. Nu het onverantwoord is de exploitatie voort te zetten, moet de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening worden geschorst, aldus de burgemeester.

6.1.    De burgemeester heeft in het concrete geval beoordeeld of het levensgedrag van [appellant sub 2] aan verlenging van de vergunning in de weg staat. Zoals vermeld in de toelichting op artikel 3.11 van de APV wordt met de weigeringsgrond uit het tweede lid onder e beoogd exploitanten te weren die een slechte staat van dienst hebben. Weigering van de vergunning is mogelijk als is gebleken dat een exploitant eerder of elders een slechte staat van dienst heeft. Uit het enkele feit dat in de toelichting enkele voorbeelden zijn vermeld van overtredingen die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het levensgedrag, waaronder betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting, volgt niet dat de burgemeester slechts rekening mag houden met feiten en omstandigheden die gerelateerd zijn aan de exploitatie van een inrichting dan wel die zich hebben afgespeeld in de inrichting. Daar komt bij dat als het slechts zou gaan om feiten en omstandigheden die daaraan wel zijn gerelateerd, de weigeringsgrond uit artikel 3.11, derde lid, aanhef en onder e, van de APV zinledig is, aangezien onderdeel d van datzelfde lid al de bevoegdheid geeft om de vergunning te weigeren bij feiten en omstandigheden die in relatie staan tot de inrichting.

De burgemeester hanteert de vaste gedragslijn dat slechts feiten die zich hebben voorgedaan in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van een besluit op de aanvraag in de beoordeling van de aanvraag betrokken worden. Hebben zich in die periode geen feiten voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van een exploitant, dan zal de vergunning om redenen ontleend aan het levensgedrag niet worden geweigerd. Als zich in die periode wel voorvallen hebben voorgedaan, dan kijkt de burgemeester ook naar de voorvallen in het verdere verleden om te bezien of er een patroon van zodanig levensgedrag valt te ontwaren dat het woon- en leefmilieu of de openbare orde in de omgeving van het horecabedrijf mogelijk negatief wordt beïnvloed.

In het voorliggende geval heeft de burgemeester binnen de terugkijktermijn meerdere gevallen van rijden onder invloed, een snelheidsovertreding, omkoping van een ambtenaar, valsheid in geschrifte en oplichting aangetroffen. Verder is geconstateerd dat [appellant sub 2] als leidinggevende meermaals heeft gehandeld in strijd met de vergunningsvoorwaarden door niet aanwezig te zijn tijdens opening van het horecabedrijf. Buiten de terugkijktermijn heeft hij een geval van valsheid in geschrifte en gevaarlijk rijgedrag aangetroffen. Inmiddels is gebleken dat het feit omkoping van een ambtenaar is geseponeerd. De binnen de terugkijktermijn vallende feiten valsheid in geschrifte en oplichting staan nog open. Er ligt voor deze feiten weliswaar een transactievoorstel, maar dat voorstel was ten tijde van de zitting nog niet geaccepteerd door [appellant sub 2]. Gelet op de vermoedelijk gepleegde zware feiten valsheid in geschrifte en oplichting in samenhang bezien met het verschillende keren niet naleven van de vergunningsvoorwaarden ondanks waarschuwingen, de verschillende gepleegde verkeersovertredingen en eerder gepleegde valsheid in geschrifte, mocht de burgemeester zich op het standpunt stellen dat er een patroon is van gepleegde strafbare feiten en overtredingen waardoor het levensgedrag van [appellant sub 2] van dien aard is dat de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf gevaar lopen door de aanwezigheid ervan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het in beginsel voldoende duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, transparant en toegankelijk genoeg om iemand zijn levensgedrag tegen te werpen en is dus geen sprake van strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Daarom mocht de burgemeester de exploitatievergunning intrekken en de verlenging weigeren.

7.    Om bovengenoemde redenen dient het verzoek van de burgemeester tot het treffen van een voorlopige voorziening te worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening te schorsen en te bepalen dat de burgemeester geen gevolg hoeft te geven aan de opdracht van de rechtbank om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam getroffen voorlopige voorziening, inhoudende dat [appellant sub 2] zijn horecabedrijf mag blijven exploiteren tot zes weken na verzending van de uitspraak dan wel tot er een nieuw besluit op bezwaar is genomen;

II.    bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de burgemeester van Amsterdam geen nieuw besluit op bezwaar hoeft te nemen voordat de Afdeling op het hoger beroep heeft beslist.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.

w.g. Wortmann    w.g. Niane-van de Put
voorzieningenrechter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2020

805.

BIJLAGE

Dienstenrichtlijn

Artikel 10

Vergunningsvoorwaarden

1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a) niet-discriminatoir;

b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredig met die reden van algemeen belang;

d) duidelijk en ondubbelzinnig;

e) objectief;

f) vooraf openbaar bekendgemaakt;

g) transparant en toegankelijk.

[…]

APV 2008

Artikel 3.8 Exploitatie van een horecabedrijf

1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.

[…]

Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden

[…]

2. De burgemeester kan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.

3. Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met:

[…]

d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en

e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.

Toelichting op Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden

[…]

Het derde lid geeft meer concreet inhoud aan de discretionaire bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid. Hierin wordt de model-APV grotendeels gevolgd. Toegevoegd zijn de criteria ‘de wijze van bedrijfsvoering en het levensgedrag van de exploitant en de leidinggevende’. Een vergunning moet geweigerd kunnen worden aan een exploitant van wie is gebleken dat hij eerder of elders op dit punt een slechte staat van dienst heeft.

Te denken valt bijvoorbeeld aan betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen, dan wel aan nalatigheid bij het treffen van voorzorgsmaatregelen in de bedrijfsvoering. Mutatis mutandis geldt hetzelfde als een leidinggevende wordt opgevoerd die zich aan dergelijk gedrag schuldig heeft gemaakt.

Artikel 3.16 Verplichtingen van de exploitant en de leidinggevende

[…]

2. Het is verboden een alcoholvrij bedrijf voor het publiek geopend te hebben als de exploitant of de leidinggevende die als zodanig op de exploitatievergunning staat vermeld niet in het bedrijf aanwezig is.

[…]

Artikel 3.24 Bijzondere gronden voor wijziging of intrekking

De burgemeester kan de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen als:

[…]

b. aannemelijk is dat de exploitant of leidinggevende betrokken is bij of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten in verband met activiteiten als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, bij activiteiten als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid van deze verordening of bij andere activiteiten in of vanuit het horecabedrijf die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf dan wel als naar zijn oordeel de wijze van bedrijfsvoering of het levensgedrag, als bedoeld in artikel 3.11, derde lid onder e, een dergelijk gevaar of een dergelijke bedreiging vormen.