Uitspraak 201809965/1/V3

201809965/1/V3.
Datum uitspraak: 25 september 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:

[de vreemdeling],

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Groningen, van 7 december 2018 in zaak nr. NL18.22597 in het geding tussen:

de vreemdeling

en

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.

Procesverloop

Bij besluit van 23 november 2018 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld.

Bij uitspraak van 7 december 2018 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. V. Senczuk, advocaat te Utrecht, hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij brieven van 1 augustus 2018 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat zij voornemens is het Hof van Justitie te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op voor te leggen vragen. De tekst van deze vragen was in concept bijgevoegd.

Partijen hebben op 5 augustus 2019 en 29 augustus 2019 hierop gereageerd.

Overwegingen

Inleiding

1.    In deze verwijzingsuitspraak is de vraag aan de orde of een burger van de Unie zich kan beroepen op artikel 5 en artikel 6 van Richtlijn 2004/38/EG (PB 2004 L 158, met rectificatie in PB 2004 L 229, PB 2007 L 204, PB 2018 L 94 en PB 2019 L34; hierna: de Verblijfsrichtlijn) om het grondgebied van een gastland binnen te komen en op dat grondgebied te blijven kort nadat deze burger gevolg heeft gegeven aan een door dat gastland genomen besluit tot verwijdering als bedoeld in artikel 15 van deze richtlijn.

2.    Hierna worden eerst de uitspraak van de rechtbank, de grief van de vreemdeling en de reactie van de staatssecretaris op deze grief weergegeven (onder 3. en 4.). Vervolgens worden de feiten van de zaak weergegeven (onder 5. tot en met 5.8.). Daarna volgt een overzicht van de toepasselijke wet- en regelgeving (onder 6.). Ten slotte volgen de redenen om prejudiciële vragen te stellen (onder 7. tot en met 11.2.).

De uitspraak van de rechtbank en de grief

3.    De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris terecht aan het besluit van 23 november 2018 ten grondslag heeft gelegd dat de vreemdeling "eerder een besluit heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin gestelde termijn gevolg heeft gegeven" (grond 3(b); zie onder 5.6.). Volgens de rechtbank is, in tegenstelling tot wat de vreemdeling zelf heeft verklaard, niet gebleken dat hij Nederland heeft verlaten. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat deze grond, in onderlinge samenhang gelezen, het vermoeden rechtvaardigt dat het risico bestaat dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht en dat hij de voorbereiding van het vertrek of de uitzetting ontwijkt of belemmert.

3.1.    In de enige grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank, door aldus te overwegen, haar uitspraak ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Uit de op de zaak betrekking hebbende stukken blijkt volgens de vreemdeling dat hij heeft aangetoond Nederland binnen de door de staatssecretaris gestelde termijn van vier weken voor vrijwillig vertrek te hebben verlaten. Hieruit volgt dat de staatssecretaris hem op 23 november 2018 ten onrechte in bewaring heeft gesteld, omdat hij volgens artikel 6 van de Verblijfsrichtlijn weer het recht had om in Nederland te verblijven, aldus de vreemdeling.

De schriftelijke uiteenzetting van de staatssecretaris

4.    In de schriftelijke uiteenzetting heeft de staatssecretaris gereageerd op de grief. Volgens de staatssecretaris heeft de vreemdeling aangetoond dat hij binnen de bij besluit van 25 september 2018 gestelde termijn Nederland heeft verlaten. Dat betekent echter niet dat met het vertrek van de vreemdeling naar Duitsland de rechtsgevolgen van dat besluit zijn uitgewerkt. De rechtsgevolgen van dat besluit, waaronder de op hem rustende vertrekplicht, zijn pas uitgewerkt indien de vreemdeling zich overeenkomstig de punten 53 en 56 van het arrest van het Hof van 12 maart 2014, O. & B., ECLI:EU:C:2014:135 krachtens en onder eerbiediging van de vereisten van artikel 7, eerste lid, van de Verblijfsrichtlijn in Duitsland heeft gevestigd en dus in dat land daadwerkelijk verblijf heeft, dat wil zeggen een verblijf voor meer dan drie maanden. Dat is niet het geval, gelet op wat de vreemdeling over dat verblijf in Duitsland heeft verklaard (zie verder onder 5.5.). Alleen door deze analoge toepassing van het arrest O. & B. is het volgens de staatssecretaris mogelijk om misbruik te voorkomen. Anders kan de vreemdeling alleen al door één dag in Duitsland te verblijven de rechtsgevolgen van het besluit van 25 september 2018 ongedaan maken en zo weer legaal naar Nederland terugkeren en verblijven.

Feiten

5.    Op grond van de op de zaak betrekking hebbende stukken stelt de Afdeling de volgende feiten vast.

Identiteit en nationaliteit

5.1.    De vreemdeling heeft tijdens zijn verblijf in Nederland zijn identiteit en nationaliteit aangetoond met een Poolse identiteitskaart. De vreemdeling heeft verklaard dat hij deze kaart op of omstreeks 16 november 2018 heeft verloren. Hij heeft ook verklaard dat hij heeft gewacht met het aanvragen van een nieuwe identiteitskaart, omdat hij zijn identiteitskaart al eerder heeft verloren en die kaart toen is gevonden. De vreemdeling hoopte dat dit nu weer zou gebeuren.

De staatssecretaris heeft in alle over de vreemdeling genomen besluiten (zie onder 5.3. en 5.6.) de door hem gestelde identiteit en nationaliteit vermeld. De staatssecretaris heeft de Poolse autoriteiten op 28 november 2018 verzocht om ten behoeve van de vreemdeling een tijdelijk paspoort te verstrekken. Op 21 december 2018 zou de vreemdeling naar Polen worden verwijderd.

5.1.1.    Uit het voorgaande volgt dat de staatssecretaris - ondanks het ontbreken van een paspoort of een identiteitskaart - de door de vreemdeling gestelde identiteit en nationaliteit op 23 november 2018 als juist heeft beschouwd.

Daarom wordt in dit geding aangenomen dat de vreemdeling is wie hij stelt te zijn: [de vreemdeling], geboren op [..-..-….], te [plaats], van Poolse nationaliteit.

Verblijf in Nederland tot aan zijn vertrek

5.2.    De vreemdeling staat per 9 november 2017 in de Basisregistratie Personen (hierna: de BRP) geregistreerd. De BRP bevat persoonsgegevens van inwoners van Nederland (ingezetenen). De vreemdeling staat geregistreerd als niet-ingezetene, omdat hij op dat moment niet of voor een periode korter dan vier maanden in Nederland woonde.

Gedurende zijn verblijf in Nederland is de vreemdeling met enige regelmaat in aanraking gekomen met de politie. Tot aan de bewaring van de vreemdeling op 23 november 2018 heeft de politie veertien meldingen in het politieregister geregistreerd. De politie heeft de vreemdeling een aantal keren aangehouden op verdenking van (winkel)diefstal en zakkenrollen. Ook heeft de politie de vreemdeling een aantal keren aangehouden voor het niet kunnen tonen van een identiteitsbewijs en het veroorzaken van overlast die bestaat uit huisvredebreuk, zich verzetten met geweld of bedreiging met geweld tegen een ambtenaar bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid, belediging en het overtreden van een huisverbod.

Besluiten

5.3.    Bij besluit van 1 juni 2018 heeft de staatssecretaris vastgesteld dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf op grond van het Unierecht heeft. Daaraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat uit onderzoek is gebleken dat de vreemdeling weliswaar vijf maanden heeft gewerkt, maar nu geen arbeid in loondienst verricht en dat hij niet heeft aangetoond dat hij onvrijwillig werkloos of werkzoekende is. Uit dat onderzoek is ook gebleken dat de vreemdeling geen arbeid als zelfstandige verricht en niet studeert. Verder is uit dat onderzoek gebleken dat de vreemdeling niet heeft aangetoond dat hij beschikt over voldoende bestaansmiddelen om in eigen onderhoud te kunnen voorzien. Hierbij is in aanmerking genomen dat de politie de vreemdeling regelmatig heeft aangehouden op verdenking van het plegen van (winkel)diefstal en zakkenrollen.

De staatssecretaris heeft zich dus in dit besluit op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet voldoet aan de in artikel 7 van de Verblijfsrichtlijn gestelde vereisten.

Bij besluit van 25 september 2018 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Aan dit besluit heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat wat de vreemdeling in bezwaar heeft aangevoerd niet noopt tot een ander oordeel over het besluit van 1 juni 2018. De staatssecretaris heeft onder meer overwogen dat de vreemdeling ook in bezwaar niet heeft aangetoond dat hij onvrijwillig werkloos of werkzoekende is. Ook heeft de staatssecretaris overwogen dat niet is beoordeeld of de persoonlijke gedragingen van de vreemdeling een daadwerkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen.

De staatssecretaris heeft dit besluit dus niet gebaseerd op artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn.

In dit besluit heeft de staatssecretaris een termijn van vier weken voor vrijwillig vertrek vastgesteld en bepaald dat de vreemdeling kan worden uitgezet indien hij zich daar niet aan houdt.

Gelet op de datum van het besluit, komt de aan de vreemdeling gegeven vertrektermijn erop neer dat hij Nederland vóór 24 oktober 2018 moet hebben verlaten.

5.3.1.    De vreemdeling heeft tegen het besluit van 25 september 2018 geen beroep bij de rechtbank ingesteld, zodat het in rechte vaststaat.

Vertrek uit Nederland

5.4.    Hoewel uit de op de zaak betrekking hebbende stukken niet blijkt op welke datum de vreemdeling Nederland heeft verlaten, heeft hij wel aangetoond dat hij Nederland in elk geval vóór of op 23 oktober 2018 heeft verlaten. Dit volgt uit het gegeven dat de Duitse politie hem op 23 oktober 2018 heeft aangehouden op verdenking van het plegen van (winkel)diefstal.

Verblijf in Nederland tot aan bewaring

5.5.    De vreemdeling heeft verklaard dat hij na zijn vertrek uit Nederland bij vrienden in [plaats] in Duitsland verblijft. Deze plaats ligt vlak over de grens tussen Nederland en Duitsland. De vreemdeling heeft verder verklaard dat hij verslaafd is aan marihuana en dat hij dagelijks naar Nederland komt om marihuana te kopen.

De vreemdeling heeft ook verklaard dat hij Nederland op 21 november 2018 is binnengekomen, omdat hij een stuk heeft ontvangen, waarin hij wordt uitgenodigd om op 23 november 2018 voor de rechter te verschijnen. Op 22 november 2018 heeft het personeel van een supermarkt in Venlo de vreemdeling aangehouden op verdenking van diefstal. De opgeroepen politie heeft de vreemdeling vervolgens aangehouden omdat hij geen identiteitsbewijs kon tonen. Na afloop van deze aanhouding heeft de politie de vreemdeling krachtens artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) opgehouden voor verhoor.

Bewaring

5.6.    De staatssecretaris heeft de vreemdeling op 23 november 2018 krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in vreemdelingenbewaring gesteld. Een bewaring op deze wettelijke grondslag is bedoeld voor vreemdelingen die illegaal in Nederland verblijven en heeft als doel deze vreemdelingen te verwijderen naar hun land van herkomst.

De staatssecretaris heeft aan het besluit van 23 november 2018 ten grondslag gelegd dat de maatregel van bewaring wordt gevorderd door het belang van de openbare orde omdat er een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken en de vreemdeling de voorbereiding van het vertrek of uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert.

Dat blijkt uit het feit dat de vreemdeling:

(a)    zich in strijd met de vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;

(b)    eerder een besluit heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin gestelde termijn gevolg heeft gegeven;

(c)    geen vaste woon - of verblijfplaats heeft;

(d)    niet beschikt over voldoende middelen van bestaan;

(e)    verdachte is van enig misdrijf dan wel daarvoor is veroordeeld.

5.7.    De vreemdeling heeft op 18 december 2018 op grond van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen verwijdering naar Polen op 21 december 2018. Ook heeft hij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag verzocht een voorlopige voorziening te treffen zodat deze verwijdering wordt verboden. Bij uitspraak van 20 december 2018 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen toegewezen en de staatssecretaris verboden de vreemdeling te verwijderen tot vier weken nadat de staatssecretaris op het bezwaar heeft beslist.

Omdat op grond van deze uitspraak de verwijdering naar Polen is verboden, heeft de staatssecretaris de bewaring van de vreemdeling op 20 december 2018 opgeheven.

Verblijf in Nederland na de bewaring

5.8.    Na de opheffing van de bewaring heeft de politie nog twee meldingen over de vreemdeling geregistreerd. De politie heeft de vreemdeling op 24 december 2018 aangehouden voor het veroorzaken van overlast als gevolg van alcoholgebruik. Op 7 januari 2019 heeft de politie de vreemdeling aangehouden voor het niet kunnen tonen van een vervoersbewijs en een identiteitsbewijs en belediging.

Wettelijk kader

Het recht van de Europese Unie

Verblijfsrichtlijn

6.    Artikel 1 ("Onderwerp") luidt:

"Bij deze richtlijn worden vastgesteld:

a) de voorwaarden voor uitoefening van het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten door burgers van de Unie en hun familieleden;

[…]."

Artikel 2 ("Definities") luidt:

"Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. "burger van de Unie": eenieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit;

[…].

3. "gastland": de lidstaat waarheen de burger zich begeeft om zijn recht van vrij verkeer of verblijf uit te oefenen."

Artikel 3 ("Begunstigden") luidt:

"1. Deze richtlijn is van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, […]."

Artikel 5 ("Inreisrecht") luidt:

"1. Onverminderd het bepaalde met betrekking tot reisdocumenten bij nationale grenscontroles, laten de lidstaten de burger van de Unie die voorzien is van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort, […], hun grondgebied binnenkomen.

[…].

4. Wanneer de burger van de Unie […], niet over de vereiste reisdocumenten of, in voorkomend geval, de nodige visa beschikt, stelt de betrokken lidstaat deze persoon alvorens tot uitzetting over te gaan binnen redelijke grenzen in de gelegenheid de vereiste documenten te verkrijgen dan wel zich deze binnen een redelijke termijn te laten bezorgen, dan wel op andere wijze te laten vaststellen of te bewijzen dat hij het recht van vrij verkeer en verblijf geniet.

Artikel 6 ("Verblijfsrecht voor maximaal drie maanden") luidt:

"1. Burgers van de Unie hebben het recht gedurende maximaal drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven zonder andere voorwaarden of formaliteiten dan de verplichting in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort.

[…]."

Artikel 7 ("Verblijfsrecht voor meer dan drie maanden") luidt:

"1. Iedere burger van de Unie heeft het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven:

a) indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is,

b) indien hij voor zichzelf en voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland, en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, of

c)

— indien hij is ingeschreven aan een particuliere dan wel openbare instelling die door het gastland overeenkomstig de wetgeving of administratieve praktijk is erkend of wordt gefinancierd, om er als hoofdbezigheid een studie, daaronder begrepen een beroepsopleiding, te volgen; en

— indien hij beschikt over een verzekering die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, en hij de bevoegde nationale autoriteit, - door middel van een verklaring of van een gelijkwaardig middel van zijn keuze -, de zekerheid verschaft dat hij over voldoende middelen beschikt om te voorkomen dat hij of zijn familieleden tijdens zijn verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland;

[…].

Artikel 14 ("Behoud van het verblijfsrecht") luidt:

"1. Burgers van de Unie […] behouden het verblijfsrecht volgens artikel 6 zolang zij geen onredelijke belasting vormen voor het socialebijstandsstelsel van het gastland.

2. Burgers van de Unie […] behouden het verblijfsrecht van de artikelen 7, 12 en 13 zolang zij voldoen aan de aldaar genoemde voorwaarden. In specifieke gevallen van redelijke twijfel over de vraag, of een burger van de Unie en hun familieleden wel voldoen aan de voorwaarden van de artikelen 7, 12 en 13, kunnen de lidstaten zulks verifiëren. De verificatie geschiedt evenwel niet stelselmatig.

[…].

4. In afwijking van de leden 1 en 2 en onverminderd het bepaalde in hoofdstuk VI, kan in geen geval een verwijderingsmaatregel ten aanzien van burgers van de Unie […] worden genomen indien:

a) de burgers van de Unie werknemer of zelfstandige zijn, of

b) de burgers van de Unie het grondgebied van het gastland zijn binnengekomen om werk te zoeken. In dit geval kunnen zij niet worden verwijderd zolang zij kunnen bewijzen dat zij nog immer werk zoeken en een reële kans maken te worden aangesteld."

Artikel 15 ("Procedurele waarborgen") luidt:

"1. De procedures van de artikelen 30 en 31 zijn van overeenkomstige toepassing op besluiten ter beperking van het vrij verkeer van burgers van de Unie of hun familieleden die worden genomen om andere redenen dan openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid.

2. Het verstrijken van de geldigheidsduur van de identiteitskaart of van het paspoort op basis waarvan de betrokkene het gastland is binnengekomen en hem een verklaring van inschrijving of een verblijfskaart is verstrekt, vormt geen reden voor verwijdering uit het gastland.

3. Het gastland kan een verwijderingsbesluit dat valt onder lid 1 niet verbinden aan een verbod het grondgebied binnen te komen."

Het nationale recht

Vw 2000

Artikel 1 luidt als volgt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…];

gemeenschapsonderdanen:

1°. onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven;

[…];

vreemdeling: ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.

Artikel 8 luidt:

"De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:

[…];

e. als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte;

[…]."

Artikel 50 luidt:

"1. De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen, zijn bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Degene die stelt Nederlander te zijn, maar dat niet kan aantonen, kan worden onderworpen aan de dwangmiddelen als bedoeld in het tweede en vijfde lid. Bij algemene maatregel van bestuur worden de documenten aangewezen waarover een vreemdeling moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.

[…].

3. Indien de identiteit van de staande gehouden persoon onmiddellijk kan worden vastgesteld en indien blijkt dat deze persoon geen rechtmatig verblijf geniet, dan wel niet onmiddellijk blijkt dat hij rechtmatig verblijf heeft, mag hij worden overgebracht naar een plaats bestemd voor verhoor. Hij wordt aldaar niet langer dan gedurende zes uren opgehouden, met dien verstande, dat de tijd tussen middernacht en negen uur voormiddags niet wordt meegerekend.

[…]."

Artikel 59 luidt:

"1. Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:

a.    geen rechtmatig verblijf heeft;

[…]."

Artikel 61 luidt:

"1. De vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde termijn.

[…]."

Artikel 62 luidt:

"1. Nadat tegen de vreemdeling een terugkeerbesluit is uitgevaardigd dan wel, indien het een gemeenschapsonderdaan betreft, nadat het rechtmatig verblijf van de vreemdeling is geëindigd, dient hij Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten.

[…]."

Artikel 63 luidt:

"1. De vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft en die niet binnen de bij deze wet gestelde termijn Nederland uit eigen beweging heeft verlaten, kan worden uitgezet.

[…]."

Artikel 72 luidt:

"[…].

3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt met een beschikking tevens gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig, […].

[…]."

Artikel 106 luidt:

"1. Indien de rechtbank de opheffing van een maatregel strekkende tot vrijheidsontneming of -beperking beveelt, dan wel de vrijheidsontneming of -beperking reeds voor de behandeling van het verzoek om opheffing van die maatregel wordt opgeheven, kan zij aan de vreemdeling een vergoeding ten laste van de Staat toekennen. […].

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing, indien de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de opheffing van de maatregel strekkende tot vrijheidsontneming of -beperking beveelt."

Artikel 112 luidt:

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen, ter uitvoering van een verdrag, dan wel van een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie regels worden gesteld in verband met het rechtmatig verblijf van vreemdelingen, waarbij ten gunste van deze vreemdelingen kan worden afgeweken van deze wet.

Vreemdelingenbesluit 2000

Hoofdstuk 8, Algemene en strafbepalingen, Afdeling 2, Afwijking op grond van verdragen, Paragraaf 2, EG/EER

Artikel 8.7 luidt:

"1. Deze paragraaf is van toepassing op vreemdelingen die de nationaliteit bezitten van een staat die partij is bij het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie of bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, dan wel van Zwitserland, en die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven.

[…]."

Artikel 8.8 luidt:

"1. Aan een vreemdeling als bedoeld in artikel 8.7, die in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, kan de toegang tot Nederland slechts worden geweigerd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, dan wel volksgezondheid:

a. indien de vreemdeling op grond van zijn persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt;

b. in het geval van potentieel epidemische ziekten zoals gedefinieerd in de relevante instrumenten van de Wereldgezondheidsorganisatie dan wel andere infectieziekten of besmettelijke parasitaire ziekten, ten aanzien waarvan in Nederland beschermende regelingen ten aanzien van Nederlanders worden getroffen;

c. indien hij om redenen van de openbare orde of openbare veiligheid uit Nederland is verwijderd en sinds de verwijdering nog geen redelijke termijn is verstreken.

[…].

4. Een vreemdeling die niet beschikt over het vereiste document voor grensoverschrijding, wordt niet uitgezet dan nadat hem gedurende een redelijke termijn de gelegenheid is gegeven dat document te verkrijgen of op andere wijze te laten vaststellen of bewijzen dat hij het recht op vrij verkeer en verblijf geniet."

Artikel 8.11 luidt:

"1. De vreemdeling, bedoeld in artikel 8.7, eerste lid, heeft rechtmatig verblijf gedurende een periode van drie maanden na inreis, indien hij:

a. beschikt over een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort; of

b. het bewijs van zijn identiteit en nationaliteit ondubbelzinnig met andere middelen levert.

[…]."

Artikel 8.12 luidt:

"1. De vreemdeling, bedoeld in artikel 8.7, eerste lid, heeft langer dan drie maanden na inreis rechtmatig verblijf in Nederland, indien hij:

a. in Nederland werknemer of zelfstandige is dan wel Nederland is ingereisd om werk te zoeken en kan bewijzen dat hij werk zoekt en een reële kans op werk heeft;

b. voor zichzelf en zijn familieleden beschikt over voldoende middelen van bestaan en over een verzekering die de ziektekosten in Nederland volledig dekt;

c. is ingeschreven voor een opleiding die is opgenomen in het Centraal register opleidingen hoger onderwijs, bedoeld in artikel 6.13 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, of in het Centraal register beroepsopleidingen, bedoeld in artikel 6.4.1 van de Wet educatie en beroepsonderwijs, om als hoofdbezigheid een studie of beroepsopleiding te volgen, beschikt over een verzekering die de ziektekosten in Nederland volledig dekt, en hij met een verklaring of een gelijkwaardig middel naar zijn keuze de zekerheid verschaft dat hij beschikt over voldoende middelen van bestaan voor zichzelf en zijn familieleden;

[…].

2. Het rechtmatig verblijf van de vreemdeling, bedoeld in het eerste lid, onder a, eindigt niet om de enkele reden dat die vreemdeling niet langer werknemer of zelfstandige is:

a. in geval van tijdelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval;

b. indien hij na werkzaamheden als werknemer of zelfstandige van ten minste een jaar onvrijwillig werkloos is en als werkzoekende bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is ingeschreven;

c. gedurende een periode van ten minste zes maanden, nadat hij onvrijwillige werkloos is geworden door de afloop van een arbeidsovereenkomst korter dan een jaar, dan wel nadat hij gedurende de eerste twaalf maanden onvrijwillig werkloos geworden is, indien hij als werkzoekende bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is ingeschreven;

d. indien hij een beroepsopleiding gaat volgen, die, behoudens ingeval van onvrijwillige werkloosheid, verband houdt met de voorafgaande beroepsactiviteit.

[…]."

Artikel 8.16 luidt:

"1. Onverminderd de artikelen 8.22 en 8.23 eindigt het rechtmatig verblijf niet zolang de vreemdeling aan de in de artikelen 8.12 tot en met 8.15 genoemde voorwaarden voldoet. In specifieke gevallen van redelijke twijfel kan Onze Minister onderzoeken of aan de voorwaarden wordt voldaan. Het onderzoek geschiedt niet stelselmatig. Een beroep op de algemene middelen leidt niet zonder meer tot beëindiging van het rechtmatig verblijf.

[…]."

Beoordeling

Inleiding

7.    Hoewel de staatssecretaris de bewaring heeft opgeheven, heeft de vreemdeling nog belang bij zijn hoger beroep, omdat hij recht op schadevergoeding heeft als de staatssecretaris hem onterecht in bewaring heeft gesteld (artikel 106 van de Vw 2000).

8.    Het is vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 31 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6665) dat de rechter in een geding over vreemdelingenbewaring kan toetsen of een vreemdeling een declaratoir verblijfsrecht op grond van het Unierecht heeft, als de vreemdeling daarvoor geen aanvraag heeft ingediend of de staatssecretaris naar aanleiding van een aanvraag nog geen besluit heeft genomen.

Omdat de vreemdeling tussen 23 november 2018 (de dag dat hij in bewaring is gesteld) en 7 december 2018 (de dag van de uitspraak van de rechtbank) geen aanvraag heeft ingediend, kan in dit geding worden getoetst of hij op het moment dat hij in bewaring is gesteld een declaratoir verblijfsrecht op grond van het Unierecht had.

Aanleiding voor de prejudiciële vragen

9.    Het besluit van 25 september 2018 over het verblijfsrecht van de vreemdeling is een besluit als bedoeld in artikel 15 van de Verblijfsrichtlijn (zie het arrest van het Hof van 10 september 2019, Chenchooliah, ECLI:EU:C:2019:433, punten 70 tot en met 74).

De staatssecretaris heeft de vrijheid van verkeer en verblijf van de vreemdeling om andere redenen dan openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid beperkt, te weten dat de vreemdeling geen verblijf heeft krachtens en onder eerbiediging van de vereisten van artikel 7 van de Verblijfsrichtlijn. De staatssecretaris heeft in dat besluit vervolgens de vreemdeling een plicht tot vertrek binnen een termijn van vier weken opgelegd onder dreiging van een verwijdering indien de vreemdeling na afloop van die termijn niet is vertrokken.

10.    Het doel van artikel 15 van de Verblijfsrichtlijn volgt uit de verwijzing naar de procedurele bepalingen van artikel 30 en artikel 31: een burger van de Unie moet het grondgebied van het gastland die het in artikel 15 bedoelde besluit tot verwijdering heeft genomen verlaten, hetzij door binnen de gestelde termijn zelf te vertrekken, hetzij door te worden verwijderd door deze lidstaat.

Artikel 15 van de Verblijfsrichtlijn bepaalt niet of aan het besluit tot verwijdering is voldaan en het geen rechtsgevolgen meer sorteert op het moment dat de burger van de Unie vrijwillig is vertrokken of is verwijderd. De vraag is of het besluit na het vrijwillig vertrek of de verwijdering van de burger van de Unie rechtsgevolgen voor een bepaalde duur blijft houden, zoals de staatssecretaris heeft betoogd.

Het antwoord op deze vraag is relevant om vast te stellen wanneer de burger van de Unie na zijn vrijwillig vertrek of verwijdering het grondgebied van het gastland dat het besluit tot verwijdering heeft genomen, opnieuw kan betreden. Hierna worden twee mogelijke scenario's besproken, namelijk (1) dat door het vrijwillig vertrek of de verwijdering aan het besluit is voldaan, waarna het geen rechtsgevolgen meer sorteert (onder 10.1. en 10.1.1.) en (2) dat het besluit ook na het vrijwillig vertrek of de verwijdering rechtsgevolgen blijft houden (onder 10.2. en 10.2.1.).

scenario (1): door vrijwillig vertrek of verwijdering is aan het besluit voldaan, waarna het geen rechtsgevolgen meer sorteert

10.1.    Als het uitgangspunt is dat aan het besluit tot verwijdering is voldaan en het geen rechtsgevolgen meer sorteert wanneer een burger van de Unie heeft aangetoond dat hij het grondgebied van het gastland dat dat besluit heeft genomen heeft verlaten, kan deze burger op dezelfde dag dat hij het grondgebied van het gastland heeft verlaten weer het grondgebied van dat gastland binnenkomen en op dat grondgebied verblijven.

In dit scenario heeft het door het gastland genomen besluit tot verwijdering, bedoeld in artikel 15 van de Verblijfsrichtlijn, ook geen gevolg voor het in artikel 5 van die richtlijn bedoelde recht van de vreemdeling om het grondgebied van dit gastland (opnieuw) binnen te komen. Omdat het in artikel 5 bedoelde recht niet los kan worden gezien van het in artikel 6 bedoelde recht om maximaal drie maanden op het grondgebied van een lidstaat te verblijven, raakt het door een gastland genomen besluit tot verwijdering evenmin aan dat laatste recht.

10.1.1.    Het vorenstaande komt voor de vreemdeling op het volgende neer. De vreemdeling had op of na 23 oktober 2018 het recht om naar Nederland terug te keren, omdat hij heeft aangetoond dat hij op 23 oktober 2018 in Duitsland verbleef. Daaruit volgt dat hij in elk geval vóór dan wel uiterlijk op 23 oktober 2018 Nederland heeft verlaten. Dat is binnen de aan hem opgelegde termijn voor vrijwillig vertrek (zie onder 5.3.).

Dat de vreemdeling bij terugkeer naar Nederland niet kon beschikken over een geldige identiteitskaart of geldig paspoort, doet daaraan niet af. In het arrest van 17 februari 2005, Oulane, ECLI:EU:C:2005:95, punt 24, heeft het Hof overwogen dat het overleggen van deze documenten een administratieve formaliteit vormt om een recht vast te stellen dat rechtstreeks uit de hoedanigheid van de betrokken persoon voortvloeit. Dat de vreemdeling een burger van de Unie is, is in dit geding niet in geschil (zie onder 5.1.1.).

De vreemdeling had daarom na binnenkomst op of na 23 oktober 2018 in Nederland weer legaal verblijf krachtens artikel 6 van de Verblijfsrichtlijn, zodat hij op 23 november 2018 ten onrechte krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (illegaal verblijf) in bewaring is gesteld.

scenario (2): na vrijwillig vertrek of verwijdering blijft het besluit rechtsgevolgen houden

10.2.    Als het uitgangspunt is dat een door een gastland genomen besluit tot verwijdering ook na het vrijwillig vertrek of de verwijdering van een burger van de Unie rechtsgevolgen voor een bepaalde duur blijft houden, is de situatie uiteraard anders.

Door vrijwillig vertrek binnen de gestelde termijn of door verwijdering van de burger van de Unie treedt het beoogde rechtsgevolg van een door het gastland genomen besluit tot verwijdering voor deze burger van de Unie niet in. Aan het rechtsgevolg van het door het gastland genomen besluit tot verwijdering is niet voldaan bij het alleen verlaten van het grondgebied van het gastland. De staatssecretaris stelt dat pas aan het besluit tot verwijdering is voldaan en het geen rechtsgevolgen meer sorteert als de burger van de Unie bestendig heeft verbleven op het grondgebied van de eigen lidstaat of een andere lidstaat dan het gastland dat het besluit tot verwijdering heeft genomen. Op grond van de door de staatssecretaris voorgestelde analoge toepassing van het arrest O. & B. komt bestendig verblijf in elk geval neer op een verblijf van meer dan drie maanden.

In dit scenario heeft het door het gastland genomen besluit tot verwijdering als bedoeld in artikel 15 van de Verblijfsrichtlijn wel gevolgen voor de in artikel 5 en artikel 6 bedoelde rechten. Die rechten kunnen gedurende minimaal drie maanden na het vrijwillig vertrek of de verwijdering niet worden ingeroepen tegenover het gastland dat het besluit tot verwijdering heeft genomen.

10.2.1.    Het vorenstaande komt voor de vreemdeling op het volgende neer. De vreemdeling had op of na 23 oktober 2018 nog niet het recht om naar Nederland terug te keren. Op grond van de door de staatssecretaris voorgestelde analoge toepassing van het arrest O. & B. zou de vreemdeling pas na 23 januari 2019 weer naar Nederland mogen terugkeren.

De vreemdeling had daarom na binnenkomst op of na 23 oktober 2018 in Nederland geen legaal verblijf als bedoeld in artikel 6 van de Verblijfsrichtlijn, zodat hij op 23 november 2018 terecht krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (illegaal verblijf) in bewaring is gesteld, mits en voor zover de daaraan ten grondslag gelegde gronden deze bewaring kunnen dragen.

11.    Het antwoord op de vraag wanneer aan een in artikel 15 van de Verblijfsrichtlijn bedoeld besluit tot verwijdering is voldaan en het geen rechtsgevolgen meer sorteert, is naar het oordeel van de Afdeling niet eenduidig te geven. Dat antwoord kan niet onmiddellijk uit artikel 15 zelf of uit het systeem van de Verblijfsrichtlijn worden afgeleid, zoals hierna zal worden overwogen.

11.1.    Enerzijds kan worden betoogd dat uit artikel 15, derde lid, van de Verblijfsrichtlijn volgt dat een lidstaat met een besluit tot verwijdering een burger van de Unie niet kan dwingen om na zijn vertrek of verwijdering voor meer dan drie maanden buiten het grondgebied van deze lidstaat te verblijven. Indien dat anders is, komt een besluit tot verwijdering feitelijk neer op een verbod het grondgebied binnen te komen van de lidstaat die dat besluit heeft genomen. Dat is in strijd met artikel 15, derde lid, van de Verblijfsrichtlijn (zie ook het arrest Chenchooliah, punt 88).

11.2.    Anderzijds kan worden betoogd dat met een verwijdering in het algemeen wordt beoogd dat de persoon die wordt verwijderd bestendig verblijft buiten het grondgebied van de lidstaat dat het besluit tot verwijdering heeft genomen. Dat beoogde doel kan niet worden bereikt indien de burger van de Unie op dezelfde dag dat hij het grondgebied van een lidstaat heeft verlaten of van dat grondgebied is verwijderd, dat grondgebied van die lidstaat weer kan binnenkomen op grond van artikel 5 van de Verblijfsrichtlijn en op dat grondgebied kan verblijven op grond van artikel 6 van die richtlijn. Daarmee kan de vraag worden gesteld wat dan het nut van een in artikel 15 van de Verblijfsrichtlijn bedoeld besluit tot verwijdering is.

De prejudiciële vragen

12.    Omdat voor de beoordeling van de grief van de vreemdeling een uitleg van artikel 15 van de Verblijfsrichtlijn nodig is, ziet de Afdeling zich genoodzaakt het Hof de volgende vragen voor te leggen:

Vraag 1:

Moet artikel 15 lid 1, van Richtlijn 2004/38/EG aldus worden uitgelegd dat aan een op grond van deze bepaling genomen besluit tot verwijdering van een burger van de Unie van het grondgebied van het gastland is voldaan en dit besluit geen rechtsgevolgen meer sorteert zodra deze burger van de Unie binnen de in dat besluit gestelde termijn voor vrijwillig vertrek het grondgebied van dat gastland aantoonbaar heeft verlaten?

Vraag 2:

Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord, heeft deze burger van de Unie bij een onmiddellijke terugkeer naar het gastland het in artikel 6 lid 1, van Richtlijn 2004/38/EG bedoelde recht van verblijf van maximaal drie maanden of mag het gastland een nieuw besluit tot verwijdering nemen om te voorkomen dat de burger van de Unie het gastland telkens voor een korte periode binnenkomt?

Vraag 3:

Indien vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord, moet deze burger van de Unie in dat geval dan voor een bepaalde termijn buiten het grondgebied van het gastland verblijven en hoe lang is die termijn?

Conclusie

13.    De behandeling van het hoger beroep wordt geschorst, totdat het Hof uitspraak heeft gedaan.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:

Vraag 1:

Moet artikel 15 lid 1, van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004 L 158, met rectificatie in PB 2004 L 229, PB 2007 L 204, PB 2018 L 94 en PB 2019 L34) aldus worden uitgelegd dat aan het op grond van deze bepaling genomen besluit tot verwijdering van een burger van de Unie van het grondgebied van het gastland is voldaan en dit besluit geen rechtsgevolgen meer sorteert zodra deze burger van de Unie binnen de in dat besluit gestelde termijn voor vrijwillig vertrek het grondgebied van dat gastland aantoonbaar heeft verlaten?

Vraag 2:

Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord, heeft deze burger van de Unie bij een onmiddellijke terugkeer naar het gastland het in artikel 6 lid 1, van Richtlijn 2004/38/EG bedoelde recht van verblijf van maximaal drie maanden of mag het gastland een nieuw besluit tot verwijdering nemen om te voorkomen dat de burger van de Unie het gastland telkens voor een korte periode binnenkomt?

Vraag 3:

Indien vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord, moet deze burger van de Unie in dat geval dan voor een bepaalde termijn buiten het grondgebied van het gastland verblijven en hoe lang is die termijn?

II.    schorst de behandeling en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, griffier.

w.g. Verheij    w.g. Van de Kolk
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 september 2019

347.