Elfde wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

Bij Kabinetsmissive van 11 juni 2019, no.2019001115, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister-President, de Minister van Algemene Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de adviesaanvraag inzake de elfde wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving, met memorie van toelichting.

De Aanwijzingen voor de regelgeving worden voor de elfde maal gewijzigd. De belangrijkste aanpassingen houden verband met het kabinetsbeleid over toekomstbestendigheid van regelgeving, experimenteren, doenvermogen, bestuurlijke boetestelsels en regeldruk.

De Afdeling advisering van de Raad van State ziet in de voorgestelde wijzigingen aanleiding om dieper in te gaan op de aanwijzingen over experimenteerregelgeving en toekomstbestendigheid.

Kernboodschap

Experimenteerregelgeving
De Afdeling beklemtoont het belang om onderscheid te maken tussen experimenten enerzijds en flexibele normering anderzijds. Bij experimenten in de zin van de Aanwijzingen wordt tijdelijk afgeweken van de wet. Het gaat om ruimte om in de praktijk te beproeven of een ontwerp voor een nieuwe wettelijke norm, flexibel of niet, het beoogde effect sorteert. Experimenten dienen dan ook los te worden gezien van de zoektocht naar flexibiliteit en snelheid in regelgeving. Omdat bij een experiment wordt afgeweken van de wettelijke norm dienen experimenten met voldoende waarborgen te worden omgeven.

Een experiment wordt al snel gezien als een aantasting van het algemeen belang waarvan de wet de uitdrukking is, of als een inbreuk op de rechtszekerheid en op de rechtsgelijkheid. Daarom is het belangrijk dat steeds wordt beoordeeld of een experiment op zichzelf nodig is, dat experimenteren methodologisch verantwoord geschiedt, en dat parlementaire betrokkenheid gegarandeerd is. Naarmate de afwijkingsbevoegdheid groter is, geldt een zwaardere motiveringsplicht om af te wijken en zullen meer waarborgen in acht moeten worden genomen.

Flexibiliteit
Dat neemt niet weg dat de behoefte aan flexibiliteit onmiskenbaar is. Indien de bestaande kaders niet meer passen door technologische ontwikkelingen of innovaties en die kaders onvoldoende snel (kunnen) worden aangepast, moet bezinning plaatsvinden op de vraag op welke wijze in de regelgeving zelf of bijvoorbeeld in de procedure van totstandkoming van die regelgeving wegen gevonden kunnen worden om aan die vraag tegemoet komen. Dat kan niet uitsluitend in het bestek van de Aanwijzingen plaatsvinden, maar vraagt om een grondige doordenking van de voor- en nadelen van flexibilisering, zowel vanuit maatschappelijk oogpunt als vanuit het perspectief van de regelgeving. De druk om met wetgeving te komen is groot, de druk om er tegelijk ook maar weer van af te wijken is net zo groot.

Toekomstbestendigheid
Wat betreft de voorgestelde aanwijzing over vormen van toekomstbestendige regelgeving (Aanwijzing 2.6a) merkt de Afdeling op dat het experiment daar niet in past, dat de aanwijzing onvoldoende duidelijk maakt welke vorm in welke gevallen kan worden toegepast en dat de juridische betekenis van het uitdaagrecht of right to challenge vragen oproept.

De Afdeling adviseert te verduidelijken hoe de verschillende vormen van toekomstbestendige regelgeving zich tot elkaar verhouden, het experiment niet in deze aanwijzing te betrekken, te verduidelijken dat de figuur van de vrijstelling, ontheffing, vergunning of erkenning niet kan worden toegepast in combinatie met een experiment, en de introductie van het uitdaagrecht of right to challenge als vorm van regulering in deze Aanwijzingen te heroverwegen.

Ten slotte maakt de Afdeling opmerkingen over bijzondere vormen van bekendmaking, en over de maximale hoogte van de bestuurlijke boete.


Inhoudsopgave

Inleiding

1. Analyse

1.1. De normering van experimenteerregelgeving
a. De Commissie-Polak en de Aanwijzingen
b. Flexibiliteit en experimenten in sociale verzekeringen, de zesde wijziging van de Aanwijzingen
c. De motie-Jurgens en de achtste wijziging
d. De tiende wijziging en het kabinetsbeleid van Rutte III

1.2. Experimenten in de praktijk
a. De veranderende betekenis van ‘experiment’
b. Grote verscheidenheid in vormgeving

1.3. Bredere context
a. Toegenomen sturende en presterende functies van de overheid
b. Regeldichtheid, uitvoerbaarheid en flexibiliteit
c. Snel opeenvolgende technologische ontwikkelingen
d. Politieke rationaliteit

1.4. Conclusie: flexibiliteit, snelheid en experimenten

2. Zinvolle experimenten

2.1. Maatstaf

2.2. Methodologische verantwoording

2.3. Voorwerpen van experimenten

2.4. Parlementaire betrokkenheid

3. Toekomstbestendige regelgeving (Aanwijzing 2.6a)

3.1. Onvoldoende samenhang

3.2. Uitdaagrecht
a. Uitdaagrecht als vorm van participatie
b. Uitdaagrecht als vorm van regulering

3.3. Conclusie

4. Overige opmerkingen

4.1. Bijzondere vormen van bekendmaking

4.2. De maximale bestuurlijke boetehoogte

Bijlage: Handreiking voor de opzet en evaluatie van een experiment


Inleiding

Met het voorstel worden de Aanwijzingen voor de regelgeving voor de elfde maal gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen houden verband met het kabinetsbeleid over toekomstbestendigheid van regelgeving, experimenteren, bestuurlijke boetestelsels, doenvermogen en regeldruk. (zie noot 1) De Afdeling zal in het bijzonder aandacht besteden aan toekomstbestendigheid van regelgeving en experimenteerregelgeving.

Met de wijzigingen die betrekking hebben op toekomstbestendigheid en experimenteren wordt uitvoering gegeven aan de in het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ (zie noot 2) uitgesproken wens "om meer ruimte voor experimenten in regelgeving (in het bijzonder in het onderwijs) te geven". (zie noot 3) Ter uitwerking van het regeerakkoord heeft het kabinet op 15 juni 2018 de Programmabrief ‘Merkbaar betere regelgeving en dienstverlening 2018-2021’ aan de Tweede Kamer gestuurd. In deze brief wordt gesteld dat steeds sneller veranderende maatschappelijke en technologische ontwikkelingen maken dat de wetgever er meer dan voorheen op toe moet zien dat wetgeving innovatie niet onnodig belemmert. (zie noot 4) Volgens de brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 29 juni 2018 (zie noot 5) zijn met name de aanwijzingen op het gebied van experimenteerwetgeving onnodig beperkend. De Minister kondigt daarom onder andere aan de mogelijkheden voor wettelijke experimenteerruimte te vergroten. (zie noot 6)

De hoofdlijnen van de voorgestelde wijzigingen op het gebied van toekomstbestendigheid en experimenteren zijn:
• Het vaststellen van een nieuwe Aanwijzing 2.6a over toekomstbestendigheid van regelgeving, waarbij experimenteerregelgeving genoemd wordt als één van vier vormen om in regelingen "ruimte te bieden voor alternatieve werkwijzen, technieken of instrumenten".
• In Aanwijzing 2.41 [Experimenteerregeling] wordt de mogelijkheid van een brede afwijkingsmogelijkheid opgenomen indien het ongewenst is om bij voorbaat exact te bepalen van welke onderdelen van de hogere regeling moet kunnen worden afgeweken. In zo’n geval moeten in de hogere regeling "voldoende procedurele waarborgen, rechten, beginselen of belangen worden opgenomen die in acht worden genomen bij het vaststellen en toepassen van een experimenteerregeling".
• Het experimenteerbegrip in de toelichting bij Aanwijzing 2.41 wordt verruimd: "Experimenteren met wettelijke regels kan zinvol zijn om proefondervindelijk vast te stellen of het maatschappelijke probleem dat zich aandient, met een alternatieve wettelijke regeling kan worden beheerst of opgelost, alsmede om de voor- en nadelen van een richting waarin wordt gedacht, in kaart te brengen".

1. Analyse

1.1. De normering van experimenteerregelgeving

Hoewel experimenteerregelgeving al langer bestaat, is er pas vanaf het begin van de jaren 1990 gerichte aandacht voor de normering daarvan. Dit kan worden geïllustreerd met de wordingsgeschiedenis van de Aanwijzingen, die zich op dit terrein laat onderverdelen in drie fasen:
a. de met het rapport van de Commissie Wetgevingsvraagstukken (Commissie-Polak) in gang gezette normstelling op het gebied van experimenteerregelgeving;
b. de verdieping van dat kader naar aanleiding van de discussie over experimenteren op het gebied van de sociale verzekeringen, en
c. het debat naar aanleiding van de ‘motie-Jurgens’ met als inzet dat delegatie van wetgevende bevoegdheid om af te wijken van de wet in formele zin, niet is toegestaan. (zie noot 7)

a. De Commissie-Polak en de Aanwijzingen
In haar eindrapport ‘Orde in de Regelgeving’(1985) ontwikkelde de Commissie-Polak de notie van het primaat van de wetgever. Een belangrijke consequentie daarvan is dat de inhoud en reikwijdte van de wet niet moeten worden uitgehold door blanco delegatie, omdat dan niet langer de wetgever, maar het bestuur de inhoud van de regel vaststelt. Een delegatiegrondslag moet daarom zo concreet en nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd. (zie noot 8)

Een en ander leidde tot de totstandkoming van de Aanwijzingen (1993). Daarin kwam ook een bondige aanwijzing over experimenten voor: "Indien een regeling bij wijze van experiment dient te worden ingevoerd, wordt het tijdelijke karakter in de regeling tot uitdrukking gebracht". (zie noot 9) Het kabinet voegde daaraan toe dat experimenten zorgvuldig moeten worden voorbereid, zoals dat geldt voor alle regelgeving. Voorts benadrukte het kabinet dat experimenten niet zonder meer op alle beleidsterreinen mogelijk zijn: waar het fundamentele rechten van burgers betreft, zou uiterste terughoudendheid geboden zijn. (zie noot 10)

b. Flexibiliteit en experimenten in sociale verzekeringen, de zesde wijziging van de Aanwijzingen
De Tijdelijke commissie onderzoek College van toezicht sociale verzekeringen, stelde in haar eindrapport (1996) een experimenteerartikel voor om "mogelijk te maken dat contra legem situaties die in redelijkheid binnen beleidsdoelstellingen vallen, voor een bepaalde duur kunnen worden toegestaan". (zie noot 11)

De Staatssecretaris van SZW reageerde daarop met een brief over experimenteren in de sociale verzekeringswetgeving. (zie noot 12) De Staatssecretaris noemde voor het gebruik van experimenteerartikelen drie motieven:
• de wens om snel en flexibel in te kunnen springen op maatschappelijke ontwikkelingen;
• om proefondervindelijk vast te stellen of en zo ja welke wettelijke regeling voor een bepaald probleem het meest geschikt is. Dit voorkomt onnodige wet- en regelgeving, en
• om de ervaringen en de inzichten van de uitvoeringsorganisaties, die vaak als eerste relevante maatschappelijke tendensen signaleren, te laten doorwerken in het beleid van de centrale overheid. (zie noot 13)

De brief, de parlementaire behandeling daarvan en het daarop volgende wetsvoorstel ‘experimenteren en anticiperen’, (zie noot 14) zetten een beweging in gang die uitmondde in het rapport ’Het proberen waard‘ (2000) van het Interdepartementaal Wetgevingsberaad. Dat rapport bevat criteria waaraan regelgeving inzake experimenten zou moeten voldoen.

Het rapport en het advies van de Raad van State daarover (zie noot 15) vormden de basis voor de in 2005 toegevoegde Aanwijzingen 10a en 10b, (zie noot 16) waarin uitgebreider normen werden neergelegd. De belangrijkste daarvan zijn:
1. het gaat bij een experiment om het proefondervindelijk vaststellen of een bepaald instrument een bijdrage kan leveren aan het oplossen van een maatschappelijk probleem;
2. indien het noodzakelijk is dat in een lagere regeling bij wijze van experiment van een hogere kan worden afgeweken, bepaalt de hogere regeling van welke onderdelen daarvan kan worden afgeweken;
3. slechts bij amvb kan van de wet worden afgeweken, waarbij de aanwijzing over subdelegatie van toepassing blijft;
4. de experimenteergrondslag bepaalt de maximale geldingsduur;
5. in de toelichting bij de experimenteerregeling wordt aangegeven hoe evaluatie daarvan plaatsvindt;
6. indien van de wet wordt afgeweken ligt parlementaire betrokkenheid door middel van gecontroleerde delegatie in de rede.

c. De motie-Jurgens en de achtste wijziging
Bij de motie-Jurgens was het vertrekpunt de opvatting dat delegatie van wetgevende bevoegdheid bij wet aan een lagere regelgever, welke die lagere regelgever machtigt om af te wijken van de wet in formele zin, niet geoorloofd is. (zie noot 17) In reactie daarop concludeerde de Minister van Justitie dat de wetgever een duidelijke behoefte heeft aan flexibiliteit, ook vanuit de wens om met niet voorziene en anderszins onverwachte situaties rekening te kunnen houden, maar dat het primaat van de wetgever niet in het gedrang mag komen. (zie noot 18) Slotsom was dat het kabinet van mening was dat terughoudendheid gepast is bij het opnemen van delegatiebepalingen met afwijkingsmogelijkheden. Een ander werd bezien in het licht van de eis dat delegatie door de formele wetgever geen blanco delegatie mag zijn, omdat anders artikel 81 Grondwet zijn betekenis zou verliezen.

Naar aanleiding van deze discussie is in 2008 voorzien in een nieuwe aanwijzing, waarin experimenteerregelgeving wordt uitgezonderd van de regel dat bij lagere regeling niet wordt afgeweken van een hogere. (zie noot 19) De enige andere uitzondering betreft noodregelgeving. Dit betekent dat experimenteerregelgeving in feite de enige mogelijkheid is om van de wet af te wijken. Hierdoor komt alle nadruk te liggen op de reikwijdte van het begrip experiment en de mate van concreetheid van de wettelijke afwijkingsmogelijkheid.

d. De tiende wijziging en het kabinetsbeleid van Rutte III
De voorlopige tussenstand van deze ontwikkelingen is de vaststelling van de tiende wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving in 2017. Hierin waren de volgende wijzigingen opgenomen:
1. afwijken van hogere regelgeving hoeft niet langer ‘noodzakelijk’ maar kan ook ‘gewenst’ zijn;
2. aan de experimenteergrondslag worden als extra eisen gesteld dat deze het oogmerk van het experiment en het bereik van de experimenteerregeling bevat, en
3. parlementaire betrokkenheid door middel van gecontroleerde delegatie wordt niet langer voorgeschreven.

Tijdens de loop van de totstandkoming van de tiende wijziging is het kabinet-Rutte III aangetreden. Het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ kondigt aan dat de mogelijkheden voor "regionale en sectorale proefprojecten, wettelijke experimenteerruimte, testlocaties (bijvoorbeeld voor drones) en regelvrije zones worden vergroot", en dat daarbij minimumvereisten en passend toezicht gelden. (zie noot 20) Voorts worden op diverse beleidsterreinen experimenten voorgesteld, waaronder de rechtspraak, het openbaar bestuur, het onderwijs en de sociale zekerheid. (zie noot 21)

Deze ideeën zijn nader geconcretiseerd in de brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 29 juni 2018. (zie noot 22) De brief noemt drie specifieke knelpunten waar het de Aanwijzingen betreft:
1. "Het huidige beleidskader en de Aanwijzingen gaan er vanuit dat er bij experimentele regelgeving altijd sprake is van een delegatiegrondslag, waarbij door middel van een amvb kan worden afgeweken van een aantal artikelen van de wet. Ze gaan echter voorbij aan het feit dat er andere, minder ingrijpende vormen van het bieden van ruimte in regelgeving zijn. Deze vormen kunnen effectiever en sneller realiseerbaar zijn en ook worden ingezet voor de ontwikkeling van experimenten";
2. "De huidige Aanwijzingen bevatten een beperkte doelomschrijving voor experimentele regelgeving. […] Deze doelomschrijving gaat uit van een wetenschappelijk opgezet experiment waarbij wordt nagegaan of hetgeen in theorie wordt verwacht, ook in de praktijk gebeurt. Maar een wetenschappelijk experiment is niet altijd wat beoogd wordt met een vraag om experimenteerruimte, of is niet altijd nodig om aan zo’n vraag te voldoen";
3. "De huidige Aanwijzingen bevatten één model voor experimentele regelgeving met vaste waarborgen die hierin moeten worden opgenomen. Zo kan alleen van de wet worden afgeweken bij amvb, moet de grondslag zo concreet en nauwkeurig mogelijk worden afgebakend en moet worden aangegeven van welke wetsartikelen kan worden afgeweken. Deze waarborgen bieden met name te weinig ruimte voor onvoorziene experimenten die ruimte geven aan initiatieven vanuit de samenleving. Ook belemmeren ze het snel kunnen realiseren van experimenten". (zie noot 23)

1.2. Experimenten in de praktijk

Hoewel de aanbevelingen met betrekking tot experimenteerregelgeving in de Aanwijzingen duidelijk zijn, hebben zij in de praktijk onvoldoende normerend en harmoniserend gewerkt. Dit blijkt uit de toenemende reikwijdte van het begrip ‘experiment’ en de grote verscheidenheid in de vormgeving van experimenteerregelgeving.

a. De veranderende betekenis van ‘experiment’
De toelichting bij Aanwijzing 2.41 definieert een ‘experiment’ als "het proefondervindelijk vaststellen of een bepaald instrument een bijdrage levert aan het oplossen van een maatschappelijk probleem". Het gaat om de vraag of een andere norm het beoogde effect sorteert. Daarbij wordt afgeweken van de wet. Experimenteerregelgeving betreft echter lang niet altijd meer experimenten in die eigenlijke betekenis van het woord.

Vooropgesteld dat zeker ook experimenten in de zin van de Aanwijzingen worden voorgesteld en plaatsvinden, gaan achter de term ‘experimenten’ ook steeds vaker andere betekenissen schuil. Een voorbeeld hiervan vormt het experiment regelluwe scholen. Het gaat hier om een onbepaalde afwijkingsmogelijkheid van de wet voor deelnemende scholen om zelf te bepalen wat zij onder goed onderwijs verstaan, zonder dat er een alternatieve te toetsen regel voorligt. (zie noot 24) Bij het experiment invoeren van het bestemmingsplan met verbrede reikwijdte, ligt de focus op het opdoen van ervaring met de uitvoering van de Omgevingswet, om eventuele onvolkomenheden weg te nemen voordat de Omgevingswet in werking treedt. (zie noot 25) Het begrip experiment krijgt in deze twee voorbeelden een andere betekenis. In het ene geval lijkt het te gaan om ruimte te geven aan maatschappelijke initiatieven omdat het kennelijk niet goed mogelijk is vast te stellen wat de alternatieve regeling is waaraan moet worden voldaan (regelluwe scholen), in het andere geval gaat het er om in een ruime categorie gevallen bij lagere regeling af te wijken van bestaande wetgeving ter verbetering van een reeds tot stand gebrachte wet, wat de schaal van een experiment te buiten gaat (experiment verbrede reikwijdte).

b. Grote verscheidenheid in vormgeving
Aanwijzing 2.41, eerste lid, houdt in dat de experimenteergrondslag het oogmerk van het experiment, het bereik van de experimenteerregeling, de onderdelen van de hogere regeling waarvan kan worden afgeweken en de maximale geldingsduur van de afwijking bepaalt. De toelichting bij Aanwijzing 10a (oud) stelt dat bij afwijking van de wet parlementaire betrokkenheid door middel van gecontroleerde delegatie in de rede ligt. Aanwijzing 2.42 houdt in dat in de toelichting bij een experimenteerregeling wordt aangegeven hoe de evaluatie daarvan plaatsvindt en bevat daarvoor een modelbepaling. In de praktijk is op deze punten een grote verscheidenheid waarneembaar.

i. oogmerk en onderdelen waarvan kan worden afgeweken
In de regel worden het oogmerk van de mogelijke experimenten en de onderdelen of artikelen van de wet waarvan kan worden afgeweken omschreven, maar de mate van concreetheid verschilt daarbij sterk. Soms is per bepaling het bijbehorende experimenteerdoel vermeld, maar veel vaker wordt volstaan met een algemeen experimenteerdoel (innovatie, kwaliteit e.d.) dat voor alle af te wijken bepalingen gelijk is. (zie noot 26) In een aantal gevallen is het mogelijk van omvangrijke onderdelen van de wet, de volledige wet of van verschillende wetten af te wijken. (zie noot 27)

ii. maximale geldingsduur
Op het punt van de maximale geldingsduur lopen de grondslagen sterk uiteen (van één tot tien jaar), terwijl soms de duur van mogelijke experimenten in het geheel niet is gemaximeerd, (zie noot 28) en een enkele keer de duur van de experimentenwet niet is begrensd. (zie noot 29)

iii. uitwerking bij amvb
De vorm van de uitwerking geschiedt in de meeste gevallen bij amvb. In enkele gevallen vindt rechtstreekse delegatie aan de minister plaats. (zie noot 30) Steeds vaker worden grondslagen voorgesteld die het mogelijk maken om concrete experimenten uit te werken via beschikkingen of beleidsregels. (zie noot 31)

iv. parlementaire betrokkenheid
Parlementaire betrokkenheid door middel van gecontroleerde delegatie wordt vaak, maar niet altijd voorgeschreven. (zie noot 32) Bij de (150) experimenten op grond van de Crisis-en herstelwet (straks: de Omgevingswet) is inmiddels de verplichte voorhang geschrapt.

v. evaluatie
De meeste experimenteergrondslagen bevatten een op de modelbepaling uit Aanwijzing 2.42 geënte evaluatiebepaling. Vaak is de termijn echter korter dan de daarin thans opgenomen termijn van negen maanden. Soms is in het geheel geen termijn opgenomen. (zie noot 33) In andere gevallen is voorzien in een evaluatie van de wettelijke grondslag, in aanvulling op de evaluatie van concrete experimenten. (zie noot 34)

1.3. Bredere context

De Afdeling stipt hierna een aantal punten aan die de behoefte aan flexibiliteit kunnen verklaren, zonder dat daarbij volledigheid wordt gepretendeerd.

Bij het formuleren van het primaat van de wetgever stelde de Commissie-Polak dat de uiterste consequentie zou zijn dat alle algemeen verbindende voorschriften bij wet in formele zin zouden moeten worden vastgesteld, maar dat dit niet haalbaar is, bijvoorbeeld vanwege een gebrek aan wetgevingscapaciteit. (zie noot 35) Daarom leidde de Commissie uit het axioma van het primaat van de wetgever de algemene norm af dat "de wet ten minste zowel de reikwijdte en de hoofdlijnen van een regeling alsmede de belangrijkste naar buiten werkende voorschriften behoort te bevatten, terwijl aan de lagere wetgever de nadere uitwerking en de regeling van details kan worden overgelaten". (zie noot 36)

"Er zijn echter factoren die maken dat ook aan deze norm niet in alle gevallen voldaan kan worden", (zie noot 37) aldus de Commissie, daarmee duidend op een behoefte aan flexibiliteit en een behoefte aan slagvaardigheid. Bij de behoefte aan flexibiliteit stelde de Commissie dat aan voorzienbare veelvuldige wijzigingen of aanvullingen van ontwerpregelgeving een zwaarwegend argument kan worden ontleend voor (sub)delegatie, iets dat per geval opnieuw moet worden bezien. (zie noot 38)

a. Toegenomen sturende en presterende functies van de overheid
De Commissie wees twee ontwikkelingen aan voor de toenemende behoefte aan flexibiliteit: de sterk toegenomen sturende en de presterende functie van de overheid. Bij de eerste functie dacht de Commissie vooral aan de marktordeningsregelgeving, bij de tweede aan beleidsterreinen als sociale zekerheid en onderwijs. Volgens de Commissie kan de overheid haar sturende functie niet vervullen zonder voldoende flexibiliteit, omdat zij voortdurend moet reageren op verschuivingen in maatschappelijke verhoudingen en technologische ontwikkelingen. In haar presterende functie behoeft de overheid onder andere flexibele regelgeving omdat daarbij steeds veel categorieën van gevallen moeten worden onderscheiden en de regelgeving daardoor uiterst complex wordt. (zie noot 39)

Wanneer men deze ontwikkelingen opnieuw beziet, kunnen deze de sindsdien verder toegenomen behoefte aan flexibiliteit en experimenteerruimte op zijn minst ten dele verklaren. Alhoewel de steeds inniger verstrengeling van overheid en samenleving enigszins is afgezwakt door de deregulerings- en privatiseringsbewegingen van de jaren 90 van de vorige eeuw en de beweging naar een participatiesamenleving in de jaren na 2010, (zie noot 40) zijn de sturende en presterende functies van de overheid alleen maar toegenomen. Ook technologische ontwikkelingen hebben sindsdien een onvoorstelbaar grote vlucht doorgemaakt. De toenemende behoefte aan experimenteerregelgeving kan beschouwd worden als een manifestatie van deze ontwikkelingen.

b. Regeldichtheid, uitvoerbaarheid en flexibiliteit
Een andere factor van betekenis is de regeldichtheid van de regelgeving waarin deze functies van de overheid vorm krijgen. Deze discussie over regeldichtheid is niet nieuw en de aanpak daarvan loopt al veel langer. (zie noot 41) De Afdeling stipt daaruit slechts enkele punten aan. Omdat regeldichtheid een zekere inflexibiliteit met zich brengt, lijkt het geen toeval dat juist op het gebied van de presterende functie, bijvoorbeeld in het onderwijs en de sociale zekerheid, al lang en veelvuldig geëxperimenteerd wordt. (zie noot 42) Daarvan is in ieder geval een deel ingegeven door een wens naar flexibiliteit. (zie noot 43) De Commissie-Polak wees er indertijd al op dat de met de presterende functie corresponderende regelgeving steeds vele categorieën van gevallen moet onderscheiden en daardoor uiterst complex wordt, omdat de overheid aan iedere te onderscheiden groep of subgroep zoveel mogelijk het zijne wil toedelen. (zie noot 44)

Dit fenomeen is geenszins nieuw, maar wel onverminderd actueel. Zo zijn individualisering en keuzevrijheid van invloed geweest op de publieke dienstverlening, bijvoorbeeld via het fenomeen van vraagsturing. (zie noot 45) Door de bijzondere aandacht voor rechtvaardigheid in het individuele geval blijft ook de druk bestaan om bij het ontwikkelen van beleid steeds meer het individuele belang als uitgangspunt te nemen. (zie noot 46) Het accent lijkt dan ook te liggen op arrangementen die zijn toegesneden op de wensen en behoeften van iedere burger afzonderlijk. (zie noot 47) De roep om differentiatie is onverminderd groot. Soms ook lijkt een verouderde wetgevingsarchitectuur of de duur van de wetgevingsprocedure met uitgebreide en gedetailleerde vormen van inspraak of verantwoording, de wens tot flexibilisering of experimenteren te bevorderen.

In het verlengde hiervan is er veel terechte aandacht voor de uitvoerbaarheid van regelgeving zowel voor de uitvoeringsinstanties van de overheid als voor de burger. (zie noot 48) Ook deze aandacht is niet nieuw, maar wel heel erg nodig. Algemene regels die ook in het individuele geval goed moeten werken, kunnen leiden tot gedifferentieerde, maar moeizaam uitvoerbare regelgeving, zowel voor de burger als voor de overheid. (zie noot 49)

c. Snel opeenvolgende technologische ontwikkelingen
Door diverse technologische ontwikkelingen lijkt de alledaagse werkelijkheid langzaam te veranderen in een permanent laboratorium waarin verbouwd, gemodificeerd en getransformeerd wordt om nieuwe mogelijkheden te scheppen, aldus het SCP. (zie noot 50) De Afdeling merkte al eerder op dat de traditionele methoden om regels aan maatschappelijke veranderingen aan te passen, hiervoor niet meer toereikend zijn. Onder verschillende aanduidingen, waaronder experimenteerregelgeving, worden nieuwe wegen gezocht om wetgeving flexibel te maken. (zie noot 51) Deze maatschappelijke en technologische ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat een belangrijk deel van de wetgeving gericht is op het verschaffen van armslag aan het bestuur voor de uitvoering van op verandering gericht beleid. Volgens recent onderzoek zou ruim driekwart van de in 2017 en 2018 tot stand gekomen niet-institutionele wetten een dergelijk karakter hebben. (zie noot 52) Het bieden van meer ruimte voor experimenten past in deze ontwikkeling.

d. Politieke rationaliteit
Flexibiliteit kan door pragmatische redenen ingegeven zijn. Zo valt het niet uit te sluiten dat het experiment soms wordt ingezet als ‘gemakkelijke weg’ om uit een impasse te komen of om op korte termijn succes te boeken. (zie noot 53) Gedacht kan worden aan het creëren van regelvrije ruimte om regeldruk tegen te gaan, zonder dat van die druk duidelijk is gebleken, of aan ‘experimenten’ die zoveel variatie toestaan dat bij voorbaat vaststaat dat een evaluatie geen eenduidige antwoorden kan opleveren. (zie noot 54) Zo kondigt ook het regeerakkoord op veel plaatsen experimenten aan. (zie noot 55) Het gaat daarbij echter om zeer uiteenlopende wensen, variërend van alternatieve regels, regelvrije zones of andere werkwijzen. De wetgever (regering en parlement) lijkt wel eens "de handen vrij te willen houden" en liever niet gebonden te willen worden door regels. Dat leidt tot regels en tegelijkertijd tot zoveel mogelijk afwijkingen die experimenten worden genoemd, maar dat in feite niet zijn.

1.4. Conclusie: flexibiliteit, snelheid en experimenten

Sinds de totstandkoming van de Aanwijzingen is het daarin vastgelegde kader voor experimenteerregelgeving met zijn tijd meegegaan. In de praktijk wordt dit kader echter niet altijd op alle punten toegepast. Zo is een toenemende rek in het begrip ‘experiment’ waarneembaar. Experimenten worden daarbij steeds vaker in het kader van een behoefte aan flexibiliteit genoemd. (zie noot 56) Deze beweging is ook zichtbaar in de wetgevingspraktijk. Met de voorgestelde Aanwijzing 2.6a worden experimenten genoemd als een vorm om "ruimte te bieden voor alternatieve werkwijzen, technieken of instrumenten", waarmee ze expliciet in de sleutel van flexibiliteit worden geplaatst. Deze ontwikkeling betekent een verdere oprekking van het begrip ‘experiment’. Het gaat daarbij immers niet langer alleen om het, in afwijking van de wet, proefondervindelijk vaststellen of een bepaald instrument een bijdrage levert aan het oplossen van een maatschappelijk probleem.

De Afdeling acht het van belang het onderscheid tussen experimenten enerzijds en flexibele normering of snellere procedures anderzijds niet uit het oog te verliezen. Bij experimenten gaat het om ruimte voor de wetgever om in de praktijk in afwijking van de wet te beoordelen of een ontwerp voor een nieuwe norm, flexibel of niet, het beoogde effect sorteert. De functie van een experiment is het testen van een nieuwe regel, niet het vervangen van de beleidsvoorbereiding of het in kaart brengen van de voor- of nadelen van een denkrichting. Experimenten dienen dan ook los te worden gezien van de zoektocht naar flexibiliteit en snelheid in regelgeving. De Afdeling adviseert tegen deze achtergrond in Aanwijzing 2.41 de volgende begripsbepaling op te nemen: "Onder experiment wordt verstaan: proefondervindelijk vaststellen of een maatschappelijk probleem met een alternatieve regeling kan worden beheerst of opgelost".

Daarmee wil de Afdeling de legitimiteit van de behoefte aan flexibiliteit niet ontkennen en buiten haken plaatsen. Indien de bestaande kaders door technologische ontwikkelingen of innovaties niet meer passen en die kaders onvoldoende snel (kunnen) worden aangepast, moet bezinning plaatsvinden op de vraag op welke wijze in de regelgeving zelf of bijvoorbeeld in de procedure van totstandkoming van die regelgeving wegen gevonden kunnen worden om te kunnen inspelen op de eisen die deze tijd aan regelgeving stelt. Daarvoor kan het bijvoorbeeld nodig zijn regels minder te detailleren, zich te bezinnen op het gebruik van kaderwetgeving omdat deze uitnodigt tot gedetailleerde nadere uitwerking, maar ook - meer principieel - de wetgevingsprocedures zelf onder de loep te nemen. (zie noot 57) Dat kan niet (uitsluitend) in het bestek van de Aanwijzingen plaatsvinden, maar vraagt om een grondige doordenking van de voor- en nadelen van flexibilisering en de betekenis daarvan voor uitvoerbare regelgeving.

2. Zinvolle experimenten

2.1. Maatstaf

De Afdeling gaat hieronder in op een aantal belangrijke voorwaarden voor zinvol experimenteren. De essentie daarvan is dat experimenteren methodologisch verantwoord dient te geschieden, niet elke wet zich leent voor experimenten en parlementaire betrokkenheid gewaarborgd dient te zijn.

Hiervoor is opgemerkt dat er een ontwikkeling is naar steeds ruimere bredere experimenteergrondslagen en dat de voorgestelde wijziging van Aanwijzing 2.41 deze ontwikkeling faciliteert. De Afdeling stelt voorop dat, indien het niet mogelijk is om bij voorbaat zo concreet nauwkeurig mogelijk te bepalen van welke onderdelen van de hogere regeling kan worden afgeweken, een dubbele evenredigheidstoets op zijn plaats is. Hoe ruimer de afwijkingsmogelijkheid is, hoe beter deze op zichzelf gemotiveerd dient te worden en hoe zwaarder de procedurele waarborgen dienen te zijn. De voorgestelde brede afwijkingsmogelijkheid zal niet eenduidig zijn in gebruik, maar dekt een spectrum aan mogelijkheden waarvan de mogelijkheid tot afwijking van de gehele hogere regeling de uiterste variant vormt.

De toelichting bij de voorgestelde wijziging van Aanwijzing 2.41 (brede afwijkingsmogelijkheid) stelt dat hiervan gebruik kan worden gemaakt indien het ongewenst is om bij voorbaat te bepalen van welke onderdelen van de hogere regeling moet kunnen worden afgeweken. (zie noot 58)

(On)wenselijkheid is geen goede maatstaf voor een in wezen onbepaalde afwijkingsmogelijkheid. De Afdeling adviseert het criterium "niet mogelijk’ te hanteren, dit in de tekst van Aanwijzing 2.41 op te nemen en in de toelichting de dubbele evenredigheidstoets, zoals hierboven aangeduid, uit te werken.

2.2. Methodologische verantwoording

Het is van belang om goed na te denken over de methodologie van een experiment. De essentie van een experiment is dat er een bepaald beleidsdoel is waarvan men wil weten of dat doel ook wordt bereikt door het toepassen van een - in dit geval - alternatieve regel in afwijking van de wet. Om te kunnen leren van een experiment en daarmee de wet te verbeteren, is het belangrijk dat een experiment goed wordt opgezet en na afloop wordt geëvalueerd. Dat betekent dat men het probleem moet kennen, dat het aannemelijk moet zijn dat de voorgestelde alternatieve regel tot een oplossing leidt, en dat men zich rekenschap dient te geven in welke omstandigheden de alternatieve regel toepassing zal vinden, zodat geen vertekening van de resultaten optreedt.

Evalueren wordt soms geassocieerd met de laatste fase van een experiment. Het is echter van belang om al bij de opzet van een experiment rekening te houden met de evaluatie. Inhoud, omvang, evaluatiecriteria en de beoordeling van de resultaten van een experiment moeten een geheel vormen. Zo wordt voorkomen dat tijdens het experiment bijstellingen moeten plaatsvinden die afbreuk doen aan de geldigheid van de gevonden resultaten, dat een experiment mislukt door een gebrek aan representativiteit of dat een experiment niet kan worden geëvalueerd omdat niet de goede vragen zijn gesteld. Ook moet vooraf onder ogen worden gezien of bij een positieve uitslag omzetting in wetgeving mogelijk is en dit bijvoorbeeld niet bij voorbaat afstuit op een gebrek aan middelen.

Daarbij is van belang op te merken dat de onderstaande eisen begrepen dienen te worden als procedurele waarborgen die minder zwaar tellen naarmate de afwijkingsbevoegdheid minder verstrekkend is. Dit vergt telkens een proportionaliteitsweging. Hieronder wordt uitgegaan van de zwaarste waarborgen.

Wat de inhoud betreft is voor experimenten van belang dat:
• het onderwerp waarop een experiment betrekking heeft, zo concreet en nauwkeurig mogelijk wordt beschreven;
• duidelijke criteria worden gesteld voor de opzet en de evaluatie van een experiment;
• wordt bepaald wanneer het doel van het experiment is bereikt.

Met betrekking tot het onderzoeksproces is het van belang dat:
• zoveel als mogelijk de begeleiding en de beoordeling van het experiment wordt belegd bij een wetenschappelijke of een andere onafhankelijke onderzoeksinstantie.

In haar advies over de Experimentenwet rechtspleging (zie noot 59) heeft de Afdeling daarnaast een aantal eisen genoemd die weliswaar voor experimenten op grond van die wet zouden moeten gelden, maar deels ook algemeen toepasbaar zijn. De voorgestelde Aanwijzing over brede experimenten onderkent dit reeds, door te verlangen dat in die gevallen in de hogere regeling "voldoende procedurele waarborgen, rechten, beginselen of belangen worden opgenomen die in acht worden genomen bij het vaststellen en toepassen van een experimenteerregeling". De toelichting noemt daarvoor twee meer concrete mogelijkheden:
1. "vermelding van de bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken";
2. "kaderstellende voorschriften van een meer procedurele of abstracte aard".

Wat betreft de eerste categorie verwijst de Afdeling vooruit naar hetgeen onder 2.2 wordt opgemerkt. Wat de tweede categorie betreft adviseert de Afdeling de toelichting aan te vullen met methodologische en sociaalwetenschappelijke criteria om op dit punt meer houvast te kunnen bieden, waarbij toetsing door een onafhankelijke commissie vooral bij afwijkingen van gehele of grote delen van de wet in aanmerking komt. Voor een uitwerking van deze methodologische en sociaalwetenschappelijke criteria verwijst de Afdeling naar de bij dit advies gevoegde bijlage.

De Afdeling adviseert om Aanwijzingen 2.41 en 2.42 in lijn met het bovenstaande aan te passen.

2.3. Voorwerpen van experimenten

Bepaalde wetgeving leent zich minder goed voor experimenteren. Een voorbeeld is organieke wetgeving. In deze wetten komen, naast grondrechten, verschillende waarden en beginselen bij elkaar, alsmede grondrechten die uit de idee van de rechtsstaat voortvloeien. (zie noot 60) Zo kan het bij wijze van experiment aanwijzen of wijzigen van een provincie- of gemeentegrens afstuiten op artikel 123 Grondwet.

Met betrekking tot bepalingen die grondrechten van burgers beschermen is eveneens grote terughoudendheid geboden. Hetzelfde geldt voor bepalingen die betrekking hebben op de veiligheid of gezondheid van burgers, of op algemene rechtsbeginselen, zoals de goede procesorde of de toegang tot de rechter. In die gevallen kan er aanleiding zijn om de deelname aan het experiment te beperken tot vrijwilligers. Indien de normatieve kracht van een wet groot is, zal de noodzaak tot het houden van een experiment meer overtuigingskracht vragen en zullen doel, aard en omvang van een experiment beperkter zijn. Om het anders te zeggen: bij "klassieke wetgeving" horen "klassieke", beperkt opgezette experimenten. Evenmin kan worden afgeweken van grondwettelijke, internationaalrechtelijke en Unierechtelijke voorschriften.

De Afdeling adviseert om de toelichting bij Aanwijzing 2.41 met het bovenstaande aan te vullen.

2.4. Parlementaire betrokkenheid

Uitgangspunt in de Aanwijzingen is dat terughoudend wordt omgesprongen met parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving: in de wet wordt geen formele parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving geregeld, tenzij daarvoor bijzondere redenen bestaan. (zie noot 61)

Deze terughoudendheid ligt voor de hand. Eén van de gedachten achter de verdeling van een regeling over de wet en algemeen verbindende voorschriften van lager niveau is dat de volksvertegenwoordiging onmogelijk betrokken kan zijn bij het vaststellen van alle algemeen verbindende voorschriften, omdat dit teveel werk zou zijn. (zie noot 62) Voor deze terughoudendheid is echter geen reden indien het gaat om experimenteerregelgeving die van de wet afwijkende regels bevat waarvan de materiële inhoud tot regeling bij formele wet noopt. Dat alleen al rechtvaardigt het belang van vroegtijdige en intensieve betrokkenheid van de Staten-Generaal bij experimenteerregelgeving. Omdat het voor de beantwoording van de vraag naar de werking van een alternatieve wettelijke regel noodzakelijk is om tijdelijk van de wet af te wijken, dient het parlement, als medewetgever en controleur van de regering, over die beslissing medezeggenschap te hebben. De voor de hand liggende manier om dit te doen is om bij experimenteerregelingen in gecontroleerde delegatie te voorzien. (zie noot 63)

Overigens wijst de Afdeling erop dat parlementaire betrokkenheid van de Staten-Generaal bij experimenteerregelgeving tot voor kort nooit een voorwerp van discussie is geweest. Zo merkte de toelichting op Aanwijzing 10a (oud), in navolging van het rapport ‘het proberen waard’ (2000), op dat indien een experimentele regeling van de wet afwijkende regels kan bevatten, parlementaire betrokkenheid in de rede ligt en daarvoor bij voorkeur de figuur van de gecontroleerde delegatie gebruikt wordt. (zie noot 64) Dit was ook de lijn van het eerdere rapport ‘anticiperen en experimenteren’ (1997) van de ICHW-werkgroep.

In het compromis tussen regering en parlement naar aanleiding van motie-Jurgens is het experiment als uitzondering op de regel dat bij lagere regeling niet van een hogere kan worden afgeweken mede gerechtvaardigd door te wijzen op de aard en de bijzondere waarborgen waarmee experimenten zijn omgeven. Formele parlementaire betrokkenheid valt onder die bijzondere waarborgen. In het wetgevingsbeleid is dan ook van meet af aan het belang van parlementaire betrokkenheid bij experimenteerregelgeving benadrukt. Vrijwel alle wettelijke experimenteergrondslagen voorzien dan ook in een of andere mate van parlementaire betrokkenheid. Pas met de tiende wijziging van de Aanwijzingen is het vereiste zonder nadere toelichting vervallen.

De Afdeling adviseert, gelet op het bovenstaande, om in Aanwijzing 2.41 te voorzien in parlementaire betrokkenheid bij experimenteerregelgeving en daar ook naar te verwijzen in de toelichting bij Aanwijzing 2.35 of Aanwijzing 2.36.

3. Toekomstbestendige regelgeving (Aanwijzing 2.6a)

Een goede wet balanceert tussen zekerheid en flexibiliteit. Daarvoor is nodig dat essentiële beleidsmatige keuzes op weloverwogen wijze worden gemaakt, (zie noot 65) dat er aandacht is voor de mate van normstelling, en dat er gezocht wordt naar een balans tussen concrete normen en open normen. (zie noot 66) In dat kader kan het wenselijk zijn dat de wet een bepaalde mate van ruimte bezit om voortijdige veroudering tegen te gaan, en ruimte schept voor burgers en uitvoerende instanties. Dit kan door aanknopingspunten te bieden voor de toepassing van nieuwe technieken of werkwijzen.

Volgens de voorgestelde Aanwijzing 2.6a komen daarvoor de volgende vormen in aanmerking:
a. het formuleren van wettelijke eisen in de vorm van doelvoorschriften;
b. het opnemen van de mogelijkheid om een vrijstelling, ontheffing, vergunning of erkenning te verlenen (zie Aanwijzing 5.17);
c. het opnemen van een uitdaagrecht- of right to challenge-bepaling (zie bijvoorbeeld artikel 4.7 van de Omgevingswet);
d. het opnemen van een mogelijkheid om een experimenteerregeling vast te stellen waarin tijdelijk wordt afgeweken van hogere regelgeving (zie Aanwijzing 2.41).

3.1. Onvoldoende samenhang

Deze opsomming, die een bepaalde mate van samenhang suggereert, staat in de sleutel van de behoefte aan toekomstbestendigheid door het bieden van ruimte. Die samenhang is er echter maar zeer ten dele. De onderdelen a, b en c zien op een andere vorm van ruimte dan onderdeel d. De eerste drie onderdelen hebben betrekking op de mate waarin de wettelijke norm in het algemeen ruimte laat voor nadere invulling (a en c) of voor een bijzonder regime (b). Onderdeel d ziet echter op de mogelijkheid om, door tijdelijk van de wet af te wijken, de werking van een alternatieve norm te testen.

De eerste drie onderdelen hebben betrekking op het scheppen van ruimte binnen bestaande regelgeving, waar onderdeel d ziet op ruimte buiten bestaande regelgeving om. Zoals hiervoor is betoogd, leent een experiment zich er wel voor om de werking van een alternatieve regel te testen, maar níet om algemene ruimte te geven aan maatschappelijke ontwikkelingen of de mogelijkheid om partijen op aanvraag in staat te stellen op grond van eigen activiteiten en naar eigen inzicht aan een bepaalde norm te voldoen.

Voorts heeft onderdeel a betrekking op de formulering van algemeen verbindende voorschriften, maar onderdeel b op de bestuursbevoegdheid om op aanvraag een of meer normadressaten van de werking van een regeling uit te zonderen of bij beschikking zo nodig voorschriften te stellen.

Het lijkt niet de bedoeling te zijn om de instrumenten b en d of c en d met elkaar te combineren, maar uitgesloten is dat niet. Omdat de vrijstelling of ontheffing beleidsinstrumenten zijn, zijn zij echter niet geschikt om te experimenteren met regelgeving. Daarvoor dient de experimenteerbepaling te worden gebruikt. Het is van belang dit onderscheid in het oog te houden, ook omdat tegen een vrijstelling of ontheffing bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat, maar niet tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift.

Verder wijst de Afdeling er op dat Aanwijzing 2.6a geen indicatie geeft voor het gebruik van de genoemde instrumenten. Dat geldt niet alleen voor onderdeel c, waaraan geen afzonderlijke aanwijzing is gewijd, maar evenzeer voor Aanwijzing 5.17 die betrekking heeft op de vrijstelling, ontheffing, vergunning of erkenning. Daardoor geeft de aanwijzing, ook in combinatie met de andere aanwijzingen, onvoldoende houvast.

3.2. Uitdaagrecht

a. Uitdaagrecht als instrument tot participatie
De betekenis van het uitdaagrecht of right to challenge in het rijtje van Aanwijzing 2.6a is onduidelijk en leidt tot begripsverwarring. Dit komt door de meerduidigheid van het begrip ‘right to challenge’. Dit begrip wordt veelal geassocieerd met een vorm van inspraak of participatie en met het recht op overname, waarbij een groep burgers in staat wordt gesteld taken van bestuursorganen over te nemen. (zie noot 67)

De Afdeling gaat in het kader van dit advies niet uitgebreid in op deze vorm van uitdaging van het bestuur. Wel merkt de Afdeling op dat de uitwerking deze vorm van het right to challenge in de praktijk op een aantal fundamentele juridische en praktische vragen en problemen stuit. (zie noot 68)

In het verband van aanwijzing 2.6a lijkt het niet te gaan om het right to challenge in de bovengenoemde vorm. Daarin lijkt het meer te gaan om het uitdaagrecht als vorm van regulering. De voorgestelde aanwijzing, waarin dit onderscheid niet wordt gemaakt, leidt tot verwarring.

b. Uitdaagrecht als vorm van regulering
Het voorbeeld van de Omgevingswet, waaraan de toelichting bij de aanwijzing refereert, betreft de mogelijkheid om - al dan niet na toestemming van het bevoegd gezag - een maatregel toe te passen met als doel een ten minste met de wettelijke norm gelijkwaardig resultaat te bereiken. (zie noot 69) Een soortgelijke figuur is te vinden in artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012. De wettelijke norm fungeert dan als minimumeis of als terugvaloptie. In die zin lijkt het uitdaagrecht of right to challenge op de vorm onder b van Aanwijzing 2.6a: de wettelijke norm blijft in stand, maar vrijstellingen of ontheffingen zijn onder voorwaarden mogelijk. Het right to challenge is in die zin geen zelfstandig instrument, maar een aanvulling van de figuur van de ontheffing of de vrijstelling. (zie noot 70) Het is daarom de vraag of een aparte vermelding aangewezen is.

Met het uitdaagrecht als vorm van regulering is voorts nog betrekkelijk weinig ervaring opgedaan. Bovendien zijn de ervaringen niet onverkort positief. Ter illustratie van de problemen met het uitdaagrecht als vorm van regulering wijst de Afdeling op de ervaringen met de gelijkwaardigheidsoptie in het Bouwbesluit 2012. Die optie wordt in de praktijk nauwelijks toegepast, omdat aan de beoordeling of een alternatieve werkwijze gelijkwaardig is veel haken en ogen zijn verbonden. Om deze knelpunten te beperken zijn in 2015 de Adviescommissie Toepassing en Gelijkwaardigheid Bouwvoorschriften (ATGB) en het Bureau Controle en Registratie Gelijkwaardigheid (BCRG) ingesteld. Uit recent onderzoek blijkt dat gebruikers "waarschijnlijk nog steeds en wellicht na invoering van de Omgevingswet en de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen nog in meerdere mate behoefte hebben aan meer uniformiteit en overzicht en duidelijkheid". (zie noot 71)

De Afdeling concludeert op grond van al van het voorgaande dat het uitdaagrecht als vorm van regulering nog onvoldoende rijp is om op te nemen in deze Aanwijzingen.

3.3. Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de vier categorieën van instrumenten in Aanwijzing 2.6a niet zonder meer vergelijkbaar zijn, omdat zij enerzijds betrekking hebben op regelgevende, en anderzijds op bestuursbevoegdheden; omdat het voorstel niet duidelijk maakt welk instrument het meest geschikt is om in een bepaalde situatie te worden toegepast, omdat de betekenis van het uitdaagrecht of right to challenge verwarrend en in het rijtje van Aanwijzing 2.6a onduidelijk is en omdat het experiment niet in het rijtje past. Bij een experiment wordt door middel van nadere regelgeving afgeweken van de wet, in de andere drie gevallen niet.

De Afdeling adviseert daarom te verduidelijken hoe de verschillende vormen van ruimte bieden zich tot elkaar verhouden, bijvoorbeeld door bij elk van de vormen ten minste één indicatie voor het gebruik op te nemen, het experiment niet in Aanwijzing 2.6a te betrekken, te verduidelijken dat de figuur van de vrijstelling, ontheffing, vergunning of erkenning niet worden toegepast in combinatie met een experiment, en de introductie van het uitdaagrecht in dit kader te heroverwegen.

4. Overige opmerkingen

4.1. Bijzondere vormen van bekendmaking

De voorgestelde Aanwijzing 5.75 voorziet in een specifieke aanwijzing over bijzondere vormen van bekendmaking. Deze aanwijzing is van toepassing "indien een regeling voorziet in de mogelijkheid om bekendmaking van daarop gebaseerde regelingen of besluiten in bijzondere gevallen te laten plaatsvinden op een andere wijze dan gebruikelijk". (zie noot 72) Volgens de toelichting kan men daarbij bijvoorbeeld denken aan "bekendmaking via de media in plaats van door plaatsing in de Staatscourant of het Staatsblad". De toelichting noemt als voorbeelden artikel 5.2, tweede lid, van de Wet dieren (zie noot 73) en artikel 9 van de Bekendmakingswet.

De Afdeling onderkent dat er situaties kunnen zijn waarin de bekendmaking van regelingen of besluiten in bijzondere omstandigheden, veelal met het oog op de noodzakelijke snelheid van de bekendmaking, plaats kan vinden op een andere wijze dan gebruikelijk. (zie noot 74) Alleen een wet in formele zin kan voorzien in bijzondere vormen van bekendmaking, nu afwijking van de Bekendmakingswet of de Algemene wet bestuursrecht daarvoor noodzakelijk is. (zie noot 75) De Afdeling merkt daarbij op dat artikel 9 van de Bekendmakingswet geen voorbeeld biedt van een bijzondere vorm van bekendmaking, nu dit artikel niet daarin voorziet, maar in de mogelijkheid van vervangende uitgave van het Staatsblad of de Staatscourant indien de elektronische uitgifte daarvan geheel of gedeeltelijk onmogelijk is.

De Afdeling adviseert om in de voorgestelde Aanwijzing 5.75 "Indien een regeling voorziet" te vervangen door "Indien een wet voorziet", en de verwijzing naar artikel 9 van de Bekendmakingswet uit de toelichting te schrappen. (zie noot 76)

4.2. De maximale bestuurlijke boetehoogte

In bestuursrechtelijke wetgeving wordt voor de maximale hoogte van de bestuurlijke boete in beginsel aangesloten bij de geldboetecategorieën van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. (zie noot 77) Aan de toelichting bij de aanwijzing 5.43 wordt een passage toegevoegd. Deze passage komt er op neer dat indien in het bestuursrecht hogere maxima worden gesteld dan in het strafrecht, daarvoor een verzwaarde motiveringsplicht geldt. Daarbij wordt verwezen naar het nader rapport bestuurlijke boetestelsels. (zie noot 78)

Deze toevoeging acht de Afdeling te onbepaald om aanknopingspunten te vinden voor situaties waarin uitzonderingen op deze regel toelaatbaar zijn. In bedoeld nader rapport wordt gesteld dat bij de keuze voor de wettelijke maximumhoogte van een bestuurlijke boete wordt aangesloten bij de boetecategorieën in het strafrecht). Daarbij wordt toegezegd dat deze keuze in de Algemene wet bestuursrecht zal worden verankerd. (zie noot 79) Als (enige) voorbeelden van gerechtvaardigde uitzonderingen op deze regel noemt het nader rapport (in voetnoot 82) de situatie waarin sprake is van het ontnemen van genoten voordeel, of situaties waarin de maximale hoogte wordt voorgeschreven door het Europese recht, zoals bijvoorbeeld bij de omzetgerelateerde boetes in het mededingingsrecht. (zie noot 80) Die uitzonderingen worden echter al bestreken door het derde lid van Aanwijzing 5.43.

De Afdeling adviseert de voorgestelde passsage met inachtneming van het voorgaande te verduidelijken.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij de elfde wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving en adviseert daarmee rekening te houden voordat de wijziging wordt vastgesteld.

De vice-president van de Raad van State


Bijlage: Handreiking voor de opzet en evaluatie van een experiment

Wat betreft de inhoud is het belangrijk dat men:
• de beleidstheorie expliciteert: waarom denkt men dat dit zou kunnen werken? Dat omvat ten eerste een diagnose van het probleem en de uitgangssituatie. Wat is de probleemdefinitie? En waarom en voor wie is dat een probleem? Ten tweede moeten de onderliggende assumpties geëxpliciteerd worden: waarom zou deze interventie een oplossing kunnen bieden? Wat zijn de veronderstelde mechanismen die ervoor zorgen dat de interventie tot de gewenste uitkomst leidt? Ten derde, in welke context zal het mechanisme op kunnen treden? Dit kan bijvoorbeeld betrekking hebben op kenmerken van de organisatie, maar ook van individuen die de interventie uit moeten voeren en degenen die erdoor geraakt zullen worden.
• die beleidstheorie in een vroeg stadium confronteert met hetgeen uit de wetenschappelijke literatuur bekend is over gevolgen van de prikkels voor het gedrag van burgers en instellingen.
• oog heeft voor verschillen tussen groepen burgers; de ene rechtszoekende is de andere niet, bijvoorbeeld door verschillen in kennis en vaardigheden; sociale omgeving en netwerken; financiële mogelijkheden en beperkingen; houdingen en motivaties;
• de aard van de interventie eenduidig specificeert;
• zorgt voor een controlegroep die de interventie niet krijgt; en die zoveel mogelijk gescheiden is van de experimentele groep en daarmee niet op de hoogte is van de interventie;
• een voor- en nameting verricht;
• gedurende de periode een procesevaluatie verricht om (a) te monitoren of de interventie zo wordt uitgevoerd als beoogd werd, of dat er aanpassingen werden aangebracht; (b) een beschrijving te geven van de omstandigheden waaronder de interventie plaatsvond;
• zorgt voor een aantal waarnemingen dat toereikend is om effecten met een bepaalde mate van zekerheid vast te stellen (voldoende statistische power);
• de interventie tijdens de looptijd niet verstoort door andere initiatieven (een ander maar verwant experiment opstarten, voorlichtings- of media-activiteiten die verstorend kunnen werken);
• ervoor zorgt dat de looptijd van het experiment voldoende lang is; dat wil zeggen (a) in lijn is met de periode die naar verwachting nodig is om een effect te bereiken, en (b) toereikend is om voldoende waarnemingen te verrichten en (c) de bestendigheid van de effecten vast te stellen (is het effect duurzaam?);
• oog heeft voor onbedoelde effecten (bijv. een snelle gevalsbehandeling kan in de uitvoering kan prettig zijn, maar er ook in resulteren dat burgers zich niet voldoende gehoord voelen).

Ten aanzien van het onderzoeksproces is van belang dat men:
• de ontwikkeling van experimenten niet overlaat aan het beleidsveld, maar dit in intensieve samenwerking met wetenschappelijk deskundigen (zoals universiteiten, en onafhankelijke onderzoeksbureaus) laat verlopen;
• de begeleiding en beoordeling van experimenteervoorstellen op afstand plaatst van beleidsmatig belanghebbenden (zoals departementen, wethouders). Dit kan het beste worden belegd bij een instantie die hier ervaring mee heeft en zicht heeft op de benodigde expertise;
• ervoor zorgt dat de finale beoordeling van het experiment onafhankelijk van beleidsmatige of politieke voorkeuren geschiedt. Dat houdt o.a. in dat het onwenselijk is dat waarnemers van gemeenten en, departementen e.d. aanwezig zijn in beslissende vergaderingen over de evaluatie, en dat die zich ook niet op andere wijze mogen mengen in de besluitvorming over de uitkomsten van het experiment;
• indien experimenten bij bijv. meerdere instellingen plaatsvinden, deze uniforme protocollen laat hanteren voor de dataverzameling en rapportage, waardoor data-uitwisseling en kennisopbouw bevorderd wordt;
• gebruik maakt van gegevens die buiten het experiment om beschikbaar zijn (bijv. afkomstig uit registraties) bij het opzetten van het experiment en het volgen van de resultaten.


Nader rapport (reactie op het advies) van 22 februari 2022

2. Zinvolle experimenten

Het advies van de Afdeling gaat uitgebreid in op het deel van het voorstel dat betrekking heeft op experimentenwetgeving. De Afdeling doet een aantal aanbevelingen die de wetgever in acht zou moeten nemen wanneer deze overweegt bepalingen in het leven te roepen die de ruimte geven om ten behoeve van een experiment af te wijken van hogere regelgeving. Deze aanbevelingen hebben zowel betrekking op de gevallen waarin experimentenregelgeving op zijn plaats zou zijn, als op de vorm en inhoud van dergelijke bepalingen en de wijze waarop dergelijke experimenten zouden moeten worden uitgevoerd.

In het advies worden enkele vragen van principiële aard opgeroepen die aanleiding gaven tot een nadere bezinning op de vraag hoe we in wetgeving met meer flexibiliteit en snelheid kunnen reageren op nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen of beleidsmatige inzichten. Bij brief van 25 juni 2021 heeft de Minister voor Rechtsbescherming een aantal acties aangekondigd om te komen tot verbetering van de kwaliteit van beleid en wetgeving. (zie noot 81) Eén van de actielijnen is gericht op het sneller inspelen op ervaringen uit de praktijk. In dit kader zal een fundamenteler bezinning plaatsvinden op de wijze waarop de flexibiliteit vergroot kan worden om in regelgeving te reageren op gewijzigde inzichten en op problemen uit de praktijk. Nadere bespreking van het advies op deze punten kan derhalve op dit moment achterwege blijven.

3. Toekomstbestendige regelgeving (Aanwijzing 2.6a)

De in reactie op de onderdelen 1 en 2 van het advies aangekondigde nadere bezinning op het onderwerp flexibiliteit en snelheid in regelgeving heeft ook relevantie voor het onderwerp van de voorgestelde aanwijzing 2.6a en de daarmee samenhangende wijzigingen. Om deze reden is vooralsnog afgezien van het opnemen van deze wijzigingsvoorstellen in het definitieve besluit. Ook de nadere bespreking van het advies op dit punt kan derhalve op dit moment achterwege blijven.

4. Overige opmerkingen

De voorgestelde aanwijzing heeft een ruimere strekking dan de Afdeling veronderstelt en is niet alleen gericht op situaties waarin de uitgifte van de bekendmaking langs niet-elektronische weg plaatsvindt, maar ook op situaties waarin de uitgifte op een andere (web)locatie of in een andere vorm dan gebruikelijk plaatsvindt. Bij een dergelijke vorm van uitgifte zijn de aldus openbaar gemaakte bekendmakingen niet te vinden in de vorm of op de locatie waar deze normaliter te vinden zijn, en is het behoud van de relevante informatie (inhoud, wijze en tijdstip van bekendmaking) niet of minder goed gegarandeerd.

De strekking van deze aanwijzing is om in zo’n geval zo spoedig mogelijk ook publicatie op de reguliere wijze te laten plaatsvinden (dat wil zeggen: langs elektronische weg op het gebruikelijke webadres). Niet alleen leidt dat tot het informeren van belanghebbenden die de bijzondere uitgave mogelijk gemist hebben, het zorgt er ook voor dat de verzameling authentieke officiële bekendmakingen zoals die op dat adres worden aangeboden ter uitvoering van de wettelijke voorschriften compleet blijft. (zie noot 82)

Dergelijke bijzondere vormen van bekendmaking hoeven niet per definitie al op het niveau van de wet voorzien te zijn, denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin het gebruikelijke webadres en de mogelijkheid tot plaatsing op een ander adres in een ministeriële regeling is vastgelegd. Daarom is de voorgestelde vervanging van "regeling" door "wet" niet overgenomen.

Ter verduidelijking is in de aanwijzing de zinsnede (bekendmaking) "op een andere dan de gebruikelijke wijze" vervangen door "in een andere dan de gebruikelijke vorm of op andere wijze of locatie" Verder is de verwijzing naar artikel 9 (thans: artikel 17, eerste lid) van de Bekendmakingswet vervangen door een verwijzing naar artikel 3 van de Bekendmakings¬regeling omdat dat voorbeeld bij nader inzien duidelijker maakt wat de strekking van deze aanwijzing is.

4.2. De maximale bestuurlijke boetehoogte

De toegevoegde inleidende alinea voor de toelichting bij aanwijzing 5.43 heeft niet de strekking om andere gronden voor afwijking van de boetecategorieën uit het strafrecht te introduceren dan die welke al beschreven zijn in het nader rapport bestuurlijke boetestelsels. De intentie van deze alinea is slechts om onder de aandacht te brengen dat krachtens dit nader rapport in zo’n geval een verzwaarde motiveringsplicht geldt. Ter verduidelijking is in de tekst van de inleidende alinea toegevoegd welke gerechtvaardigde uitzonderingen het nader rapport noemt.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele verduidelijkingen aan te brengen in aanwijzing 4.17 (artikel I, onderdeel U) en aanwijzing 7.13 (artikel I, onderdeel GGG). Aanwijzing 7.5b is aangepast in verband met de instelling van het Adviescollege ICT-toetsing (artikel I, onderdeel DDD). Voorts zijn enkele technische en redactionele wijzigingen van ondergeschikt belang verwerkt in het voorstel.

Ik verzoek u goed te vinden dat de procedure voor vaststelling van de elfde wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving wordt voortgezet.

De Minister voor Rechtsbescherming


Voetnoten

(1) Toelichting, algemeen deel.
(2) Kamerstukken II 2017/18, 34700, nr. 34.
(3) Toelichting, artikelsgewijs, artikel I.
(4) Kamerstukken II 2017/18, 32637 nr. 314, p. 1.
(5) Kamerstukken II 2017/18, 34775-VI, nr. 114.
(6) Kamerstukken II 2017/18, 34775-VI, nr. 114, p. 4.
(7) In de (kamerbreed aangenomen) motie-Jurgens c.s. van 14 maart 2006 werd de Minister van Justitie door de Eerste Kamer verzocht "te bevorderen dat op korte termijn in de Aanwijzingen een duidelijke formulering wordt opgenomen dat een delegatie van wetgevende bevoegdheid bij wet aan een lagere regelgever, welke die lagere regelgever machtigt om af te wijken van de wet in formele zin, niet is toegelaten."
(8) Eindrapport van de Commissie wetgevingsvraagstukken, Orde in de regelgeving, Den Haag 1985, p. 42. Deze opvatting is neergelegd in Aanwijzing 2.23.
(9) Aanwijzing 10, tweede lid (oud).
(10) Kamerstukken II 1986/87, 20038, nr. 2, p. 4.
(11) Kamerstukken II 1995/96, 24653, nr. 16, p. 95.
(12) Kamerstukken II 1996/97, 25000-XV, nr. 52, p. 1-2.
(13) Kamerstukken II 1996/97, 25000-XV, nr. 52, p. 4.
(14) Zie Kamerstukken II 1996/97, 25000-XV, nr. 71; Kamerstukken II 1999/2000, 26 800-XV, nr. 15; Advies van de Raad van State van 31 maart 1998 over het voorstel van wet tot Experimenteren en anticiperen. (W12.97.0796/III), Bijvoegsel Stcrt. 13 april 1999, nr. 70 en II 1999/2000, 26800 XV, nr. 15, en Kamerstukken II 1998/99, 26200-VI, nr. 61, p. 3.
(15) Advies van de Raad van State van 23 mei 2000 over het Eindrapport van de interdepartementale werkgroep experimenteerbepalingen ’Het proberen waard’ (W03.00.0056/II), Bijvoegsel Stcrt. 10 oktober 2000, nr. 196.
(16) Sinds de tiende wijziging Aanwijzingen 2.41 en 2.42.
(17) Kamerstukken I 2005/06, 21109, A, p. 2.
(18) Kamerstukken I 2006/07, 26200-VI, nr. 65 en 21109, B, p. 10.
(19) Stcrt. 2008, 183.
(20) Vertrouwen in de toekomst, regeerakkoord 2017 - 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 34700, nr. 34.
(21) Ibid., p. 5, 7, 17, 25, 27, 41, 45.
(22) Kamerstukken II 2017/18, 34775-VI, nr. 114, p. 1.
(23) Ibid., p. 3-4.
(24) Stb. 2015, 443.
(25) Zie het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 19 juli 2018 over het wetsvoorstel tot wijziging van de Crisis- en herstelwet in verband met het versnellen van woningbouw en faciliteren van duurzame ontwikkeling, zoals het verduurzamen van het energiegebruik (W04.18.0095/I), Kamerstukken II 2017/18, 35013, nr. 4. Een ander voorbeeld is het proefdraaien met digitale systemen in de rechtspraak. Het gaat daarbij in feite om gefaseerde invoering omdat de regeling zelf al vaststaat.
(26) Zie bijvoorbeeld artikel 80b Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen.
(27) Zie bijvoorbeeld artikel 176k van de Wet op het primair onderwijs, artikel 1i van de Gaswet en artikel 7a van de Elektriciteitswet. Het verst gaat de Crisis-en herstelwet. De experimenteerbepaling in deze wet biedt de mogelijkheid om ten behoeve van een nauwelijks af te bakenen doel ((innovatie en duurzaamheid) van zestien wetten af te wijken, en heeft bovendien nog als bijzonderheid dat het toepassingsbereik van in de amvb geregelde experimenten bij ministeriële regeling kan worden uitgebreid. Zie Artikel 2.4 van de Crisis- en herstelwet.
(28) Zie bijvoorbeeld artikel 23.3 van de Omgevingswet, artikel 7a van de Elektriciteitswet, artikel 1i van de Gaswet en de Experimentenwet onderwijs.
(29) Zie bijvoorbeeld het wetsvoorstel Tijdelijke Experimentenwet Rechtspleging (Kamerstukken II 2018/19, 35263, nr. 2).
(30) Zie bijvoorbeeld artikel 2.4 van de Crisis- en herstelwet en artikel 8.23a van de Wet luchtvaart.
(31) Zie bijvoorbeeld de Experimentenwet onderwijs, artikel 3.12 van de Telecommunicatiewet, artikel 37 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, artikel 149aa van de Wegenverkeerswet 1994, artikel 58 Wet marktordening gezondheidszorg.
(32) Gevallen waar deze figuur ontbreekt zijn bijvoorbeeld de wetgeving inzake het Programma Kwaliteit en Innovatie rechtspraak (KEI), de Jeugdwet, de Experimentenwet Onderwijs en de Mediawet 2008.
(33) Zie bijvoorbeeld de wetgeving inzake KEI, de Experimentenwet onderwijs, artikel 2.21a van de Mediawet 2008, artikel 130 van de Werkloosheidswet, artikel 3:65 van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten, artikel 37 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden en artikel 149aa van de Wegenverkeerswet 1994.
(34) Zie bijvoorbeeld het wetsvoorstel Experimentenwet rechtspleging, artikel 149aa van de Wegenverkeerswet 1994, en artikel 67a van de Invorderingswet 1990 in samenhang met artikel XVIII van de Overige Fiscale Maatregelen 2016.
(35) Eindrapport van de Commissie wetgevingsvraagstukken, Orde in de regelgeving, Den Haag 1985, p. 42.
(36) Dit heeft zijn weerslag gevonden in Aanwijzing 2.19 [Primaat van de wetgever] en is nader uitgewerkt in par. 2.4 van de Aanwijzingen [Delegatie en mandaat van regelgevende bevoegdheid].
(37) Ibid., p. 43.
(38) Ibid., p. 43. Dit is neergeslagen in het eerste lid van Aanwijzing 2.24 [Toelaatbaarheid delegatie aan minister]: "voorschriften die dikwijls wijziging behoeven".
(39) Ibid., p. 43-44.
(40) Zie over deze ontwikkelingen onder andere: Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), Publieke zaken in de marktsamenleving (Amsterdam: Amsterdam University Press 2012), waarin de WRR de ingrijpende veranderingen tussen overheid, markt en samenleving die zich in de voorgaande decennia voltrokken analyseert.
(41) Zie bijvoorbeeld de Startwerkgroep beleidsinstrumenten in directe zin (Commissie-Geelhoed), De interveniërende staat: aanzet voor een instrumentenleer (Den Haag: Staatsuitgeverij 1983), en de operatie Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (zie o.a. Kamerstukken II 1994/95, 23036, nr. 1).
(42) Zo is men bij het ministerie van SZW al in de vroege jaren 1990 gaan experimenteren met sociale zekerheidsregelgeving. Illustratief voor deze ontwikkeling is artikel 144 van de toenmalige (Algemene bijstandswet (Stb. 1995, 199). De Experimentenwet Onderwijs dateert uit 1970 (Stb. 1970, 370). Het "overzicht van lopende experimenten en pilots" van het ministerie van OCW telt wat betreft de periode 2015 tot en met 2022 meer dan 30 rubrieken.
(43) De titel van het Besluit experimenten flexibel hoger onderwijs (2016, 145) is op dit punt veelzeggend.
(44) Eindrapport van de Commissie wetgevingsvraagstukken, Orde in de regelgeving, Den Haag 1985, p. 43-44.
(45) Veldheer en Bijl (Sociaal en Cultureel Planbureau), SCP-rapport Actuele maatschappelijke ontwikkelingen 2010 Een bijdrage aan het waarderen en selecteren van informatie ten behoeve van toekomstige archieven (Den Haag: SCP 2011), p. 27.
(46) Ibid., p. 29-30.
(47) Ibid., p. 29-30.
(48) Dit komt ook tot uitdrukking in de Aanwijzingen en in de voorgestelde wijziging van Aanwijzing 2.10.
(49) Zie ook Raad van State, Jaarverslag 2018, p. 21.
(50) Ibid., p. 48.
(51) Advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State van 31 augustus 2018 over de effecten van de digitalisering voor de rechtsstatelijke verhoudingen, (W04.18.0230/I), Kamerstukken II 2017/18, 26643, nr. 557, p. 24 en 29.
(52) Ernst Hirsch Ballin, De rol van de wetgever: vijftig jaar verder, in: preadviezen Nederlandse Vereniging voor Wetgeving Preadviezen Jaarvergadering 2019, "De Wetsfiguur".
(53) Zie daarover Sociaal Economische Raad Vlaanderen, experimentwetgeving en regelluwe zones, Brussel, 31 oktober 2016.
(54) Zie bijv. Staatsblad 2019, 2 (Besluit experiment geregionaliseerde beroepsopleidingen en kwalificaties mbo).
(55) Vertrouwen in de toekomst, regeerakkoord 2017 - 2021, bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 34700, nr. 34.
(56) Zie o.a. Kamerstukken II 2017/18, 34775-VI, nr. 114.
(57) Voorbeelden van instrumenten om in de wet ruimte te scheppen zijn bijvoorbeeld de open normen, zoals zorgplichten en doelvoorschriften. Deze normen hebben een zekere rekbaarheid en hebben als voordeel dat geen nadere regelgeving nodig is. Om nog gerichter mee te kunnen bewegen met nieuwe ontwikkelingen kan verder worden gedacht aan adaptieve vormen van normstelling. Door voor te schrijven dat voor het naleven van bepaalde normen de beste beschikbare technieken worden gehanteerd, blijft de wetgeving automatisch bij de tijd, en zal er in de regel ook geen discussie ontstaan bestaan over de inherente rechtvaardigheid van de norm.
(58) Toelichting bij het voorgestelde tweede lid van Aanwijzing 2.41.
(59) Advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State van 27 februari 2019 over het voorstel van wet inzake regels betreffende experimenten in de rechtspleging (Experimentenwet rechtspleging), (nr. W16.18.0315/II); Kamerstukken II 2018/19, 35263, nr. 4.
(60) Zie Nehmelman & Landman, Experimenteren met organieke wetgeving in de democratische rechtsstaat, juni 2018.
(61) Zie ook Aanwijzing 2.35 en ‘het proberen waard’ (2000), p. 24.
(62) Zie ook het Eindrapport van de Commissie wetgevingsvraagstukken, Orde in de regelgeving, Den Haag 1985, p. 42.
(63) Mede gelet op Aanwijzing 2.36, eerste lid.
(64) Stcrt. 2004, 213 en ‘het proberen waard’ (2000), p. 24.
(65) Zie ook Aanwijzing 2.3.
(66) Zie ook Raad van State, Jaarverslag 2018, p. 54.
(67) Zie daarover: Right to Challenge, Universiteit Leiden, maart 2019. Het kabinet heeft inmiddels een wijziging van de Gemeentewet aangekondigd, op grond waarvan de gemeenteraad regels kan stellen over de wijze waarop inwoners en lokale verenigingen een alternatief voorstel kunnen indienen voor de uitvoering van collectieve voorzieningen in hun directe omgeving (Kamerstukken II, 2019/20, 35 300-VII nr. 6). Een voorbeeld daarvan is artikel 2.6.7 van de Wet maatschappelijke ondersteuning.
(68) Right to Challenge, Universiteit Leiden, maart 2019. Zie ook G. Boogaard, E.M.M.A. Driessen & W. den Ouden, Een algemene regeling voor het Right to Challenge. Over interfaces in het publiekrecht, NJB 2019/2352, afl. 38, p. 2860-2868.
(69) Artikel 4.7 en artikel 7.4, tweede lid, van de Omgevingswet.
(70) Zie https://www.kcwj.nl/sites/default/files/handreiking_right_to_challenge_24_oktober_2016.pdf.
(71) Gelijkwaardigheid nu en in de toekomst, Den Haag, Senze, 23 november 2018, p. 19.
(72) De voorgestelde Aanwijzing 5.75.
(73) Dit artikel regelt de alternatieve wijze van bekendmaking van onverwijld noodzakelijke voorzieningen op grond van die wet.
(74) Naast artikel 5.2, tweede lid, van de Wet dieren, ziet men zulke constructies ook in artikel 31 en 99a van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, artikel 2, negende lid, Wet College voor toetsen en examens, en artikel 20, vijfde lid, Wet publieke gezondheid.
(75) Zie de artikelen 3 en 4 van de Bekendmakingswet, en artikel 3:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
(76) Er is momenteel een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer aanhangig dat onder meer voorstelt om de materie die momenteel in artikel 9 van de Bekendmakingswet is geregeld, in een nieuw artikel 17, eerste lid, te regelen (Kamerstukken II 2018/19, 35218 nr. 2).
(77) Zie ook Aanwijzing 5.43.
(78) Kamerstukken II 2017/18, 34775-VI, nr. 102.
(79) Kamerstukken II 2017/18, 34775-VI, nr. 102, p. 26-27.
(80) Kamerstukken II 2017/18, 34775-VI, nr. 102, p. 27.
(81) Kamerstukken II 2020/21, 35570 VI, nr. 115.
(82) Zie artikel 1, derde lid van de Bekendmakingswet en artikel 16, vierde lid van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen.