Voorstel van wet tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs teneinde te bewerkstelligen dat voor werknemers die in dienst zijn bij een payrollwerkgever dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden als voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de opdrachtgever waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt.

Bij Kabinetsmissive van 29 juli 2015, no.2015001306, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs teneinde te bewerkstelligen dat voor werknemers die in dienst zijn bij een payrollwerkgever dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden als voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de opdrachtgever waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met memorie van toelichting.

Het voorstel wijzigt de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) zodat voor de werknemers van een payrollbedrijf (zie noot 1) dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden als de arbeidsvoorwaarden die van toepassing zouden zijn geweest indien de opdrachtgever/inlener - en niet het payrollbedrijf - een arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer zou hebben gesloten. Ook laat het voorstel een aantal bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) buiten toepassing, waardoor regels die specifiek van toepassing zijn op uitzendovereenkomsten (zoals bijzondere bepalingen inzake de doorbetalingsverplichting van de werkgever, (zie noot 2) de ketenbepaling (zie noot 3) en het uitzendbeding (zie noot 4)) niet langer gelden voor payrolling.

Met betrekking tot de gelijkstelling van arbeidsvoorwaarden heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Afdeling advisering verzocht in haar advies de proportionaliteit van deze volledige gelijke behandeling te betrekken en te adviseren of en zo ja, op welke wijze, rekening houdend met het doel van het wetsvoorstel, een begrenzing in deze gelijkstelling kan worden aangebracht.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat daarmee rekening is gehouden. In de toelichting bij het voorstel ontbreekt een analyse van de aard en omvang van de problemen die zich bij payrolling voordoen en van de maatschappelijke context waarin payrolling wordt toegepast. Daarom is niet duidelijk waarom en in hoeverre de arbeidsvoorwaarden van payrollwerknemers gelijk moeten worden getrokken met die van eigen werknemers van de opdrachtgever en wat daarvan de gevolgen zullen zijn voor de (arbeidsrechtelijke) positie van de personen die thans bij een payrollbedrijf werkzaam zijn. Bij het ontbreken van deze analyse kan ook de proportionaliteit van het voorstel niet worden beoordeeld.

1. Probleemanalyse
Payrolling is op basis van de voorgestelde definitie een bijzondere vorm van ter beschikking stellen van arbeidskrachten die plaats vindt op basis van een overeenkomst van opdracht, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, en waarbij degene die de arbeidskracht ter beschikking stelt alleen met toestemming van de opdrachtgever bevoegd is de arbeidskracht aan een ander ter beschikking te stellen. (zie noot 5) Genoemde elementen hebben, aldus de toelichting, betrekking op het ontbreken van een allocatiefunctie bij payrolling; de overeenkomst is niet tot stand gekomen om vraag en aanbod bij elkaar te brengen.

De toelichting vermeldt dat door het hanteren van een payrollconstructie het mogelijk is om werknemers tegen andere, veelal mindere arbeidsvoorwaarden in dienst te nemen dan het geval zou zijn als een werkgever zelf een arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer sluit. De regering acht dit ongewenst. Bovendien leidt dit tot oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, waardoor werkgevers die hier geen gebruik van maken nadeel ondervinden. Ook dit acht de regering ongewenst en onbedoeld. (zie noot 6) De Afdeling mist in de toelichting echter een adequate analyse van de problemen die aan het voorstel ten grondslag liggen. Hierdoor is niet duidelijk of het voorstel (thans) noodzakelijk is en een effectieve oplossing biedt.

a. Het verschil tussen arbeidsvoorwaarden van de payrollwerknemer en de werknemer in eigen dienst
De toelichting geeft ten eerste geen inzicht in de vraag in welke mate de arbeidsvoorwaarden van payrollwerknemers werkelijk afwijken van die van de werknemers in dienst van de werkgever. Evenmin blijkt met betrekking tot welke arbeidsvoorwaarden de verschillen het meest in het oog springen en of dat voor alle of slechts voor een deel van de payrollwerknemers het geval is. Van belang hierbij is bijvoorbeeld dat een deel van de payrollbedrijven is aangesloten bij de Vereniging van Payroll Ondernemingen (VPO) en zich daarmee tot doel stelt zoveel als mogelijk de arbeidsvoorwaarden te bieden van de onderneming en/of sector waarin de payrollmedewerker feitelijk werkzaam is. (zie noot 7) Uit de toelichting wordt zo niet duidelijk wat de aard en omvang van het probleem is waarvoor het voorstel een oplossing beoogt te bieden.

b. Het verschil tussen de arbeidsrechtelijke positie van payrollwerknemers en andere arbeidskrachten
De toelichting besteedt voornamelijk aandacht aan de vergelijking van de arbeidsvoorwaarden van een payrollwerknemer met die van werknemers die een arbeidsovereenkomst met de inlener hebben. Daarmee geeft zij een te summier beeld van de motieven van werkgevers om payrolling toe te passen, de context waarin payrolling wordt toegepast en de alternatieven die voor payrolling bestaan. Door de arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer enkel te vergelijken met de werknemer in eigen dienst van de werkgever, wordt de suggestie gewekt dat de arbeidsovereenkomst het enig denkbare alternatief is voor een payrollconstructie. Dat is echter niet het geval. Payrolling vindt plaats in gevallen waarin werkgevers arbeidskrachten niet in vaste dienst willen nemen. Werkgevers kunnen daarvoor verschillende motieven hebben, bijvoorbeeld omdat zij streven naar zo laag mogelijke arbeidslasten, omdat zij behoefte hebben aan een flexibele relatie met hun werknemers (zie noot 8) of omdat zij de kosten en risico’s die gepaard gaan met het vervullen van de rol van werkgever niet willen of kunnen dragen. Afhankelijk van het motief dat de werkgever heeft om het gebruik van payrolling te overwegen, kunnen in zijn specifieke situatie verschillende alternatieven voorhanden zijn. Te denken valt aan het ontslaan van werknemers, het uitbesteden van productie aan andere bedrijven, het inhuren van bedrijven voor bepaalde dienstverlening binnen het bedrijf, het tijdelijk uitbreiden van de werktijden van het vaste personeel, het geven van opdrachten aan uitzendbureaus, het aangaan van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, het inhuren van zzp’ers én het aangaan van vaste arbeidsovereenkomsten. Bij al deze alternatieven is er sprake van een andere relatie tussen de werkgever/opdrachtgever en de arbeidskracht die voor hem werkt. Het is daarom nodig de arbeidsrechtelijke positie van werknemers van payrollbedrijven in een bredere context te beschouwen met oog voor de maatschappelijke context waarin payrolling wordt toegepast, de motieven die werkgevers hebben en de alternatieven die hen ter beschikking staan.

c. Effecten van het voorstel
Nu de toelichting bij het voorstel onvoldoende inzicht geeft in de context waarin payrolling wordt toegepast, de motieven die werkgevers hebben en de alternatieven die hen ter beschikking staan, is ook niet duidelijk welke gevolgen het voorstel zal hebben voor de werknemers die thans op basis van payrollconstructies werkzaam zijn. In het bijzonder is onzeker in welke mate de situatie van werknemers die nu op basis van een payrollconstructie werkzaam zijn als gevolg van het voorstel zal verbeteren. Het is denkbaar dat payrolling niet meer in dezelfde mate zal worden toegepast en werkgevers hun toevlucht zoeken tot andere manieren om flexibele arbeid in te huren, die niet altijd gunstiger behoeven te zijn voor de betrokken arbeidskrachten.

d. Conclusie
In de toelichting bij het voorstel ontbreekt een analyse van de aard en omvang van de problemen die zich bij payrolling voordoen en de context waarin payrolling wordt toegepast. (zie noot 9) Daarom is niet duidelijk waarom en in hoeverre de arbeidsvoorwaarden van payrollwerknemers gelijk moeten worden getrokken met die van eigen werknemers van de opdrachtgever en wat daarvan de gevolgen zullen zijn voor de (arbeidsrechtelijke) positie van de personen die thans bij een payrollbedrijf werkzaam zijn. Met name verdient de vraag beantwoording waarom hier thans reeds een rol voor de wetgever is aangewezen en de materie niet eerst kan uitkristalliseren in het proces van onderhandeling over arbeidsvoorwaarden in cao’s. De Afdeling meent dat er pas reden is een wetsvoorstel naar de Kamer te zenden als daaraan een analyse ten grondslag ligt waaruit blijkt welk maatschappelijke probleem zich voordoet, waarom het voor de wetgever noodzakelijk is om in te grijpen en waarom de voorgestelde maatregel het meest adequate antwoord biedt. Zij stelt met betrekking tot het voorliggende voorstel vast dat hiervan vooralsnog geen sprake is.

De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het bovenstaande te heroverwegen.

2. De proportionaliteit van het voorstel
In de adviesaanvraag is het volgende verzoek opgenomen:

In het wetsvoorstel is, om ontduiking van de cao en concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan, een gelijke behandelingsvoorschrift opgenomen op grond waarvan een arbeidskracht, die in het kader van payrolling ter beschikking is gesteld, recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de opdrachtgever. Het betreft hier alle arbeidsvoorwaarden, zowel de zogenoemde primaire als de secundaire arbeidsvoorwaarden.

Ik verzoek u in uw advies de proportionaliteit van deze volledige gelijke behandeling te betrekken, gelet op de (administratieve) belasting van de formele werkgever (het payrollbedrijf) welke dat met zich kan brengen, en te adviseren of en zo ja, op welke wijze, rekening houdend met het doel van het wetsvoorstel, een begrenzing in deze gelijkstelling kan worden aangebracht.

Hierboven heeft de Afdeling vastgesteld dat in de toelichting een analyse ontbreekt van de aard en omvang van de problemen die zich bij payrolling voordoen en de context waarin payrolling wordt toegepast. Ook de proportionaliteit van het voorstel kan slechts worden vastgesteld indien duidelijk is in welke context payrolling wordt toegepast, waarin de arbeidsvoorwaarden van payrollwerknemers afwijken van die van eigen werknemers van opdrachtgevers en wat de arbeidsvoorwaarden zijn van andere arbeidskrachten die op flexibele basis door de opdrachtgever worden ingehuurd. Die analyse is ook noodzakelijk voordat kan worden beoordeeld in welke mate gelijkstelling van de arbeidsvoorwaarden opweegt tegen de administratieve lasten die dit voor de betrokken payrollbedrijven met zich brengt. Het verdient daarbij opmerking dat de gelijkstelling met alle arbeidsvoorwaarden bij de inlener de vraag oproept of alle arbeidsvoorwaarden zich zonder meer voor een dergelijke gelijkstelling lenen. In het bijzonder geldt dit voor een mogelijke aansluiting bij een pensioenfonds. De bij de uitzendovereenkomst gekozen constructie waarbij slechts bepaalde arbeidsvoorwaarden worden gelijkgesteld is in haar consequenties beter te overzien.

Onverminderd het voorgaande vraagt de Afdeling aandacht voor het volgende.

3. De gekozen constructie van een bijzondere uitzendovereenkomst
Payrolling vindt veelal plaats op basis van een uitzendovereenkomst. Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Op de uitzendovereenkomst zijn bijzondere bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing die onder meer betrekking hebben op de overgang van een tijdelijke overeenkomst naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd (ketenbepaling), de beëindiging van de overeenkomst van rechtswege bij beëindiging van de terbeschikkingstelling en de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Of payrolling inderdaad thans rechtmatig op basis van een uitzendovereenkomst kan plaatsvinden, wordt betwist. Hierover is nog geen rechterlijke uitspraak in hoogste instantie gedaan.

In het voorstel wordt er voor gekozen dat payrolling op basis van een uitzendovereenkomst kan worden overeengekomen. Daarbij worden door een wijziging van de Waadi de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek die de bijzondere gevolgen regelen van de uitzendovereenkomst voor payrolling echter buiten toepassing verklaard. (zie noot 10) Het is de Afdeling niet duidelijk welke toegevoegde waarde het heeft om payrolling onder de definitie van artikel 7:690 BW te scharen, indien tegelijkertijd de bijzondere bepalingen van het BW die betrekking hebben op de uitzendovereenkomst buiten toepassing worden verklaard. Het voorstel creëert ogenschijnlijk een nieuwe arbeidsovereenkomst, die evenwel slechts van de ‘normale’ arbeidsovereenkomst afwijkt in de zin dat voor deze nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden in vergelijking met die van de eigen werknemers.

De Afdeling adviseert de gekozen constructie in het licht van het bovenstaande nader te bezien.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 6 november 2018

Mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling is ervoor gekozen om de maatregelen omtrent payrolling niet afzonderlijk te reguleren, maar mee te nemen in het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans, een breder pakket aan maatregelen in het arbeidsrecht om te werken naar een nieuwe balans op de arbeidsmarkt. In de toelichting bij het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans is daarom nader ingegaan op de aandachtspunten die de Afdeling heeft aangegeven ten aanzien van het verschil tussen arbeidsvoorwaarden van de payrollwerknemer en de werknemer in eigen dienst, de bredere maatschappelijke context van de arbeidsmarkt en de voorziene effecten van de maatregelen voor payrolling.

De regering beoogt met het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans het aangaan van een vast contract aantrekkelijker te maken voor werkgevers, zodat voor werkenden meer perspectief op zekerheid ontstaat. Daarom wordt het ontslagrecht herzien en wordt het aanbieden van een vast contract aantrekkelijker gemaakt door de WW-premie voor vaste contracten lager vast te stellen dan voor flexibele contracten. De sleutel naar een evenwichtigere arbeidsmarkt ligt naar de overtuiging van de regering in een gelijktijdige beweging. Ten eerste moet een bewuste keuze voor flexibele contracten mogelijk zijn wanneer dit past bij de behoeften van werkgevers en werknemers en de aard van het werk. Daarbij moet voorkomen worden dat deze keuze gedreven wordt door verschillen in kosten en risico’s en moeten negatieve effecten van specifieke vormen van flexibele arbeid worden beperkt of beprijsd. Ten tweede moet het voor werkgevers aantrekkelijker en minder risicovol worden om met hun personeel een vast contract aan te gaan, zodat voor werkenden meer perspectief op zekerheid ontstaat.

Daarom heeft de regering besloten om onderhavig wetsvoorstel niet in te dienen, maar om wel maatregelen omtrent payrolling in het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans op te nemen. Hiervoor is gekozen, omdat het belang onverminderd groot blijft om te voorkomen dat payrolling wordt gebruikt om te concurreren op arbeidsvoorwaarden, maar hierbij tevens de ontzorgende functie van payrolling te behouden. Het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans beoogt, net als onderhavig wetsvoorstel, om oneigenlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen door payrollbedrijven te verplichten hun werknemers dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden als die welke zouden gelden als een payrollwerknemer rechtstreeks in dienst zou zijn genomen door de opdrachtgever. Zonder een dergelijke verplichting worden niet alleen werknemers benadeeld, maar ook werkgevers die geen gebruik maken van payrolling en, anders dan payrollbedrijven, wel gehouden zijn de verplichtingen na te leven die voor hen gelden op grond van de wet en de voor hen toepasselijke cao. Daarbij dient te worden aangegeven dat op termijn payrolling het systeem van collectieve arbeidsovereenkomsten kan ondergraven en daarmee het Nederlandse stelsel van arbeidsverhoudingen ernstig kan schaden. Een gelijk speelveld voor de bedrijven en organisaties in een bepaalde sector die gezamenlijk met de vakbonden een cao hebben afgesproken is essentieel om oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Payrolling dat als doel of resultaat heeft, slechtere arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen dan zonder payrolling het geval zou zijn is onwenselijk en moet worden voorkomen. Wel blijft met de maatregelen payrolling mogelijk, waarbij de opdrachtgever inhoudelijk zeggenschap (toezicht en leiding) heeft over de door hem of via een derde geworven en geselecteerde payrollwerknemer die exclusief aan hem ter beschikking wordt gesteld. In die zin zal de situatie van payrollwerknemers die nu op basis van een payrollconstructie werken verbeteren doordat het payrollbedrijf verplicht is dezelfde arbeidsvoorwaarden toe te passen als welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de opdrachtgever. De payrollwerkgever kan hierbij wel de ontzorgende functie naar de inlener behouden.

Ook is, mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling op onderhavig wetsvoorstel, nader aandacht gegeven aan de proportionaliteit van de maatregelen in het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans. Hierom is in het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans de keuze gemaakt om niet de aansluiting van het pensioenfonds van de inlener verplicht te stellen, of een gelijkwaardige regeling te moeten afsluiten, maar de verplichting op te nemen voor de payrollwerkgever om zorg te dragen voor een adequate pensioenregeling.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U in overweging geven het hierbij gevoegde voorstel van wet overeenkomstig het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State niet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden en goed te vinden dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het voorstel van wet en de daarbij behorende memorie van toelichting zoals deze aan de Afdeling advisering van de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

---

(1) De term payrolling wordt gebruikt voor verschillende soorten dienstverlening. De meest gebruikelijke vorm van payrolling is dat een opdrachtgever/inlener een werknemer werft en selecteert, een payrollbedrijf de werknemer in dienst neemt en vervolgens de werknemer exclusief en in beginsel langdurig ter beschikking stelt aan de opdrachtgever. Het payrollbedrijf fungeert als ‘papieren werkgever’ en speelt bij de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst geen zelfstandige en inhoudelijke rol (Zie J.P.H. Zwemmer, Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid, Arbeidsrecht 2014/60). Hierdoor is sprake van een contractuele driehoeksrelatie tussen opdrachtgever (feitelijk werkgever), payrollbedrijf (juridisch werkgever) en werknemer.
(2) Artikel 7:691, lid 5, BW.
(3) Artikelen 7:691, lid 1, en 668a, lid 5, onderdeel a, BW.
(4) Artikel 7:691, lid 7, BW.
(5) Ter beschikking stellen wordt in de Waadi reeds gedefinieerd als: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Artikel 1, eerste lid, onderdeel c, Waadi.
(6) Toelichting, paragraaf 2, onder gelijke arbeidsvoorwaarden.
(7) VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payroll Ondernemingen, uitgave april 2015.
(8) Door payrolling kunnen oplossingen worden gevonden voor een kortstondige vraag naar bepaalde arbeidskrachten (werkpieken, ziekte, verloop van personeel). Ook zijn er ruimere mogelijkheden voor het hanteren van een soort van proeftijd of een keten van contracten voor bepaalde tijd. Zo blijken payrollovereenkomsten te worden ingezet bij flexibele werknemers, nieuwe werknemers, vakantiekrachten, krachten die als bijbaan bij de opdrachtgever werken of personen die minder dan 12 uur werken. EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer 23 november 2010, blz. 18-24.
(9) Ook in de toelichting op het wetsvoorstel tot vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor het jaar 2016 ontbreekt deze analyse (Kamerstukken II 2015/16, 34 300 XV, nr. 2, blz. 10).
(10) Artikel 8a, derde lid.