Uitspraak 201504108/1/A3

201504108/1/A3.
Datum uitspraak: 25 mei 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de stichting Faunabeheereenheid Zuid-Holland, gevestigd te Den Haag,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rotterdam Airport B.V., gevestigd te Rotterdam,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 april 2015 in zaak nr. 14/7876 in het geding tussen:

de vennootschap

en

het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland.

Procesverloop

Bij besluit van 30 december 2013 heeft het college de vennootschap krachtens artikel 68, eerste lid, onder b, van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2018 ontheffing verleend van, voor zover thans van belang, het in artikel 9 van de Ffw neergelegde verbod op doden van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort. Het gaat, voor zover thans van belang, om het doden van beschermde inheemse vogels (hierna: vogels) met gebruikmaking van slechtvalk, havik en geweer.

Bij besluit van 15 juli 2014 heeft het college, voor zover thans van belang, het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover de ontheffing niet ook is verleend voor het doden van vogels met gebruikmaking van honden, de ontheffing in zoverre aangevuld en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 april 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de stichting en de vennootschap hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De stichting en de vennootschap hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 maart 2016, waar de stichting, vertegenwoordigd door [adjunct-secretaris van de stichting], de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. R.D. Rischen, advocaat te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.L. Knijnenburg, werkzaam bij de Omgevingsdienst Haaglanden, zijn verschenen. Voorts zijn aan de zijde van de vennootschap E.M.A. Kooij-de Haan en J.W. Perdon verschenen. Aan de zijde van het college is verder H.K. Melchers verschenen.

Overwegingen

1. De vennootschap exploiteert een burgerluchthaven. Zij wil vogels vangen en verjagen ter voorkoming van botsingen met vliegtuigen. Omdat de vogels bij het vangen en verjagen gedood kunnen worden, heeft zij ontheffing van het verbod om deze te doden aangevraagd. Tot en met 31 december 2013 had zij toestemming om voor het doden de woestijnbuizerd, de torenvalk en de hybridevalk te gebruiken. Voorts had zij ontheffing voor het doden van de zwarte kraai, kauw en ekster met kastvallen en vangkooien, en voor het doden van de torenvalk en de buizerd met klapnetten. Zij is het niet eens met de beslissing van het college om die middelen niet meer toe te staan. De stichting ondersteunt de vennootschap.

2. Ambtshalve overweegt de Afdeling als volgt.

2.1. De stichting heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 september 2013, noch beroep ingesteld tegen het besluit van 15 juli 2014. Zij heeft geen omstandigheden gesteld die tot de conclusie leiden dat haar dat redelijkerwijs niet kan worden verweten. Uit artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) volgt dat de stichting derhalve geen hoger beroep kan instellen.

Het hoger beroep van de stichting is daarom niet-ontvankelijk. Nu de stichting belanghebbende bij dit geding is, merkt de Afdeling haar aan als deelnemende partij in de zin van artikel 8:26 van de Awb en neemt in zoverre kennis van haar inbreng.

3. Het college heeft in het besluit van 15 juli 2014 verwezen naar een advies van de bezwarencommissie van 28 april 2014 en de uitspraak van de Afdeling van 4 januari 2012 in zaak nr. ECLI:NL:RVS:2012:BV0107. In die uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat in een wettelijk voorschrift moet zijn bepaald met welke middelen in afwijking van artikel 5 van de Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PB 2010 L 20; hierna: de Vogelrichtlijn) vogels mogen worden gedood. De minister heeft zich op grond hiervan op het standpunt gesteld dat het slechts bevoegd is krachtens artikel 68, eerste lid, van de Ffw, ontheffing te verlenen voor het doden van vogels met gebruik van de middelen vermeld in artikel 5 van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (hierna: het Bbsd) en dat andere jachtvogels dan de slechtvalk en de havik daar niet bij horen, evenmin als kastvallen, vangkooien en klapnetten. Volgens het college waren de eerder aan de vennootschap verleende ruimere ontheffingen in dit licht bezien in strijd met de Ffw en het Bbsd.

4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank, bij het onderschrijven van het standpunt van het college dat het slechts ontheffing kan verlenen voor het doden van vogels met gebruik van de in artikel 5 van het Bbsd vermelde middelen, ten onrechte haar uitleg van de Vogelrichtlijn en haar betoog over de onjuistheid van voormelde uitspraak van de Afdeling van 4 januari 2012 heeft verworpen. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat zij vogels wil verjagen, niet doden, zodat artikel 5 van de Vogelrichtlijn, dat het opleggen van een verbod van het opzettelijk doden van vogels eist, niet van toepassing is. Voorts voert zij aan dat de rechtbank, evenals de Afdeling in voormelde uitspraak, heeft miskend dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de bevoegdheid van het college om ontheffing te verlenen voor het doden overeenkomstig de artikelen 5 en 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn, en de bevoegdheid van het college om de bij het doden te gebruiken middelen toe te staan. Volgens haar schrijft de Vogelrichtlijn, behoudens het in artikel 8 voorgeschreven verbod op het gebruik van middelen voor het massale of niet-selectieve vangen en doden, geen verbod op te gebruiken middelen voor. Het in artikel 72, vijfde lid, van de Ffw neergelegde verbod om met de daarin bedoelde middelen te doden, is dan ook niet ingevolge de Vogelrichtlijn vereist. Voor zover dat verbod wel ingevolge de Vogelrichtlijn is vereist, is het niet noodzakelijk om de toegestane middelen in een wettelijk voorschrift vast te leggen, omdat uit artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn volgt dat het een lidstaat vrijstaat om een lagere overheid die middelen in een bestuursrechtelijke maatregel te laten neerleggen. Hiertoe verwijst zij naar de arresten van het Hof van Justitie van 8 juli 1987, 247/85, Commissie tegen België, 15 maart 1990, C-339/87, Commissie tegen Nederland, 19 januari 1994, C-435/92, Association pour la protection des animaux sauvages e.a., en 7 maart 1996, C-118/94, Associazione Italiana per il World Wildlife Fund e.a., (www.curia.europa.eu). De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan haar betoog dat het college bevoegd is krachtens artikel 68, derde lid, van de Ffw, in afwijking van de artikelen 72, vijfde lid, van de Ffw en 5 van het Bbsd, middelen toe te staan die geen onnodig lijden van dieren veroorzaken, aldus de vennootschap.

4.1. Volgens artikel 5, aanhef en onder a, van de Vogelrichtlijn, nemen de lidstaten onverminderd de artikelen 7 en 9 de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de bedoelde vogels te doden of te vangen.

Volgens artikel 8, eerste lid, verbieden de lidstaten, wat betreft de jacht op en de vangst of het doden van vogels in het kader van de Vogelrichtlijn, het gebruik van alle middelen, installaties of methoden voor het massale of niet-selectieve vangen of doden van vogels of waardoor een soort plaatselijk kan verdwijnen, en in het bijzonder het gebruik van de in bijlage IV, onder a), genoemde middelen.

Volgens artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, tweede gedachtestreepje, mogen de lidstaten, indien geen andere bevredigende oplossing bestaat, in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer afwijken van de artikelen 5 tot en met 8.

Volgens het tweede lid, aanhef en onder b, moet in de in het eerste lid bedoelde afwijkende bepalingen worden vermeld welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan.

Volgens artikel 14 kunnen de lidstaten beschermingsmaatregelen treffen die strenger zijn dan in de Vogelrichtlijn wordt voorgeschreven.

Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 68, eerste lid, aanhef en onder b, kunnen gedeputeerde staten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van de Ffw vrijstelling is of kan worden verleend, in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 15, 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 53, eerste lid, onderdelen c en d, 72, vijfde lid, en 74.

Ingevolge het derde lid, kunnen gedeputeerde staten bij verlening van een ontheffing als bedoeld in het eerste lid niet afwijken van het bepaalde bij of krachtens artikel 72, vijfde lid, voor het toestaan van middelen die onnodig lijden van dieren veroorzaken.

Ingevolge artikel 72, eerste lid, worden bij algemene maatregel van bestuur, voor zover noodzakelijk in afwijking van artikel 15, de middelen aangewezen waarmee, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 65 tot en met 70, dieren mogen worden gevangen of gedood. Als middelen worden slechts aangewezen middelen die geen onnodig lijden van dieren veroorzaken.

Ingevolge het derde lid worden bij algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, regels gesteld met betrekking tot het gebruik van de in het eerste en tweede lid bedoelde middelen.

Ingevolge het vierde lid kan bij algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, tevens worden bepaald dat het gebruik van middelen afhankelijk kan worden gesteld van de toestemming daartoe van gedeputeerde staten.

Ingevolge het vijfde lid is het verboden dieren te vangen of te doden met andere dan de in het eerste of tweede lid bedoelde middelen of in strijd met de toestemming, bedoeld in het vierde lid of de regels die op grond van het derde lid kunnen worden gesteld.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bbsd, zijn onverminderd artikel 50 van de Ffw als middelen als bedoeld in artikel 72, eerste lid, van de Ffw, waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood aangewezen:

a. geweren.

b. honden, niet zijnde lange honden;

c. jachtvogels; (…)

e. kastvallen;

f. vangkooien; (…)

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, mogen de middelen, genoemd in het eerste lid, onderdelen e, f en j, niet worden gebruikt voor het doden of vangen van vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, worden de in artikel 5 genoemde middelen, voor zover zij strekken tot het vangen en doden van dieren op grond van een besluit als bedoeld in artikel 67, eerste lid, of 68, eerste lid, van de Ffw, slechts gebruikt indien daartoe door gedeputeerde staten schriftelijk toestemming is verleend.

4.2. De rechtbank heeft terecht artikel 5 van de Vogelrichtlijn van toepassing geacht, omdat de vennootschap ontheffing wenst met het oog op het opzettelijk doden van vogels. Bij het verjagen en vangen van vogels met jachtvogels, kastvallen, vangkooien en klapnetten bestaat immers de gerede kans dat de vogels worden gedood. In bezwaar heeft de vennootschap aangevoerd dat het er in de praktijk op neerkomt dat jachtvogels die andere vogels verontrusten die vogels veelal doden. In hoger beroep heeft de vennootschap voorts aangevoerd dat bewust het risico wordt genomen dat de vogels worden gedood door de inzet van de woestijnbuizerd. Onder die omstandigheden is sprake van voorwaardelijk opzet ten aanzien van het gedood worden van de vogels. Dat de vennootschap niet het oogmerk heeft vogels te doden, doet aan het voorgaande niet af.

Ingevolge artikel 72, vijfde lid, van de Ffw, gelezen in samenhang met het eerste en tweede lid, is het doden van vogels slechts toegestaan met de in artikel 5 van het Bbsd opgesomde middelen. Hoewel ingevolge artikel 68, derde lid, van de Ffw, kan worden afgeweken van artikel 72, vijfde lid, voor zover geen onnodig leed wordt veroorzaakt, is een dergelijke afwijking bij andere maatregel dan een wettelijk voorschrift in strijd met artikel 9, tweede lid, van de Vogelrichtlijn. In de uitspraak van 4 januari 2012 heeft de Afdeling immers, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 1987, 262/85, Commissie tegen Italië, (www.curia.europa.eu) en het door de vennootschap aangehaalde arrest van 7 maart 1996, geoordeeld dat uit artikel 9, tweede lid, volgt dat in een wettelijk voorschrift moet zijn bepaald met welke middelen in afwijking van artikel 5 vogels mogen worden gedood. De andere door de vennootschap aangehaalde arresten van het Hof van Justitie leiden de Afdeling niet tot een ander oordeel. Volgens de arresten van 8 juli 1987 en 15 maart 1990 is voor de omzetting van een richtlijn in nationaal recht niet noodzakelijkerwijs vereist is dat de bepalingen van een richtlijn letterlijk worden overgenomen, maar kan een algemene juridische context daartoe voldoende zijn. Die arresten luiden in zoverre niet anders dan het door de Afdeling reeds bij de uitspraak van 4 januari 2012 betrokken arrest van 13 oktober 1987, 236/85, Commissie tegen Nederland (www.curia.europa.eu). Het door de vennootschap aangehaalde punt 26 van het arrest van 19 januari 1994, gelezen in samenhang met punt 25, gaat over het door een lidstaat aan lagere autoriteiten verlenen van de bevoegdheid om de sluitingsdatum van de jacht op trekvogels te bepalen met het oog op volledige bescherming van trekvogels gedurende hun voorjaarstrek. Die bevoegdheid is niet vergelijkbaar met de thans aan de orde zijnde afwijking van het in artikel 5 van de Vogelrichtlijn bedoelde verbod op het opzettelijk doen van vogels. Het beroep van de vennootschap op artikel 8 van de Vogelrichtlijn doet evenmin af aan de uitspraak van 4 januari 2012. Artikel 8 heeft voor afwijking van evenbedoeld verbod niet de door de vennootschap daaraan gehechte betekenis. De rechtbank heeft dit onderkend.

Het betoog faalt.

5. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte artikel 50 van de Ffw van toepassing heeft geacht. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat die bepaling ziet op de jacht en zij een ontheffing heeft aangevraagd in het kader van beheer en bestrijding van schade, waarop artikel 72 van de Ffw van toepassing is. Voorts betoogt zij dat de rechtbank artikel 50, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw, voor zover het betreft de woorden "te weten slechtvalken (Falco peregrinus) en haviken (Accipter gentilis)" wegens strijd met het vertrouwensbeginsel buiten toepassing had moeten laten. Hiertoe beroept zij zich op het arrest van de Hoge Raad van 14 april 1989 in zaak nr. 13822 (NJ 1989, 469; hierna: het Harmonisatiewetarrest) en de uitspraak van de Afdeling van 13 augustus 1996 in zaak nr. G0393062 (AB 1996, 427). Hierbij is volgens haar van belang dat het college haar niet tijdig ervan op de hoogte heeft gesteld dat de eerder verleende ontheffingen in strijd met de Ffw en het Bbsd waren en dat geen automatische verlenging van de verleende ontheffing zou volgen. Bovendien heeft het college bij de eerder verleende ontheffingen een consistente lijn gevolgd ten aanzien van de te gebruiken middelen. De vennootschap mocht sinds 1996 met steeds meer middelen vogels verjagen. Een jachtvogel als de woestijnbuizerd is ook geschikter voor gebruik op het terrein van de vennootschap dan de slechtvalk en de havik, hetgeen blijkt uit een besluit van het college van 17 november 2014. Het is voorts ongerijmd dat de vennootschap wel onbeperkt vogels met een geweer mag doden, maar niet een andere jachtvogel dan de slechtvalk of de havik mag inzetten om vogels te verjagen. De vennootschap wijst voorts op een brief van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 15 februari 2010, waaruit volgens haar blijkt dat ten behoeve van schadebestrijding andere jachtvogels dan de slechtvalk en de havik mogen worden ingezet. Voorts doet de vennootschap een beroep op de nog niet in werking getreden Wet Natuurbescherming en een brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 11 december 2014 aan de voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2014/15, 33 348, nr. 11), waarin de staatssecretaris schrijft dat zij voornemens is gebruik te maken van de mogelijkheid die de Wet Natuurbescherming biedt om in het kader van beheer en schadebestrijding ook andere soorten roofvogels dan de slechtvalk en de havik in te zetten en ten minste twee soorten buizerds, een soort parabuteo en een soort arend als zodanig aan te wijzen. Voorts beroept de vennootschap zich op het ontwerp Besluit Natuurbescherming en haar in het kader van de internetconsultatie over dat ontwerp bij de staatssecretaris van Economische Zaken ingediende opmerkingen.

5.1. Ingevolge artikel 1 van de Ffw wordt in de Ffw en de daarop berustende bepalingen onder jachtvogel verstaan: vogel met behulp waarvan de jacht krachtens artikel 50, eerste lid, mag worden uitgeoefend.

Ingevolge artikel 50, eerste lid, aanhef en onder c, zijn tot jagen geoorloofde middelen: gefokte jachtvogels, te weten slechtvalken (Falco peregrinus) en haviken (Accipter gentilis).

5.2. Uit de definitie van jachtvogel in artikel 1 van de Ffw volgt dat met de in artikel 5, eerste lid, onder c, van het Bbsd, vermelde jachtvogels de in artikel 50, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ffw, vermelde slechtvalken en haviken worden bedoeld. Uit hetgeen in 4.2 is overwogen volgt dat het college aan artikel 68, derde lid, van de Ffw, niet de bevoegdheid kan ontlenen om voor het toestaan van middelen af te wijken van artikel 5 van het Bbsd. Voor zover de vennootschap beoogt te betogen dat de woorden "te weten slechtvalken (Falco peregrinus) en haviken (Accipter gentilis)" in artikel 50, eerste lid, aanhef en onder c, buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met het vertrouwensbeginsel, zijnde een fundamenteel rechtsbeginsel, kan zij hierin niet worden gevolgd. De Hoge Raad heeft in het Harmonisatiewetarrest immers juist geoordeeld dat rechterlijke toetsing van een wet in formele zin aan fundamentele rechtsbeginselen niet is toegelaten. De Ffw is een wet in formele zin. Voor zover de vennootschap beoogt te betogen dat de rechtbank die woorden uit voormelde bepaling buiten toepassing had moeten laten omdat toepassing daarvan in dit concrete geval wegens door de wetgever niet verdisconteerde omstandigheden in strijd met het vertrouwensbeginsel is, kan zij hierin evenmin worden gevolgd. Door de Unie-wetgever niet verdisconteerde omstandigheden doen zich hier immers niet voor. Voor zover de vennootschap beoogt te betogen dat het college de ontheffing wegens bij de vennootschap gewekt vertrouwen, op de door de vennootschap gewenste wijze had moeten verlenen, kan zij hierin evenmin worden gevolgd. Aangenomen dat bij de vennootschap gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt, brengt het vertrouwensbeginsel niet met zich dat het college een met de Vogelrichtlijn strijdig besluit moet nemen.

Het betoog faalt.

6. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op de artikelen 2, eerste lid, eerste volzin, en 5, eerste lid, eerste volzin, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), heeft verworpen. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat zij het gebruik van de haar toegestane middelen heeft geïntensiveerd en dat zich desondanks een toename van het aantal botsingen tussen vogels en vliegtuigen voordoet.

6.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, eerste volzin, van het EVRM, wordt het recht van een ieder op leven beschermd door de wet.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, eerste volzin, heeft een ieder recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon.

6.2. De rechtbank heeft terecht het beroep van de vennootschap op het EVRM verworpen. Het beroep van de vennootschap op artikel 2, eerste lid, eerste volzin faalt, reeds omdat de verleende ontheffing slechts een beperking stelt aan de te gebruiken middelen en de vennootschap niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vliegveiligheid onvoldoende kan worden gewaarborgd met een meer intensieve inzet van de wel toegestane middelen. Het door artikel 5, eerste lid, eerste volzin, beschermde recht is niet aan de orde.

In zoverre faalt het betoog.

7. Het hoger beroep van de vennootschap is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de stichting Faunabeheereenheid Zuid-Holland niet-ontvankelijk;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Hartsuiker
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2016

620.