Uitspraak 201502719/1/V1

201502719/1/V1.
Datum uitspraak: 21 januari 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 5 maart 2015 in zaak nr. 14/17668 in het geding tussen:

[bedrijf]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 4 april 2014 heeft de staatssecretaris een aanvraag van [bedrijf] tot erkenning als referent afgewezen.

Bij besluit van 1 juli 2014 (hierna: het besluit) heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, het daartegen door [bedrijf] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Het besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 maart 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [bedrijf] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

[bedrijf] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 november 2015, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde], werkzaam bij [bedrijf], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.M. van Asperen, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) kan een aanvraag tot erkenning als referent worden afgewezen, indien de betrouwbaarheid van de aanvrager onvoldoende vaststaat.

Ingevolge artikel 24a, eerste lid, worden gegevens en bescheiden niet verkregen van de vreemdeling of diens referent, voor zover de aanvraag is ingediend door een erkende referent, en deze omtrent die gegevens en bescheiden eigen verklaringen heeft overgelegd.

Ingevolge artikel 1.19, eerste lid, aanhef en onder b, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) worden bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de aanvrager in ieder geval krachtens de artikelen 67d, 67e en 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) opgelegde boetes betrokken.

Ingevolge artikel 1.22, aanhef en onder b, kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld omtrent de erkenning als referent, de schorsing en de intrekking van die erkenning en de indiening en behandeling van de aanvraag en worden daarbij in ieder geval nadere regels gesteld omtrent de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke antecedenten die bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de aanvrager worden betrokken.

Volgens paragraaf B1/2.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 wijst de staatssecretaris een aanvraag tot erkenning als referent af in het geval dat de aanvrager in de vier jaar voorafgaand aan de aanvraag fiscale vergrijpboetes krachtens de artikelen 67d, 67e en 67f van de Awr (hierna: vergrijpboetes) zijn opgelegd (hierna: het beleid).

2. De staatssecretaris klaagt in de grieven onder meer dat de rechtbank ten onrechte vol toetsend heeft overwogen dat er geen grond is voor het oordeel dat de betrouwbaarheid van [bedrijf] onvoldoende vaststaat en dat hij het besluit dan ook onzorgvuldig heeft voorbereid en ondeugdelijk heeft gemotiveerd door hieraan, onder verwijzing naar het beleid, ten grondslag te leggen dat de Belastingdienst vergrijpboetes heeft opgelegd aan [bedrijf] over de jaren 2012, 2011 en 2010 van € 5.079,00, € 2.714,00 onderscheidenlijk € 5.920,00. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de wetgever hem, gelet op de tekst en de totstandkoming van artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, beoordelingsruimte heeft gegeven bij de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid van de desbetreffende aanvrager onvoldoende vaststaat en dat zij zijn standpunt dan ook met de nodige terughoudendheid had moeten toetsen.

2.1. De wetgever heeft de staatssecretaris in artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 de bevoegdheid gegeven om een aanvraag tot erkenning als referent af te wijzen in het geval de betrouwbaarheid van de aanvrager onvoldoende vast staat. De norm waaraan moet zijn voldaan voor toepassing van deze bevoegdheid, behoeft, gelet op de door de wetgever gebruikte bewoordingen, nadere invulling.

Artikel 1.19 van het Vb 2000 geeft in zoverre een nadere invulling dat hierin feiten en omstandigheden worden vermeld die in ieder geval bij de beoordeling moeten worden betrokken, waaronder opgelegde vergrijpboetes.

In Kamerstukken II, 2008/09, 32 052, nr. 3, staat onder meer:

"Artikel 2e

[…]

Eerste lid

Het gaat bij al deze gronden in wezen om [de] vraag of de Minister van Justitie (IND) er voldoende op kan vertrouwen dat degene die als referent wil worden erkend, zijn verplichtingen als zodanig ook daadwerkelijk zal (kunnen en blijven) nakomen. De erkende referent heeft toegang tot de versnelde procedure, waarbij aanvragen worden beoordeeld op grond van diens eigen verklaringen dat aan de voorwaarden wordt voldaan en niet op grond van de gegevens en bescheiden die in de gewone procedure bij iedere aanvraag moeten worden meegezonden en die door de minister (IND) worden beoordeeld. De minister (IND) moet dus kunnen uitgaan van de juistheid en de volledigheid van de door de erkende referent verstrekte informatie." (blz. 73)

"Het vertrouwen in de erkende referent en diens eigen verklaringen moet uiteraard wel verantwoord zijn. De Minister van Justitie (IND) blijft verantwoordelijk voor de toelating, het verblijf en de uitzetting van vreemdelingen. Bij het vertrouwen dat de regering in de erkende referent stelt, passen dan ook de nodige waarborgen. […]

Betrouwbaarheid van de potentiële referent is essentieel voor de erkenning. De minister (IND) moet immers kunnen vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de eigen verklaring, die de erkende referent in het kader van de versnelde procedure overlegt en waarop beslissingen over de toelating en het verblijf van vreemdelingen in Nederland worden gebaseerd." (blz. 22-23)

In de nota van toelichting bij het Besluit van 24 juli 2010 (Besluit modern migratiebeleid; Stb. 2010, 307) staat onder meer:

"Artikel 1.19

[…]

De beoordeling van de betrouwbaarheid richt zich op feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat het vertoonde gedrag van betrokkene niet in overeenstemming is met een integer gebruik van de versnelde procedure. […] Ook strafbare overtreding van de fiscale wetgeving (artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake de rijksbelastingen) wordt betrokken bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de referent. […] Daarnaast kunnen ook andere antecedenten, feiten en omstandigheden die redelijkerwijs van belang kunnen zijn, bij de beoordeling worden betrokken." (blz. 100)

Uit het samenstel van voormelde bepalingen en de geschiedenis van de totstandkoming hiervan volgt dat voor erkenning als referent essentieel is dat de staatssecretaris het vertrouwen heeft dat de desbetreffende aanvrager zijn verplichtingen als referent zal nakomen nu de staatssecretaris verantwoordelijk is voor de gevolgen van de erkenning. Gelet hierop heeft de wetgever beoogd om de staatssecretaris voormelde norm nader te laten invullen en hem hierbij beoordelingsruimte te geven. De rechtbank had het standpunt van de staatssecretaris dat de betrouwbaarheid van [bedrijf] onvoldoende vaststaat dan ook met de nodige terughoudendheid moeten toetsen.

Reeds hierom slagen de grieven.

3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Hetgeen de staatssecretaris overigens in hoger beroep aanvoert, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

4. [bedrijf] heeft aangevoerd dat het beleid, bij gebrek aan de in artikel 1.22 van het Vb 2000 bedoelde nadere regels, in strijd is met artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 omdat laatstvermelde bepaling geen gronden kent die dwingend tot afwijzing leiden terwijl de staatssecretaris volgens het beleid de desbetreffende aanvraag zonder meer afwijst in het geval dat de Belastingdienst vergrijpboetes heeft opgelegd.

4.1. Dat de staatssecretaris ingevolge artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, een aanvraag tot erkenning als referent kan afwijzen in het geval de betrouwbaarheid van de aanvrager onvoldoende vaststaat, brengt, ook bij gebrek aan de in artikel 1.22 van het Vb 2000 bedoelde nadere regels, niet met zich dat het door de staatssecretaris met het oog op de toepassing van eerstvermelde bepaling vastgestelde beleid niet mag voorzien in weigeringsgronden die dwingend tot afwijzing leiden. Hij is immers bevoegd om in beleid neer te leggen welke gevallen, al dan niet dwingend, tot afwijzing leiden.

De beroepsgrond faalt.

5. Voorts heeft [bedrijf] aangevoerd dat het beleid kennelijk onredelijk is, nu de staatssecretaris hierin geen rekening houdt met de ernst van het feit en de omstandigheden van het geval terwijl artikel 1.19 van het Vb 2000 een inhoudelijke beoordeling vereist van de betrouwbaarheid van de desbetreffende aanvrager. Voorts heeft [bedrijf] aangevoerd dat het categorisch weigeren van een erkenning aan aanvragers van wie de betrouwbaarheid niet voldoende vaststaat, niet noodzakelijk is nu de staatssecretaris de door een erkende referent verstrekte gegevens vooraf of achteraf kan controleren.

5.1. Zoals de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, leidt de door hem in het beleid gemaakte afweging ertoe dat hij een aanvraag afwijst in het geval dat de Belastingdienst de desbetreffende aanvrager in het jaar van de aanvraag en de drie daaraan voorafgaande jaren vergrijpboetes heeft opgelegd.

Voorts heeft de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat de ratio van het beleid is dat hij erop moet kunnen vertrouwen dat een erkend referent in de versnelde procedure de juiste gegevens verstrekt. Met het oog hierop verwacht de staatssecretaris van een erkend referent dat hij zijn financiële administratie continu op orde heeft. Een fout die een aanvrager gedurende meer dan één jaar blijkt te hebben gemaakt, weegt dan ook zwaarder dan een eenmalig gemaakte fout, aldus de staatssecretaris. Verder heeft de staatssecretaris toegelicht dat, nu voor het opleggen van vergrijpboetes is vereist dat de Belastingdienst opzet of grove schuld bewijst, de aanwezigheid van opzet of grove schuld voor hem een gegeven is dat, met het oog op de ratio van het beleid, relevant is. Door de ondergrens in het beleid te leggen bij twee opgelegde vergrijpboetes in het jaar van de aanvraag en de drie daaraan voorafgaande jaren, heeft hij de ernst van het feit en de omstandigheden van het geval bij het beleid betrokken, aldus de staatssecretaris.

5.2. Nu de staatssecretaris ingevolge artikel 1.19 van het Vb 2000 in ieder geval opgelegde vergrijpboetes bij zijn beoordeling betrekt, past het binnen het wettelijk kader van artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 en voormelde bepaling uit het Vb 2000 om in het beleid een afweging te maken van het aantal binnen een bepaalde periode opgelegde vergrijpboetes en het effect hiervan op het oordeel van de staatssecretaris over de betrouwbaarheid van de desbetreffende aanvrager.

Gelet op de ratio van het beleid, bestaat geen grond voor het oordeel dat de in het beleid gekozen uitleg de grenzen van een redelijke wetsuitleg te buiten gaat.

Het betoog van [bedrijf] faalt in zoverre.

Het betoog van [bedrijf] dat het categorisch weigeren van een erkenning aan aanvragers van wie de betrouwbaarheid niet voldoende vaststaat, niet noodzakelijk is nu de staatssecretaris de door een erkende referent verstrekte gegevens vooraf of achteraf kan controleren, faalt eveneens, reeds omdat het niet binnen het wettelijk kader van voormelde bepalingen past dat de staatssecretaris een aanvrager van wie de betrouwbaarheid onvoldoende vaststaat, als referent zou erkennen. Controle van de door een referent verstrekte gegevens past immers niet in de versnelde procedure.

6. Voorts heeft [bedrijf] aangevoerd dat zij wel degelijk betrouwbaar is. Zij heeft erop gewezen dat de Belastingdienst haar vergrijpboetes heeft opgelegd omdat zij geen loonbelasting heeft betaald over bepaalde onkosten van voetballers en dat zij deze voetballers hiermee niet heeft benadeeld. Zij heeft erop gewezen dat de Belastingdienst de vergrijpboetes heeft gematigd omdat [bedrijf] de fout zelf bij de Belastingdienst heeft gemeld. Verder heeft [bedrijf] erop gewezen dat zij zich houdt aan de salarisnorm voor kennismigranten. Voorts heeft [bedrijf] aangevoerd dat de Belastingdienst, in een e-mailbericht van 20 maart 2014 aan de staatssecretaris en in een brief van 21 maart 2014 aan haar, heeft verklaard dat hij [bedrijf] in een rapportage aan de staatssecretaris niet als onbetrouwbaar had moeten kwalificeren, nu dit onjuist en ongepast is. Ten slotte heeft [bedrijf] betoogd dat zij groot belang heeft bij erkenning als referent, omdat dit ingevolge artikel 3.30a van het Vb 2000 een vereiste is voor het in dienst nemen van kennismigranten en omdat een afwijzing van een aanvraag van een werkgever die geen erkende referent is, kan leiden tot weigering van een tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning krachtens artikel 9 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Deze weigeringsgrond maakt het lastig om voetballers van buiten de Europese Unie (hierna: de EU) of de Europese Economische Ruimte (hierna: de EER) aan te nemen, aldus [bedrijf], omdat zij hun niet kan garanderen dat zij een vergunning krijgen. Zij wijst erop dat in paragraaf 41 van bijlage I bij de Regeling uitvoering Wav 2014 (Stcrt. 2014, 8189) staat dat het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV), in het geval dat de staatssecretaris krachtens artikel 2e, onder c, van de Vw 2000 een aanvraag tot erkenning als referent heeft afgewezen, in de regel een aanvraag om verlening van een tewerkstellingsvergunning zal weigeren dan wel de staatssecretaris zal adviseren om een aanvraag om een gecombineerde vergunning te weigeren. [bedrijf] vreest dan ook dat zij zich niet langer zal kunnen handhaven op het huidige niveau en dat haar winstgevendheid en voortbestaan in gevaar komen.

6.1. De Afdeling begrijpt het betoog aldus dat [bedrijf] heeft aangevoerd dat voormelde omstandigheden bijzondere omstandigheden zijn als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), die tot afwijking van het beleid nopen.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2015 in zaak nr. 201405494/1/V1 volgt dat aangevoerde omstandigheden slechts tot afwijking van een beleidsregel kunnen nopen, indien die omstandigheden binnen strekking en reikwijdte van de wettelijke bevoegdheid vallen ter invulling waarvan de beleidsregel strekt. Voorts volgt uit die uitspraak dat alleen omstandigheden die moeten worden geacht niet bij de totstandkoming van de beleidsregel te zijn betrokken, bijzonder zijn als bedoeld in voormeld artikel 4:84.

Hetgeen [bedrijf] heeft aangevoerd, heeft de staatssecretaris terecht niet aangemerkt als bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. De ernst van het feit en de omstandigheden van het geval, waaronder de matiging van de vergrijpboetes en voormelde verklaring van de Belastingdienst, zijn omstandigheden die geacht worden bij het beleid te zijn betrokken, nu zij niet hebben geleid tot intrekking van de aan [bedrijf] opgelegde vergrijpboetes. Dat [bedrijf], zolang zij niet als referent erkend is, geen kennismigranten kan aannemen en te maken kan krijgen met afwijzing van aanvragen om een tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning, wordt eveneens geacht bij het beleid te zijn betrokken, nu dit omstandigheden zijn die besloten liggen in de regelgeving waarop dit beleid betrekking heeft. Dat voormelde in artikel 9 van de Wav opgenomen weigeringsgrond het lastig maakt om voetballers, die ingevolge artikel 1d, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering Wav van de versnelde procedure voor kennismigranten zijn uitgesloten, van buiten de EU of de EER aan te nemen omdat [bedrijf] hun niet kan garanderen dat zij een vergunning krijgen en dat [bedrijf] vreest voor de gevolgen die dit voor haar zal hebben, maakt dit niet anders. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht dat het UWV, in het geval dat de staatssecretaris krachtens artikel 2e, onder c, van de Vw 2000 een aanvraag tot erkenning als referent heeft afgewezen, alleen een tewerkstellingsvergunning weigert dan wel de staatssecretaris adviseert om een gecombineerde vergunning te weigeren als de reden voor de afwijzing relevant is in het kader van de aan het UWV voorgelegde aanvraag. Voorts neemt de Afdeling hierbij in aanmerking dat de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard dat de aan het besluit ten grondslag gelegde vergrijpboetes over de jaren 2012, 2011 en 2010 er niet aan in de weg staan dat hij [bedrijf], als zij in 2016 een aanvraag hiertoe doet en voldoet aan de vereisten, wel als referent erkent, nu hij alleen vergrijpboetes die zijn opgelegd in het jaar van de aanvraag en de drie daaraan voorafgaande kalenderjaren bij zijn beoordeling betrekt.

De beroepsgrond faalt.

7. Voor zover [bedrijf] heeft aangevoerd dat de staatssecretaris het besluit onzorgvuldig heeft voorbereid en ondeugdelijk heeft gemotiveerd, omdat de staatssecretaris de Belastingdienst niet heeft gevraagd hoe deze, terwijl hij vergrijpboetes heeft opgelegd, tot de onder 6. vermelde verklaring is gekomen en de staatssecretaris niet afdoende is ingegaan op hetgeen [bedrijf] heeft aangevoerd, faalt het betoog nu voormelde verklaring niet heeft geleid tot intrekking van de opgelegde vergrijpboetes en de staatssecretaris het besluit, onder toepassing van het beleid, deugdelijk heeft gemotiveerd.

8. Ten slotte heeft [bedrijf] aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte heeft afgezien van het horen in bezwaar nu het bezwaar niet kennelijk ongegrond is.

8.1. Van het horen in bezwaar mag de staatssecretaris slechts krachtens artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb afzien, indien op voorhand redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is dat de bezwaren niet tot een andersluidend besluit kunnen leiden.

8.2. De vreemdeling heeft de in r.o. 4.1, 5.2 en 6.1 beantwoorde rechtsvragen in bezwaar aan de orde gesteld. Nu er ten tijde van het nemen van het besluit nog geen jurisprudentie bestond over het beleid, kon over de antwoorden op die rechtsvragen redelijkerwijs twijfel bestaan. Het bezwaar was dan ook niet kennelijk ongegrond.

De beroepsgrond slaagt.

9. Het beroep is gegrond. Het besluit moet wegens strijd met artikel 7:3 van de Awb worden vernietigd. Nu uit het voorgaande volgt dat de staatssecretaris het bezwaar terecht ongegrond heeft verklaard, zal de Afdeling evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit geheel in stand blijven.

10. De staatssecretaris moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.

11. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 5 maart 2015 in zaak nr. 14/17668;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 1 juli 2014, klantnummer 1-1671304709;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VI. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij [bedrijf] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan [bedrijf] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 165,00 (zegge: honderdvijfenzestig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.K. de Keizer, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. De Keizer
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2016

488-716.