Uitspraak 201407672/1/A3

201407672/1/A3.
Datum uitspraak: 26 augustus 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 juli 2014 in zaak nr. 14/3133 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Delft.

Procesverloop

Bij besluit van 8 november 2013 heeft de burgemeester de aan [vergunninghoudster] verleende exploitatievergunning voor [coffeeshop] ingetrokken. Daarbij heeft de burgemeester meegedeeld dat de verkoop van softdrugs niet langer wordt gedoogd.

Bij besluit van 4 maart 2014 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 juli 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juni 2015, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. R. Ridder, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.A. Hobbelink, werkzaam bij de gemeente Delft, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob) kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, het Bureau om een advies vragen.

Ingevolge artikel 8 is er een Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, heeft het Bureau tot taak aan bestuursorganen, voor zover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de ernst van de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.

Ingevolge artikel 2:27b, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor Delft is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2. Op 10 augustus 2005 is voor de exploitatie van een coffeeshop een exploitatievergunning verleend aan [vergunninghoudster] aan de [locatie] te Delft. De vergunning is op naam gesteld van beide vennoten, te weten [appellant] en [vennoot].

Aan de in bezwaar gehandhaafde intrekking van de exploitatievergunning heeft de burgemeester een advies van het Bureau van 27 mei 2013 ten grondslag gelegd (hierna: het bibob-advies). Hieruit volgt volgens hem dat ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of strafbare feiten te plegen. Het ernstige gevaar is gebaseerd op de omstandigheid dat [vennoot] viermaal is veroordeeld wegens handelen in strijd met de Opiumwet. Dat de arbeidsovereenkomst met [vennoot] na het besluit van 8 november 2013 met onmiddellijke ingang was beëindigd leidt volgens de burgemeester niet tot een ander oordeel. Het betoog van [appellant] dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid, nu geen aandacht is besteed aan een in 2008 opgemaakt bibob-advies, waarin werd geconcludeerd dat zich slechts een verminderde mate van gevaar voordeed, treft volgens de burgemeester evenmin doel.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester niet heeft voldaan aan de vergewisplicht en dat het besluit van 4 maart 2014 onvoldoende is gemotiveerd. Hij voert hiertoe allereerst aan dat de burgemeester bij het Bureau navraag had moeten doen naar de reden waarom in 2008 werd geconcludeerd tot een verminderde mate van gevaar en in 2013 tot een ernstige mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob. Volgens [appellant] bevat het bibob-advies van 2013 slechts één nieuw feit ten opzichte van dat van 2008, namelijk de nog niet onherroepelijke veroordeling van [vennoot] wegens overtreding van de Opiumwet in 2008. De rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte niet op dit betoog is ingegaan en dat hij had moeten motiveren waarom het strafbare feit uit 2008 een rechtvaardiging vormt voor de conclusie dat thans wel een ernstige mate van gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd heeft overwogen dat de burgemeester zijn betoog, dat door de effectuering van de ontnemingsmaatregel vaststaat dat [vennoot] geen uit misdaad verkregen voordeel meer bezit, terecht van de hand heeft gewezen. Daarbij komt dat het oordeel van de rechtbank, dat de ontnemingsmaatregel ten laste van [vennoot] op zichzelf al betekent dat het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel niet gering was, ongemotiveerd is. Ook uit het bibob-advies volgt dat de oplegging van een ontnemingsmaatregel de kans op het benutten van wederrechtelijk verkregen voordeel wegneemt dan wel verkleint. Gelet op het feit dat de ontnemingsmaatregel is geëffectueerd heeft de rechtbank miskend dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat [vennoot] nog over wederrechtelijk verkregen voordeel beschikte. Het bibob-advies bevat voorts geen aanknopingspunten voor het oordeel dat gevaar bestaat dat de exploitatievergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Hierbij is volgens [appellant] van belang dat hij [vennoot] direct na het besluit van 8 november 2013 heeft ontslagen. Op grond van het bibob-advies kan derhalve niet worden geconcludeerd dat ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of strafbare feiten te plegen, aldus [appellant].

3.1. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2012 in zaak nr. 201109489/1/A3 overwogen dat een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van het Bureau, in beginsel van het bibob-advies mag uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester in het besluit van 4 maart 2014 is ingegaan op het betoog van [appellant] dat geen rekening zou zijn gehouden met de conclusies uit het bibob-advies van 2008. De burgemeester heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het feit dat in een eerder bibob-advies de mate van het gevaar anders werd ingeschat, niet uitsluit dat die inschatting op grond van feiten en omstandigheden die zich later hebben voorgedaan in een nadien uitgebracht advies anders kan uitvallen. Voor het oordeel dat de burgemeester reeds hierom niet heeft voldaan aan de vergewisplicht bestaat derhalve geen grond.

3.2. Uit het bibob-advies volgt dat [vennoot] viermaal is veroordeeld wegens handelen in strijd met de Opiumwet. Hij is onder meer veroordeeld voor het opzetten en in stand houden van hennepkwekerijen en het aanwezig hebben van en de handel in hennep. In het kader hiervan is aan [vennoot] onder meer op 18 februari 2010 een ontnemingsmaatregel opgelegd ter hoogte van € 12.324,53 welk bedrag hij, zoals blijkt uit informatie van het Openbaar Ministerie, tot dan toe nog niet had betaald. Het door [vennoot] met dit strafbare feit wederrechtelijk verkregen financieel voordeel is volgens het advies groot. Gelet hierop bestaat ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob, aldus het bibob-advies.

Uit het bibob-advies volgt voorts dat de door [vennoot] gepleegde strafbare feiten mede zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met de activiteiten waarvoor een vergunning is aangevraagd. De strafbare feiten zijn immers deels gepleegd in het kader van de exploitatie van een coffeeshop en de vergunningaanvraag ziet eveneens op de exploitatie van een coffeeshop. Daarbij komt dat de exploitatie van een coffeeshop het plegen van Opiumwetdelicten kan faciliteren. Gelet hierop bestaat ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob, aldus het bibob-advies.

Niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst van [vennoot] met ingang van 11 november 2013 is beëindigd. Evenmin is in geschil dat tussen [appellant] en [vennoot] een zakelijk samenwerkingsverband bestaat, nu beiden vennoot zijn van de coffeeshop. Gelet hierop staat [appellant] op grond van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet bibob in relatie tot de door [vennoot] gepleegde strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, tweede en derde lid, van die wet.

3.3. Wat betreft de conclusie dat ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, wordt overwogen dat de mate van gevaar onder meer wordt beoordeeld aan de hand van de vraag hoeveel vermogen is verkregen met de gepleegde strafbare feiten en dat in beginsel geldt dat hoe groter het voordeel is, des te eerder wordt geconcludeerd dat een ernstig gevaar bestaat. Bij de beoordeling en motivering van de grootte van het voordeel kan van belang zijn dat een ontnemingsmaatregel is opgelegd en dat het bedrag (deels) is betaald. Op 8 maart 2001 is aan [vennoot] een ontnemingsmaatregel opgelegd ter hoogte van € 29.161,73 welke hij op 22 januari 2004 heeft voldaan. Voorts is aan [vennoot] op 18 februari 2010 een ontnemingsmaatregel opgelegd ter hoogte van € 12.324,53. Dat bedrag heeft hij volgens [appellant] vlak voor of na het nemen van het besluit op bezwaar voldaan, maar de betaling ervan was reeds verzekerd doordat op 2 juni 2009 conservatoir beslag was gelegd op het woonhuis van [vennoot]. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank niet onderkend dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat aannemelijk is dat [vennoot] nog steeds de beschikking heeft over het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat aan [vennoot], ondanks de aan hem opgelegde ontnemingsmaatregelen, minder is ontnomen dan hij heeft verkregen, heeft de burgemeester niet aannemelijk gemaakt. Gelet hierop heeft de rechtbank evenmin onderkend dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat gelet op het bibob-advies ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob.

3.4. Wat betreft de conclusie dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, nu de door [vennoot] gepleegde strafbare feiten deels zijn gepleegd in het kader van de exploitatie van een coffeeshop, wordt allereerst overwogen dat [appellant] de arbeidsovereenkomst van [vennoot] direct na ontvangst van het besluit van 8 november 2013 heeft beëindigd. Voorts is van belang dat, hoewel [vennoot] nog steeds vennoot is van [vergunninghoudster] en tevens volgens het bibob-advies huurder is van het pand waarin de coffeeshop is gevestigd, [appellant] heeft toegelicht dat hij sinds 2005 alles heeft gedaan om het zakelijk samenwerkingsverband met [vennoot] te verbreken. In 2005 heeft [appellant] daartoe [bedrijf] opgericht, waarvan hij middels een andere B.V. indirect bestuurder en enig aandeelhouder is en van waaruit de huur van het pand wordt betaald. [vennoot] is niet betrokken bij deze B.V. De vergunningplichtige activiteiten worden eveneens vanuit die B.V. uitgevoerd. Daar [vennoot] volgens [appellant] zelf ook minder bij de exploitatie van de coffeeshop betrokken wilde zijn, is hij sinds 2005 bij [bedrijf] in loondienst. Toen [appellant] erachter kwam dat [vennoot] in 2008 een strafbaar feit had gepleegd, heeft hij [vennoot] destijds direct op non-actief gesteld. De betrokkenheid van [vennoot] bij de coffeeshop beperkt zich op dit moment tot het feit dat mede zijn naam op de exploitatievergunning staat en hij huurder is van het pand.

Het is volgens [appellant] voorts niet mogelijk om de exploitatievergunning op naam van [bedrijf] te zetten nu een rechtspersoon geen vergunninghouder kan zijn. De burgemeester heeft dit ter zitting bevestigd. Het is evenmin mogelijk de exploitatievergunning alleen op de naam van [appellant] te zetten, nu hiervoor een wijziging van de vergunning noodzakelijk is en het uitsterfbeleid van de gemeente erop neerkomt dat een nieuwe exploitatievergunning voor een coffeeshop, waaronder tevens een wijziging van de oude vergunning wordt verstaan, zal worden geweigerd. Onder deze omstandigheden diende [vennoot], voor het voortbestaan van de coffeeshop, als vennoot bij de coffeeshop betrokken te blijven. De burgemeester heeft dit ter zitting bevestigd.

Nu de exploitatie van de coffeeshop niet zonder [vennoot] kan worden voortgezet en de burgemeester te kennen heeft gegeven dat het gelet op het uitsterfbeleid niet mogelijk is de exploitatievergunning op naam van [appellant] te zetten, bestond voor [appellant], ondanks zijn pogingen hiertoe, geen mogelijkheid om het zakelijk samenwerkingsverband met [vennoot] geheel te verbreken en tegelijkertijd de exploitatie van de coffeeshop voort te zetten. De rechtbank heeft niet onderkend dat de burgemeester onder deze omstandigheden het zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant] en [vennoot] niet in redelijkheid aan [appellant] kon tegenwerpen. De Afdeling merkt hierbij op dat de burgemeester had kunnen overwegen in dit geval af te wijken van het uitsterfbeleid en de exploitatievergunning op naam van [appellant] te zetten, welke mogelijkheid vooralsnog niet onderzocht is. De rechtbank heeft ten onrechte niet onderkend dat de burgemeester zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat gelet op het bibob-advies ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob, nu daaraan louter feiten en omstandigheden die [vennoot] betreffen ten grondslag zijn gelegd.

3.5. [appellant] heeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen terecht betoogd dat het besluit van 4 maart 2014 onvoldoende is gemotiveerd. Dat besluit komt derhalve wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd, behoeft thans geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit van de burgemeester van 4 maart 2014 gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door de burgemeester te nemen nieuwe besluit op het bezwaar van [appellant], slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

5. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 30 juli 2014 in zaak nr. 14/3133;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Delft van 4 maart 2014, kenmerk: 1567930;

V. bepaalt dat tegen het door de burgemeester van Delft te nemen nieuwe besluit op het bezwaar van [appellant] slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt de burgemeester van Delft tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.976,84 (zegge: negentienhonderdzesenzeventig euro en vierentachtig eurocent), waarvan € 1.960,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de burgemeester van Delft aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 574,00 (zegge: nul euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.

w.g. Borman w.g. Veenboer
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2015

730.