Uitspraak 201406725/1/A3

201406725/1/A3.
Datum uitspraak: 15 juli 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],
2. de burgemeester van Ede,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 juli 2014 in zaak nr. 14/1034 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 19 november 2013 heeft de burgemeester geweigerd [appellant sub 1] een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning te verlenen voor het horecabedrijf Marktzicht in het pand Molenstraat 100 te Ede.

Bij besluit van 21 januari 2014 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 juli 2014 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 januari 2014 vernietigd en de burgemeester opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] en de burgemeester hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 25 augustus 2014 heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant sub 1] niet-ontvankelijk verklaard.

[appellant sub 1] en de burgemeester hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juni 2015, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. P. de Groot, werkzaam bij De Groot Juristen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. G.P.H.A. Pijnenburg, advocaat te Breda en C.A. Hardeman, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 27, derde lid, van de Drank- en Horecawet kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob).

Ingevolge het vierde lid kan, voordat toepassing wordt gegeven aan het derde lid, het Bureau, bedoeld in artikel 8 van de Wet bibob (lees: het Landelijk Bureau bibob), om een advies als bedoeld in artikel 9 worden gevraagd.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onder a,

b. in geval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

2. De burgemeester heeft, overeenkomstig het advies van het Bureau, de vergunning geweigerd omdat een ernstige mate van gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen op geld waardeerbare voordelen te benutten.

3. De rechtbank heeft overwogen dat de feiten waarop het Bureau zich heeft gebaseerd niet de conclusie kunnen dragen dat in dit geval nog ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordelen te benutten. De rechtbank heeft hiertoe in aanmerking genomen dat [appellant sub 1] onherroepelijk is veroordeeld wegens overtredingen van de Opiumwet op 16 januari 2002 en 19 december 2003. De rechtbank heeft overwogen dat het feit dat een aanmerkelijke tijd is verstreken sinds het plegen van de strafbare feiten op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan de conclusie dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit die strafbare feiten verkregen voordelen te benutten, bijvoorbeeld indien aannemelijk is dat destijds zeer grote voordelen wederrechtelijk zijn verkregen. Volgens de rechtbank kan in redelijkheid niet worden gesteld dat het voordeel in dit geval zodanig groot is dat thans nog het ernstige gevaar bestaat dat dat voordeel via het gebruik van de gevraagde vergunningen zal worden witgewassen. De rechtbank betrekt hierbij dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit sinds het laatste wederrechtelijk verkregen voordeel al bijna twaalf jaar is verstreken in welke periode [appellant sub 1] twee andere ondernemingen heeft gedreven.

3.1. De burgemeester betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte het tijdsverloop in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling van de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wet bibob. Onder verwijzing naar een memo van het Bureau, waaraan naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank is verzocht de gehanteerde uitgangspunten te verduidelijken, stelt de burgemeester dat het bedoelde voordeel ziet op een vermogensmutatie die blijft bestaan zolang niet gebleken is dat dit voordeel door bijvoorbeeld een ontnemingsmaatregel of terugvordering teniet is gedaan. Omdat dit voordeel blijft bestaan, blijft ook het risico dat het benut gaat worden bestaan, aldus de burgemeester in navolging van het Bureau.

3.2. De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat een bestuursorgaan in beginsel van het advies van het Bureau mag uitgaan, gelet op de expertise van dit bureau. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2009, in zaaknr. 200807654/1/H3, heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat dit niet wegneemt dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe gestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand moeten zijn gekomen en dat de feiten de conclusie kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

3.3. In dit geval is de conclusie van het Bureau dat een ernstige mate van gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen op geld waardeerbare voordelen te benutten uitsluitend gebaseerd op het voordeel dat is behaald met de overtredingen van de Opiumwet waarvoor [appellant sub 1] op 16 januari 2002 en 19 december 2003 is veroordeel[appellant sub 1] heeft in de tussentijd twee andere horecaondernemingen geëxploiteerd en is verder niet in verband gebracht met criminele activiteiten waaruit voordeel zou zijn behaald. De contante geldstroom die aanleiding is geweest voor het vragen van het bibob-advies voor de verzochte vergunningen voor het restaurant "Marktzicht" is blijkens het advies te verklaren. De bron die daarbij als mogelijk verdacht wordt aangemerkt is €15.000,- die deels of geheel is verkregen uit de verkoop van één van de horecaondernemingen van [appellant sub 1], "De Paddestoel". De reden hiervoor is dat [appellant sub 1] wellicht destijds zijn eerste horecaonderneming heeft gekocht met het voordeel dat is behaald uit de criminele activiteiten waarna dit vermogen vervolgens is aangewend voor "De Paddestoel". Indien deze bron niet uit het behaalde voordeel is verkregen dan kan het voordeel dat destijds is verkregen volgens de burgemeester alsnog bij de exploitatie van het beoogde restaurant "Marktzicht" worden witgewassen.

3.4. De burgemeester stelt in navolging van het Bureau terecht dat voordeel dat is behaald met criminele activiteiten in beginsel deel blijft uitmaken van het vermogen zolang dit niet door bijvoorbeeld een ontnemingsmaatregel aan het vermogen is onttrokken. Dit neemt niet weg dat de Afdeling met de rechtbank van oordeel is dat tijdsverloop onder omstandigheden dient te worden meegenomen in de beoordeling omdat het rechtstreekse verband tussen het verkregen voordeel en de benutting daarvan in de loop van de tijd kan afnemen. De rechtbank heeft daarbij terecht betekenis toegekend aan de omstandigheden van dit geval waarin het voordeel meer dan tien jaar geleden is verkregen, in de tussentijd geen nieuw voordeel is behaald en het bedrag van het voordeel niet zodanig hoog is dat reeds om die reden kan worden aangenomen dat thans nog ernstig gevaar bestaat dat dit bedrag via het gebruik van de gevraagde vergunningen zal worden witgewassen.

Daarnaast blijkt uit de meergenoemde memo dat het Bureau bij de beoordeling of ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet bibob, wel rekening houdt met het tijdsverloop. Reden hiervoor is volgens de memo dat het Bureau er vanuit gaat dat de wetgever bij de totstandkoming en wijzigingen van de Wet bibob niet gewenst heeft dat iemands misstappen hem of iemand die tot hem in een bibob-relatie staat ‘tot in de eeuwigheid worden nagedragen’. De door de burgemeester voorgestane benadering ter beoordeling van het gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wet bibob zou echter hetzelfde gevolg met zich kunnen brengen. Indien immers niet wordt overgegaan tot het nemen van maatregelen om het voordeel geheel teniet te doen, blijft dit voordeel in die benadering steeds leiden tot weigering van de vergunningen.

Voor zover de burgemeester stelt dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste schatting van het voordeel dat zou zijn verkregen overweegt de Afdeling dat, anders dan de burgemeester stelt, de rechtbank bij deze berekening rekening heeft gehouden met een mogelijk hogere opbrengst dan die waarop de ontnemingsmaatregel zag, op basis van de verklaringen van [appellant sub 1] en overeenkomstig het bibob-advies. De burgemeester heeft de stelling verder niet onderbouwd. Hoewel het bedrag niet met zekerheid kan worden vastgesteld, acht de Afdeling de wijze waarop de rechtbank tot de berekening hiervan is gekomen voldoende inzichtelijk en voorts, anders dan de burgemeester stelt, niet zodanig hoog dat dit tot een andere uitkomst van de afweging zou moeten leiden.

Het betoog van de burgemeester faalt.

3.5. Bij besluit van 25 augustus 2014 heeft de burgemeester, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, opnieuw besloten op het door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 19 november 2013. In dit besluit heeft de burgemeester het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Dit besluit wordt geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

Ter zitting heeft de burgemeester desgevraagd erkend dat het bezwaar van [appellant sub 1] ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard zodat het beroep tegen dit besluit reeds daarom gegrond is.

4. Het besluit van de burgemeester van 25 augustus 2014 dient te worden vernietigd. Gelet op hetgeen is overwogen in overweging 3.4. ziet de Afdeling tevens aanleiding om het besluit van 19 november 2013 te herroepen.

[appellant sub 1] heeft in beroep en hoger beroep aangevoerd dat hij het restaurant wil terugkopen van de nieuwe eigenaar zodra hem de vergunningen zijn verleend en dat hij daartoe afspraken heeft gemaakt. Ter zitting heeft [appellant sub 1] desgevraagd erkend dat het restaurant inmiddels door de nieuwe eigenaar is doorverkocht aan een derde. Met deze derde heeft [appellant sub 1] geen afspraken over het eventueel terugkopen van het restaurant. Nu op de plek van het beoogde restaurant "Marktzicht" door een derde een andere horecaonderneming wordt geëxploiteerd en de verzochte vergunningen daarom niet meer kunnen worden gebruikt ziet de Afdeling aanleiding te bepalen dat geen nieuw besluit behoeft te worden genomen op de aanvraag.

5. [appellant sub 1] betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn verzoek om vergoeding van de schade die is geleden als gevolg van de weigering van de vergunningen. Hij heeft deze schade onder overlegging van een rapport van een accountantsbureau begroot op € 141.970,-.

Dit betoog slaagt. Nu [appellant sub 1] bij de rechtbank een verzoek om schadevergoeding heeft ingediend heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten dit verzoek te beoordelen.

6. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover hierin geen oordeel is gegeven over het verzoek om schadevergoeding. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen en nu [appellant sub 1] overigens in hoger beroep wederom een verzoek om schadevergoeding heeft ingediend, zal de Afdeling tot beoordeling van het verzoek van [appellant sub 1] overgaan.

[appellant sub 1] heeft in hoger beroep het verzoek tot schadevergoeding beperkt tot een bedrag van € 25.000,-. De Afdeling zal in een afzonderlijke uitspraak oordelen over het verzoek van [appellant sub 1] om schadevergoeding, waartoe de Afdeling het onderzoek zal heropenen.

7. De burgemeester dient op navolgende wijze te worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant sub 1].

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Ede ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 juli 2014 in zaak nr. 14/1034, voor zover niet is beslist op het verzoek om schadevergoeding;

IV. bevestigt de uitspraak voor het overige;

V. verklaart het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van 25 augustus 2014 gegrond;

VI. vernietigt het besluit van de burgemeester van Ede van 25 augustus 2014, kenmerk 797831;

VII. herroept het besluit van 19 november 2013, kenmerk 771967;

VIII. bepaalt dat geen nieuw besluit op de aanvraag van [appellant sub 1] behoeft te worden genomen;

IX. bepaalt dat het onderzoek wordt heropend onder nummer 201505342/1/A2 ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevorderde schadevergoeding;

X. veroordeelt de burgemeester van Ede tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1753,44 (zegge: zeventienhonderddrieënvijftig euro en vierenveertig cent, waarvan een bedrag van van € 1715,00 (zegge: zeventienhondervijftien euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XI. gelast dat de burgemeester van Ede aan [appellant sub 1] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 246,00 (zegge: tweehonderdzesenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;

XII. bepaalt dat van de burgemeester van Ede een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Langeveld-Mak
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2015

317.