Uitspraak 201305300/1/A2

201305300/1/A2.
Datum uitspraak: 30 juli 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
2. de stichting Stichting Islamitische Scholen El Amal (hierna: de Stichting), gevestigd te Amsterdam,
appellanten,

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2012 en de einduitspraak van 3 mei 2013 in zaak nr. 10/4579 in het geding tussen:

de Stichting

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 9 november 2009 heeft de minister de aan de Stichting verstrekte rijksbekostiging ter zake van de personeelskosten over de kalenderjaren 2003, 2004, 2005, 2006 en het schooljaar 2006/2007 en de bekostiging voor de materiële instandhouding over de jaren 2005 tot en met 2007 gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 664.401,25 van de Stichting teruggevorderd.

Bij besluit van 13 augustus 2010 heeft de minister het door de Stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 11 oktober 2010 heeft de minister een besluit genomen ter verrekening van het terug te vorderen bedrag.

Bij tussenuitspraak van 30 oktober 2012 heeft de rechtbank de minister in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van de uitspraak het bij deze uitspraak geconstateerde gebrek te herstellen en iedere verdere beslissing aangehouden. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij brief van 28 november 2012 heeft de rechtbank deze termijn met vier weken verlengd.

Bij besluit van 20 december 2012 heeft de minister onder aanvulling van de motivering het besluit van 13 augustus 2010 gehandhaafd.

Bij uitspraak van 3 mei 2013 heeft de rechtbank het door de Stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 augustus 2010 vernietigd voor zover daarbij de uit het overschrijdingsbedrag bestede gelden zijn betrokken in de terugvordering en de hoogte van de terugvordering is bepaald op € 664.401,25 en het bedrag besteed aan leerlingenvervoer uit het overschrijdingsbedrag af te trekken van de terugvordering alsmede de terugvordering vastgesteld op € 515.677,78. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister en de Stichting hoger beroep ingesteld.

De Stichting en de minister hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 maart 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. D. van Tilborg, advocaat te Breda, mr. M.Y. van Hattum en R. Hovemann, en de Stichting, vertegenwoordigd door mr. F. Frank, advocaat te Amsterdam, E. de Jong, M. Bhoelan en M. Morabie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 4:21, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is titel 4.2 van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek.

Ingevolge artikel 4:45, eerste lid, toont de aanvrager bij de aanvraag tot subsidievaststelling aan dat de activiteiten hebben plaatsgevonden overeenkomstig de aan de subsidie verbonden verplichtingen, tenzij de subsidie voor de aanvang van de activiteiten wordt vastgesteld.

Ingevolge het tweede lid legt de aanvrager bij de aanvraag tot subsidievaststelling rekening en verantwoording af omtrent de aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn.

Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidieontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Ingevolge het derde lid kan de subsidievaststelling niet meer worden ingetrokken of ten nadele van de ontvanger worden gewijzigd indien vijf jaren zijn verstreken sedert de dag waarop zij is bekend gemaakt dan wel, in het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, sedert de dag waarop de handeling in strijd met de verplichting is verricht of de dag waarop aan de verplichting had moeten zijn voldaan.

Ingevolge artikel 4:57, derde lid, kan het bestuursorgaan het terug te vorderen bedrag verrekenen met een aan dezelfde subsidieontvanger voor dezelfde activiteiten verstrekte subsidie voor een ander tijdvak.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: de WPO) verstrekken burgemeester en wethouders ten behoeve van het schoolbezoek aan ouders van in de gemeente verblijvende leerlingen op aanvraag bekostiging van de door burgemeester en wethouders noodzakelijk te achten vervoerskosten. De gemeenteraad stelt daartoe een nadere regeling vast, met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden van deze bepaling.

Ingevolge artikel 69, eerste lid, voor zover relevant, worden openbare en de bijzondere scholen door het Rijk bekostigd volgens de bepalingen van titel IV met uitzondering van afdeling 3. De bedragen die de gemeente krachtens deze wet in aanvulling op de rijksbekostiging verstrekt blijven ten laste van de gemeente.

Ingevolge artikel 142, eerste lid, wordt, indien een gemeente ten behoeve van een of meer door haar in stand gehouden basisscholen of speciale scholen voor basisonderwijs meer uitgaven doet voor het personeel en de materiële instandhouding dan door het Rijk worden bekostigd, met inachtneming van de artikelen 142 tot en met 147 aan het bevoegd gezag van de in die gemeente gevestigde, niet door de gemeente in stand gehouden basisscholen onderscheidenlijk speciale scholen voor basisonderwijs om de vijf jaar een overschrijdingsbedrag verstrekt. Ingevolge artikel 148, derde lid worden de verstrekte overschrijdingsbedragen ten behoeve van het onderwijs aan de scholen van het bevoegd gezag aangewend.

Ingevolge artikel 164, eerste lid, kan de minister, indien het bevoegd gezag van een school in strijd handelt met het bepaalde bij of krachtens deze wet, bepalen dat de bekostiging, voorschotten daaronder begrepen, geheel of gedeeltelijk wordt ingehouden dan wel opgeschort.

Ingevolge het derde lid kent de minister de bekostiging wederom toe, indien de reden voor de toepassing voor het eerste of tweede lid is vervallen.

Ingevolge artikel 172, eerste lid, draagt het bevoegd gezag er zorg voor dat het ten behoeve van de minister beschikt over geordende gegevens die van belang zijn voor de berekening van de hoogte van de bekostiging, alsmede over een verklaring over de juistheid van de bekostigingsgegevens, afgegeven door een door de toezichthouder of het toezichthoudend orgaan aangewezen accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.

Ingevolge artikel 182, voor zover hier van belang, is het bevoegd gezag van een bijzondere school verplicht de uit de overheidskassen ontvangen gelden overeenkomstig de bestemming te gebruiken.

2. De minister heeft aan zijn besluit van 9 november 2009, voor zover hier van belang, ten grondslag gelegd dat de Stichting in de jaren 2005-2007 de bekostiging voor de door haar in stand gehouden scholen tot een bedrag van € 367.878,00 ten onrechte heeft aangewend voor leerlingenvervoer van huis naar school en vice versa, omdat artikel 4 van de WPO hiervoor een exclusieve regeling bevat. Bij het besluit van 13 augustus 2010 heeft de minister dit standpunt gehandhaafd. Bij de tussenuitspraak van 30 oktober 2012 heeft de rechtbank overwogen dat het, gelet op doel en strekking van de overschrijdingsregeling van de artikelen 142 tot en met 147 van de WPO, aan het college van burgemeester en wethouders is om het door hem verstrekte overschrijdingsbedrag terug te vorderen indien dat op onjuiste wijze is besteed. De rechtbank heeft geconstateerd dat aan het besluit van 13 augustus 2010 een gebrek kleeft, omdat op basis van de gedingstukken en hetgeen ter zitting is besproken onvoldoende duidelijk is of - en zo ja, in hoeverre - de Stichting gemeentegelden heeft besteed aan leerlingenvervoer en de minister in de gelegenheid gesteld dit gebrek binnen vier weken na verzending van de uitspraak te herstellen. Vervolgens heeft de minister bij het besluit van 20 december 2012 overwogen dat hij op grond van artikel 164 van de WPO exclusief bevoegd is onrechtmatig bestede bekostiging terug te vorderen, ook als de desbetreffende kosten uit de gemeentelijke bijdrage zijn betaald, en artikel 164 van de WPO mede aan de terugvordering ten grondslag gelegd.

3. De Stichting betoogt tevergeefs dat de beslissing van de rechtbank onduidelijk is, nu daaruit niet blijkt welk besluit is vernietigd. Uit de overwegingen van de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank het besluit van 20 december 2012 niet bij haar oordeel heeft betrokken. De gedeeltelijke vernietiging van het bij de rechtbank bestreden besluit betreft dan ook onmiskenbaar alleen het besluit van 13 augustus 2010.

4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 20 december 2012 niet heeft beoordeeld. De minister voert daartoe aan dat de rechtbank op grond van artikel 6:19 van de Awb gehouden was dit besluit bij zijn oordeel te betrekken.

4.1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat, nu het besluit de minister van 20 december 2012 is bekendgemaakt vóór die datum, de rechtbank dit besluit had moeten beoordelen aan de hand van het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet.

Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, van de Awb, zoals deze wet luidde voor 1 januari 2013, brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit.

Ingevolge 6:19, eerste lid, wordt, indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in 6:18, het bezwaar of beroep geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.

Ingevolge het tweede lid kan de beslissing op het bezwaar of het beroep tegen het nieuwe besluit worden verwezen naar een ander orgaan waarbij bezwaar of beroep tegen dat nieuwe besluit aanhangig is, dan wel kan worden gemaakt.

4.2. Nu de minister het besluit van 20 december 2012 heeft genomen voordat de einduitspraak is gedaan, daarbij niet tegemoet is gekomen aan de Stichting en derhalve een beroep van rechtswege was ontstaan, was de rechtbank ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb gehouden dit besluit bij de beoordeling van het beroep tegen het besluit van 13 augustus 2010 te betrekken. Voorts was voor verwijzing naar een ander orgaan krachtens artikel 6:19, tweede lid, van de Awb geen grond, nu tegen het besluit van 20 december 2012 beroep bij de rechtbank zelf open zou hebben gestaan. De wet bood evenmin ruimte om op de gronden als omschreven in de overwegingen van de aangevallen uitspraak, daargelaten wat daarvan zij, het besluit niet bij de beoordeling van het beroep te betrekken.

Het betoog slaagt.

5. De minister betoogt dat de rechtbank, door te oordelen dat niet de minister maar het college van burgemeester en wethouders bevoegd is het overschrijdingsbedrag gewijzigd vast te stellen, heeft miskend dat hij ter zake een exclusieve bevoegdheid heeft. Volgens de minister volgt dit uit artikel 164, eerste lid, van de WPO. Voor zover het overschrijdingsbedrag was besteed aan leerlingenvervoer, was het niet aangewend ten behoeve van het onderwijs aan de scholen van het bevoegd gezag en derhalve niet in overeenstemming met artikel 148, derde lid, van de WPO aangewend. Derhalve was de minister bevoegd om de bekostiging lager vast te stellen en terug te vorderen.

De Stichting betoogt daarentegen dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat een deel van de uitgaven voor het leerlingenvervoer rechtmatig was besteed, nu dit vervoer plaatsvond ten behoeve van schoolactiviteiten. Zij voert daartoe aan dat uit het uitgavenpatroon van 2011 kan worden afgeleid zij in ieder geval een bedrag van € 47.406,00 per jaar heeft besteed aan toegestane vormen van leerlingenvervoer. Voor de jaren 2005-2007 zou daarom een bedrag van € 142.218,00 rechtmatig zijn besteed.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 14 februari 2007 in zaak nr. 200602889/1), is de subsidietitel van de Awb ingevolge artikel 4:21, vierde lid, van die wet van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek. Volgens de Memorie van Toelichting behorend bij deze bepaling (Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 983, nr. 3, p. 37) wordt op deze wijze enerzijds recht gedaan aan de bijzondere constitutionele positie van het onderwijs en anderzijds aan de doelstelling van de Awb om de bestuursrechtelijke wetgeving zoveel mogelijk te harmoniseren. Voorts is aangegeven dat bij de aanpassingswetgeving waar nodig van de Awb zou kunnen worden afgeweken in verband met het systeem van de onderwijswetgeving.

Volgens de Nota naar aanleiding van het verslag bij de derde tranche Awb (ontvangen 21 juni 1995, Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 700, nr. 5, p. 16) beoogt artikel 4:21, vierde lid, van de Awb met het oog op een zo groot mogelijke harmonisatie van wetgeving, buiten twijfel te stellen dat titel 4.2 ook op de bekostiging van het onderwijs - openbaar en bijzonder - moet worden toegepast. Daarmee worden discussies over de vraag of de bekostiging, gelet op haar specifieke karaktertrekken, als een subsidie kan worden aangemerkt, overbodig. Daarom is ook gekozen voor overeenkomstige toepassing; dit betekent in dit verband dat voor "subsidie" moet worden gelezen: bekostiging.

In de wetsgeschiedenis behorend bij de Wet Aanpassing onderwijswetgeving aan de derde tranche (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 265, nr. 3, p. 2 en 3) is eveneens aangegeven dat artikel 4:21, vierde lid, van de Awb buiten twijfel stelt dat er geen principieel onderscheid bestaat tussen subsidiëring en bekostiging. Zoals de in dit wetsvoorstel neergelegde aanpassing laat zien, kan worden aangenomen dat de wettelijke systematiek van de onderwijsbekostiging zich zonder problemen naar de uitgangspunten en regels van de Awb-subsidietitel laat ordenen, aldus de Memorie van Toelichting.

De Wet Aanpassing onderwijswetgeving aan de derde tranche heeft in artikel 164 van de WPO geen wijziging gebracht. De toepasselijkheid van de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb is daarbij derhalve niet uitgesloten.

5.2. Uit het vorenstaande volgt dat de lagere vaststelling van de bekostiging en de terugvordering daarvan in beginsel worden beheerst door de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb, tenzij de onderwijswetgeving bij wege van een specifieke en uitputtende bepaling daarop een uitzondering maakt. Artikel 164, eerste lid, van de WPO biedt evenwel geen grondslag voor het maken van een dergelijke uitzondering. Deze bepaling betreft, mede gezien het derde lid, een herstelsanctie die slechts ziet op het doen beëindigen van voortdurende overtreding van de bepalingen van de WPO (zie onder meer de van uitspraak de Afdeling van 9 juli 2008 in zaak nr. 200706179/1). In zoverre slaagt het betoog van de minister derhalve niet.

5.3. De minister betoogt niettemin terecht dat niet het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, maar hijzelf bevoegd is tot lagere vaststelling van de bekostiging, indien het overschrijdingsbedrag als bedoeld in de artikelen 142 tot en met 147 van de WPO in strijd met de in artikel 148, derde lid, van deze wet neergelegde verplichting niet ten behoeve van het onderwijs aan de school is aangewend. Weliswaar is het overschrijdingsbedrag door het college van burgemeester en wethouders ten laste van de gemeente aan het bevoegd gezag toegekend, maar de herkomst van dit bedrag is in dezen niet bepalend. Uit artikel 69, eerste lid, van de WPO volgt immers dat artikel 148, derde lid, van de WPO, dat deel uitmaakt titel IV, afdeling 8, van de WPO, een bepaling is welke bijzondere scholen als voorwaarde voor rijksbekostiging in acht hebben te nemen. Indien een bevoegd gezag handelt in strijd met artikel 148, derde lid, van de WPO, dan houdt het zich derhalve niet aan een aan de rijksbekostiging verbonden verplichting. Artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 4:21, vierde lid, van die wet, geeft in dat geval dan ook de minister, die het bedrag van de rijksbekostiging heeft vastgesteld, de bevoegdheid om die bekostiging lager vast te stellen.

5.4. Voor het betoog van de Stichting dat het ervoor moet worden gehouden dat de kosten van het leerlingenvervoer de in de jaren 2005 tot en met 2007 deels ten behoeve van het onderwijs aan de school zijn gemaakt is in de stukken geen steun te vinden. Uit de uitgaven die in 2011 zijn gedaan, kan op geen enkele wijze worden afgeleid waaraan de middelen in de jaren 2005 tot en met 2007 zijn besteed. Voor de besteding in die jaren zijn uitsluitend de betalingsbewijzen van de in die jaren gedane uitgaven van belang. De overgelegde betalingsbewijzen zijn echter niet gespecificeerd naar activiteit. Daaruit blijkt derhalve niet dat de bekostiging op rechtmatige wijze is besteed. In het rapport van Bestuur & Management Consultants van juni 2007 "Onderzoek naar doelmatigheid van beleid bij Stichting El Amal", dat in opdracht van de Stichting is opgesteld, is over het leerlingenvervoer voorts het volgende vermeld:

"De meest opvallende post onder de overige instellingslasten is de post leerlingenvervoer. In de totale lasten is een bedrag van € 200.000 voor leerlingenvervoer opgenomen. Deze kosten zouden niet ten laste mogen worden gebracht van de Rijksvergoeding van het ministerie van OCW. Onderwijsgelden zijn conform artikel 4 van de WPO immers nadrukkelijk bestemd voor onderwijs en niet voor andere activiteiten.

Uit de interviews bij ons onderzoek bleek dat El Amal het leerlingenvervoer beschouwt als de levensader voor de scholen. De leerlingenaantallen van nu zouden sterk teruglopen als het leerlingenvervoer wordt beëindigd. El Amal is er zich van bewust dat het leerlingenvervoer zwaar drukt op de begroting, maar ziet op dit moment weinig alternatieven om op een andere manier in de financiering van de vervoerskosten te voorzien. De wettelijke regeling leerlingenvervoer (art. 4 van de WPO) biedt volgens het bestuur onvoldoende ruimte om in aanmerking te komen voor een gemeentelijke bijdrage in de vervoerskosten.

Recent is de Stichting leerlingenvervoer El Amal opgericht met als doel het vervoer goedkoper te kunnen verzorgen. In het koersdocument El Amal van december 2006 is aangegeven dat deze Stichting noodzakelijkerwijs gesubsidieerd zal blijven vanuit de onderwijsgelden van El Amal.

(…)

We concluderen dat de uitgaven voor het leerlingenvervoer consequenties hebben voor de uitgaven die op schoolniveau mogelijk zijn. Duidelijk zichtbaar zijn bijvoorbeeld de gevolgen voor de investeringen in leermiddelen en de uitgaven voor schoonmaak. Uit dat oogpunt gezien is het ongewenst dat het leerlingenvervoer door El Amal gesubsidieerd wordt. Maar ook vanuit het principe van een rechtmatige besteding van de rijksvergoeding concluderen wij dat deze middelen oneigenlijk worden ingezet. De rijksvergoeding is immers niet bestemd om leerlingen van en naar school te transporteren. De naar verwachting teruglopende rijksvergoeding versterkt onze conclusie dat El Amal zou moeten streven naar het beëindigen van de subsidiëring van het leerlingenvervoer."

Uit deze passage blijkt onmiskenbaar dat de kosten van het leerlingenvervoer niet, in overeenstemming met artikel 148, derde lid, van de Wpo zijn gemaakt ten behoeve van het onderwijs aan de school. De Stichting heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat de daartoe aangewende middelen op rechtmatige wijze is besteed.

5.5. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte geconstateerd dat aan het besluit van 13 augustus 2010 een gebrek kleeft. Hieruit volgt dat het betoog van de minister slaagt en dat het betoog van de Stichting faalt.

6. Nu, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het besluit van de minister van 13 augustus 2010 in stand dient te blijven, betoogt de Stichting tevergeefs dat de rechtbank de invorderingsbeslissing van 11 oktober 2010 ten onrechte niet heeft vernietigd.

7. Het hoger beroep van de Stichting is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen tussenuitspraak en einduitspraak dienen te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de minister van 13 augustus 2010 alsnog ongegrond verklaren. Gegeven deze beslissing is aan het besluit van 20 december 2012 de grondslag ontvallen. Dit besluit dient derhalve eveneens te worden vernietigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap gegrond;

II. vernietigt de tussenuitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2012 in zaak nr.10/4579;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2013 in die zaak;

IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

V. vernietigt het besluit van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 20 december 2012, kenmerk 218795.20943 dvt/cf.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Lodder
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 juli 2014

17.