Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit financiële markten BES, het Besluit marktmisbruik Wft, het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Wijzigingsbesluit financiële markten 2013), met nota van toelichting.


Volledige tekst

Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit financiële markten BES, het Besluit marktmisbruik Wft, het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Wijzigingsbesluit financiële markten 2013), met nota van toelichting.

Van dit advies is een samenvatting gemaakt.

Bij Kabinetsmissive van 22 september 2012, no.12.002233, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit financiële markten BES, het Besluit marktmisbruik Wft, het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Wijzigingsbesluit financiële markten 2013), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit bevat als onderdeel van de wijzigingscyclus van nationale regelgeving op het terrein van de financiële markten een groot aantal wijzigingen van algemene maatregelen van bestuur die hun grondslag hebben in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Een belangrijk deel van het ontwerpbesluit komt voort uit beleidsvoornemens naar aanleiding van de financiële crisis en in het bijzonder uit het plan "aanpak financiële sector".(zie noot 1) De desbetreffende beleidsvoornemens beogen te verankeren dat de financiële instellingen zich bij de uitoefening van hun functie gedragen naar het maatschappelijk belang van hun activiteiten.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit een aantal opmerkingen over onder meer de bankierseed, de normering van hypotheken, de verantwoordelijkheid van de consument in het execution only-kanaal(zie noot 2), het toezicht op geschilleninstanties en het verbod op investeringen in clustermunitie. De Afdeling onderkent dat de financiële sector producten en diensten aanbiedt die essentiële voorzieningen vormen binnen de maatschappij. Dit kan een rechtvaardiging zijn voor regulering van overheidswege. Die regulering moet echter niet zo ver gaan dat daarmee het private karakter van de financiële instellingen de jure verdwijnt en zij een (semi)publieke status krijgen, tenzij zij voortaan als ondernemingen met publiekrechtelijke taken worden beschouwd. Tegen die achtergrond is de Afdeling van oordeel dat het ontwerpbesluit ten dele nader moet worden overwogen.

1. Bankierseed
Het ontwerpbesluit voorziet in artikel I, onderdelen F, G en H, en artikel V, onderdeel D, in de verplichting dat een financiële onderneming beschikt over procedures en maatregelen met betrekking tot een door haar werknemers en natuurlijke personen werkzaam onder haar verantwoordelijkheid af te leggen eed of belofte. Blijkens de toelichting is het de bedoeling dat alle "gewone" werknemers een eed of belofte zullen afleggen(zie noot 3). Een uitzondering kan slechts worden gemaakt voor personen die geheel los staan van de kernactiviteiten van de desbetreffende financiële onderneming. Volgens de toelichting moet hierbij worden gedacht aan de functie van receptionist, schoonmaker of medewerker catering. Ook personen in functies die enige relatie hebben met de kernactiviteiten, bijvoorbeeld juridische functies of IT-functies, dienen een eed of belofte af te leggen.

De introductie van deze verplichting in het ontwerpbesluit houdt geen juridisch verband met de introductie van een bankierseed voor beleidsbepalers in het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013. Dit wetsvoorstel, dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is(zie noot 4), voorziet in de introductie van een bankierseed voor beleidsbepalers in het kader van de geschiktheidstoets, bedoeld in de artikelen 3:8 en 4:9 Wft. Op grond van deze artikelen wordt het mogelijk bij ministeriële regeling regels te stellen met betrekking tot een door beleidsbepalers af te leggen eed of belofte in het kader van de geschiktheidstoets. Hiermee wordt, blijkens de memorie van toelichting bij dat voorstel, uitvoering gegeven aan de motie Huizing/Blanksma.(zie noot 5)

Het voorliggend voorstel voor de introductie van een eed of belofte voor alle personeel gaat wezenlijk verder dan de regeling in het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013. De Afdeling merkt hierover het volgende op.

De eed of belofte(zie noot 6) zoals deze thans wordt gebruikt, is een persoonlijke bevestiging van de waarheid van een verklaring (een verklaring van zuivering) of de persoonlijke verbintenis dat de regels - geschreven of ongeschreven - van een ambt of beroep zullen worden nageleefd. Met de eed worden de desbetreffende verplichtingen derhalve mede tot een persoonlijke inzet en verbintenis gemaakt, zodat overtreding daarvan niet alleen juridisch verwijtbaar maar ook ethisch laakbaar wordt. In de staatsgedachte van een democratische rechtsstaat is er vanouds een grote terughoudendheid met betrekking tot de verplichte eed. Een wettelijke verplichting tot het afleggen van een eed bestaat alleen voor publieke ambten en ambtenaren en voor een zeer beperkt aantal gereglementeerde professionele beroepen.

De eed is verplicht bij het aanvaarden van een publiek ambt alsmede voor ambtenaren in publieke dienst.(zie noot 7) Met de eed worden de aanvaarding van het ambt en de daarbij behorende verplichtingen, welke publiekrechtelijk eenzijdig worden opgelegd, mede tot een persoonlijke verbintenis van de ambtsdrager. Daarbij gaat het niet alleen om de publiekrechtelijke regels behorend bij het ambt, maar mede om de bijzondere eisen die worden gesteld aan het ambtelijk functioneren en het democratisch en rechtsstatelijk bewustzijn en de integriteit die daarbij behoren.(zie noot 8) Bij ambtenaren berust de eedsaflegging mede op de overweging dat zij direct of indirect betrokken zijn bij de uitoefening van openbaar gezag, met de verzekering dat de uitoefening daarvan naar eer en geweten zal plaatsvinden.(zie noot 9)

Buiten ambtelijke benoemingen en de ambtelijke aanstelling kent de Nederlandse wetgeving alleen voor een beperkt aantal beroepen een verplichte eedaflegging. Voor een deel hangt dit samen met de publieke functie die bekleed wordt, zoals bij notarissen of met de taak welke men heeft binnen het publieke bestel, zoals advocaten. Voor een ander deel hangt dit samen met de bijzondere ethische verantwoordelijkheid welke gepaard gaat met de beroepsuitoefening, zoals bij medici. De plicht tot het afleggen van een eed geldt in al deze gevallen niet voor alle betrokkenen die op een bureau of in de praktijk werkzaam zijn, maar alleen voor de beoefenaren van het gereglementeerde beroep. De handhaving van de naleving van de eed vindt in die gevallen tuchtrechtelijk plaats.

De bankierseed voor beleidsbepalers, zoals deze wordt voorgesteld in de Wijzigingswet financiële markten 2013, kan nog worden gezien als toepassing van deze uitgangspunten. Deze eed maakt deel uit van de geschiktheidstoets die door de toezichthouders op grond van de Wft wordt verricht ten aanzien van de beleidsbepalers van financiële ondernemingen. Blijkens de memorie van toelichting bij het Wijzigingsvoorstel Financiële Markten 2013 hangt de eed nauw samen met het gedrag van het individu, en is hierom gekozen voor verankering in de geschiktheidstoets voor beleidsbepalers.(zie noot 10) De eed in dat voorstel is dan ook vergelijkbaar met de eed als voorwaarde om tot een bepaalde beroepsgroep toe te treden. De (dagelijks) beleidsbepalers van financiële ondernemingen kunnen worden beschouwd als exponent of personificatie van de onderneming. In die zin vormt de eed een versterking van de wettelijke verplichtingen die op de onderneming rusten. Dit volgt uit het, ook in de Wft gehanteerde, uitgangspunt dat het management van de financiële onderneming de (eind)verantwoordelijkheid draagt voor het handelen van de onderneming als zodanig. Dit komt ook tot uitdrukking in de geschiktheidstoets voor de personen die van het management deel uitmaken. De onderzoeken van de Tijdelijke Commissie Onderzoek Financieel Stelsel, de Parlementaire Enquêtecommissie Financieel Stelsel en de Commissie van Onderzoek DSB Bank hebben het belang aangetoond van een juiste houding bij de top van financiële ondernemingen. Daarmee is een wettelijke verankering van de moreel-ethische verklaring voor de top van de onderneming als onderdeel van de geschiktheidstoets, als uiting van het belang dat ook de wetgever daaraan hecht, niet onbegrijpelijk.(zie noot 11)

Dit alles geldt echter niet voor de thans voorgestelde introductie van een eed voor alle medewerkers van financiële ondernemingen. Deze is niet verenigbaar met de hiervoor uiteengezette restrictieve uitgangspunten die tot dusver worden gehanteerd voor de verplichte eed. Er is geen sprake van de uitoefening van publiek gezag door deze medewerkers. Zij zijn, gelet op hun positie binnen de organisatie, niet te beschouwen als exponent of personificatie van de onderneming en dragen geen (eind)verantwoordelijkheid voor het handelen van de onderneming. Een formeel aanknopingspunt voor een eedaflegging in het kader van de toetreding tot een beroepsgroep ontbreekt dan ook; voor medewerkers wordt immers geen geschiktheidstoets verricht door de toezichthouders. Er vindt bij de aanstelling van deze medewerkers ook geen enkel onderzoek plaats of zij eerder in een betrekking bij een andere financiële onderneming de verplichtingen die voortvloeien uit hun eed, hebben nageleefd. In de systematiek van de Wft is het een interne aangelegenheid van de financiële instelling zelf om in de eigen organisatie te bewerkstelligen dat de wettelijke normen en een eventuele interne gedragscode worden nageleefd. Omdat voor medewerkers geen geschiktheidstoets door de toezichthouders plaatsvindt, kunnen in dit verband extern (of vanuit de overheid) ook geen consequenties worden verbonden aan overtreding van toepasselijke voorschriften dienaangaande. Slechts de onderneming zelf en de beleidsbepalers kunnen hierop wettelijk worden aangesproken.

Het bestuur van de instelling is er voor verantwoordelijk dat binnen de instelling en in het handelen daarvan naar buiten toe de publieke verplichtingen worden nageleefd. Op welke wijze het bestuur van de onderneming intern de naleving hiervan verzekert en het normbesef bij medewerkers van financiële ondernemingen stimuleert, is een zaak van de onderneming welke gehandhaafd wordt op basis van het arbeidscontract. Een verplichte eed is in die context een oneigenlijk instrument.

Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling artikel I, onderdelen F,G en H, en artikel V, onderdeel D, van het ontwerpbesluit te schrappen en de toelichting aan te passen.

2. Hypotheeknormen
Het voorgestelde artikel I, onderdeel GG, past artikel 115 Bgfo aan. Deze bepaling introduceert een grondslag voor de Minister van Financiën om bij ministeriële regeling de maximale hoogte te bepalen van het hypothecair krediet in verhouding tot de waarde van de woning (de zogenoemde 'loan-to-value' of LTV-ratio). Thans wordt in de financiële sector vrijwillig een LTV-ratio van 106% gehanteerd.

Uit de toelichting blijkt dat de maximale LTV-ratio met ingang van 1 januari 2013 jaarlijks in zes gelijke stappen van een procentpunt zal worden verlaagd tot 100%. Een ministeriële regeling zal bepalen in welke gevallen kan worden afgeweken van de LTV-ratio, zo blijkt uit de toelichting.

De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. Deze maatregel is aangekondigd in de brief van de Minister van Financiën aan de Eerste Kamer(zie noot 12) (de Visie toekomstbestendigheid hypotheekrenteaftrek) waarin onder meer het volgende wordt opgemerkt: 'Om de problemen van restschulden bij huishoudens te beperken wordt de LTV-ratio geleidelijk verlaagd tot 100% voor de gehele markt. Dat is ook belangrijk voor de financiële stabiliteit van Nederland. Verlaging van de LTV’s vergemakkelijkt de financiering van de Nederlandse hypotheekportefeuilles op de internationale kapitaalmarkten. Uiteindelijk resulteert dat in gunstigere hypotheektarieven voor de consument. De maximale LTV-ratio zal met ingang van 1 januari 2013 jaarlijks in zes gelijke stappen van 1 procentpunt worden verlaagd tot 100%.' Blijkens de brief van de Minister van Financiën is het doel van de maatregel het tegengaan van overkreditering van de consument. Hierbij kunnen aspecten van consumentenbescherming, alsook algemene belangen zoals de stabiliteit van het financiële stelsel een rol spelen.

De Afdeling heeft begrip voor de wens overkreditering van consumenten tegen te gaan. Tegelijkertijd merkt de Afdeling op dat het vaststellen van een maximumnorm voor hypothecair krediet om dit doel te bereiken een ingrijpende interventie van de overheid in de contractsvrijheid van private partijen betekent. Dit vereist een toereikende motivering, waarbij in het bijzonder rekenschap wordt gegeven van de scheiding tussen private en publieke verantwoordelijkheden. Deze onderbouwing is in het bijzonder gewenst, nu de financiële instellingen vrijwillig een Gedragscode Hypothecaire Financieringen hebben opgesteld, die bij de inwerkingtreding door de AFM werd gezien als een adequate norm om overkreditering te voorkomen en de toelichting geen indicaties geeft dat de instellingen niet bereid zouden zijn de code aan te scherpen, mocht dat vanuit het oogpunt van het tegengaan van overkreditering noodzakelijk zijn. Hier komt nog bij dat de consumenten ook een zekere eigen verantwoordelijkheid hebben.

Voor het vinden van de juiste balans tussen enerzijds de wens overkreditering tegen te gaan en anderzijds het voldoende recht doen aan de contractsvrijheid acht de Afdeling hiernaast het volgende van belang. In de bovengenoemde brief wordt opgemerkt dat de risico’s van hoge schulden voor eigenwoningbezit mede samenhangen met de ruime invulling van de mogelijkheden binnen het fiscale stelsel. Hiermee wordt naar het oordeel van de Afdeling terecht gewezen op het fiscale stelsel als sturingsmechanisme van de overheid ten aanzien van hypothecaire kredietverlening. Hiernaast kan, voor zover het via de nationale hypotheekgarantie garandeerde hypothecaire leningen betreft, overkreditering worden voorkomen via een maximering van de te garanderen hoofdsom en de overige voorwaarden met betrekking tot de garantie. Tenslotte kan opgemerkt worden dat overkreditering indirect wordt ontmoedigd via de solvabiliteitsnormen voor de banken.

Naast de vraag ten principale, te weten of vastlegging van de maximale LTV-ratio van overheidswege gerechtvaardigd is, kan derhalve ook de vraag gesteld worden of een dergelijke sturing wel nodig is, nu zoals hiervoor is opgemerkt via andere mechanismen sturing reeds kan plaatsvinden. De toelichting gaat hier niet op in. De Afdeling wijst er in het bijzonder op dat geen aandacht gegeven wordt aan de mogelijke effecten van aangekondigde veranderingen in de fiscale aftrek van de hypotheeklasten. Volledigheidshalve merkt de Afdeling op dat in de toelichting vooralsnog geen aandacht wordt besteed aan de regels van het vrije dienstenverkeer die op onderhavige maatregel van toepassing zijn.

De Afdeling merkt op dat overheidsinterventies als de thans voorgestelde, fluctuaties van de prijzen op de woningmarkt niet zullen voorkomen; de bijdrage aan het bereiken van financiële stabiliteit zal ook daarom beperkt zijn. Daar komt bij dat er nu al grenzen zijn aan de contractsvrijheid op dit punt. De bank zal immers te allen tijde rekening moeten houden met de eisen die voorvloeien uit de zorgplicht en verantwoorde kredietverlening. Dit komt tot uitdrukking in de hiervoor genoemde in de praktijk gehanteerde LTV-ratio. Van wezenlijk belang lijken in dit verband voorts de effecten te zijn van de wijze waarop de overheid nu al in de markt intervenieert. Met name kan worden gewezen op de reeds genoemde hypotheekrenteaftrek en de nationale hypotheekgarantie.

Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling het ontwerpbesluit op dit punt toereikend te motiveren en zo nodig aan te passen.

b. Onverminderd het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat het vaststellen van de LTV-ratio, alsmede van de mogelijkheden om daarvan af te wijken, een zo ingrijpende maatregel is dat deze niet valt te begrijpen onder voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven of waarvan te voorzien is dat zij met spoed moeten worden vastgesteld.(zie noot 13) De Afdeling meent dan ook dat vaststelling ten minste op het niveau van een algemene maatregel van bestuur in de rede ligt.

Gelet op het vorenstaande is de Afdeling niet overtuigd van het nut en de noodzaak van een zo vergaande overheidsinterventie betreffende de maximale hoogte van hypothecair krediet. Verdergaande overheidsinterventie ten aanzien van de hoogte van te verstrekken hypotheken vereist, gelet op het vorenstaande, een bijzondere motivering. Zo de introductie van dergelijke regels noodzakelijk wordt geacht, heeft de Afdeling bezwaar tegen het niveau waarop deze regels mogen worden vastgesteld. Zij adviseert artikel I, onderdeel GG, aan te passen.

3. Execution only
Ingevolge het voorgestelde artikel 80e Bgfo dient een financiële dienstverlener die, zonder daarbij te adviseren(zie noot 14), bepaalde financiële producten aanbiedt of daarin bemiddelt, eerst vast te stellen of de consument over voldoende kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s zijn verbonden aan het desbetreffende financieel product en het verlenen van de betrokken dienst.(zie noot 15) De financiële dienstverlener dient daarbij in ieder geval informatie in te winnen over (a) de financiële producten waarmee de consument of cliënt bekend is, (b) het inzicht van de consument of cliënt in de eigenschappen en risico’s van het desbetreffende financieel product en de financiële dienst, (c) de mate waarin de consument of cliënt inzicht heeft in zijn eigen financiële situatie en (d) de behoefte van de consument of cliënt aan advies over het desbetreffende financieel product. De onderneming dient aan de hand van deze informatie een beoordeling te maken van de passendheid van het product voor de consument en, indien de onderneming van oordeel is dat de financiële dienst niet passend is, dient zij de consument daarvoor te waarschuwen.(zie noot 16) Daarbij dient de dienstverlener erop te wijzen dat het inwinnen van advies raadzaam is.(zie noot 17)

De Afdeling heeft er begrip voor dat de financiële dienstverlener geacht wordt te toetsen of de consument zich bewust is van de kenmerken en de risico's van het instrument in zijn specifiek situatie. Indien de cliënt echter, toereikend geïnformeerd, bewust kiest voor het execution-only kanaal en afziet van advisering, ligt het voor de hand dat het hierbij blijft. Een specifiek op de klant toegesneden advies over de passendheid van het product past daar niet onmiddellijk bij. Daarmee rijst de vraag hoe het voorgestelde artikel 80e Bgfo zich verhoudt tot het karakter van het execution only-kanaal, namelijk dat de klant (bewust) afziet van een advies en daarmee zelf de verantwoordelijkheid neemt voor zijn keuze.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan te vullen en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

4. Geschilleninstanties
Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wft dienen (de meeste) financiële ondernemingen aangesloten te zijn bij een door de minister van Financiën erkende geschilleninstantie. Deze geschilleninstanties zijn private organisaties die in beginsel worden gefinancierd door de daarbij aangesloten financiële ondernemingen.

In het Bgfo zijn regels gesteld over de erkenning van deze geschilleninstanties. In het ontwerpbesluit worden de regels waaraan een erkende geschilleninstantie moet voldoen, sterk aangescherpt. Blijkens de toelichting is het doel van deze maatregelen de kwaliteit van de buitengerechtelijke financiële geschillenbeslechting beter te borgen en versnippering van buitengerechtelijke financiële geschillenbeslechting zoveel mogelijk te beperken.(zie noot 18) De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. De Afdeling stelt vast dat een aantal voorgestelde wijzigingen van het Bgfo tot gevolg heeft dat de Minister van Financiën een aanmerkelijk grotere invloed verkrijgt ten aanzien van de erkende geschilleninstanties. Zo bepaalt het voorgestelde artikel 48a Bgfo dat de minister dient in te stemmen met een voorgenomen wijziging in de samenstelling van het bestuur van de geschilleninstantie alsmede met een wijziging in de samenstelling van het orgaan dat binnen de geschilleninstantie verantwoordelijk is voor de behandeling van het geschil.(zie noot 19) Voorts dient de minister in te stemmen met een wijziging van het reglement voor de behandeling van geschillen(zie noot 20) en dient een erkende geschilleninstantie de begroting en de jaarrekening ter instemming aan de minister voor te leggen.(zie noot 21)

De Afdeling heeft in de toelichting een dragende motivering voor de thans voorgestelde ingrepen bij deze organisaties gemist. In de toelichting wordt slechts opgemerkt dat naar aanleiding van het rapport Verloren krediet van de Commissie de Wit is nagegaan op welke wijze het functioneren van de erkende geschilleninstanties verder kon worden verbeterd, waaronder het verder verbeteren van de informatie-uitwisseling van de erkende geschilleninstanties met de toezichthouders en het aanpassen van de governancestructuur. Als gevolg hiervan zijn de eisen waaraan voldaan moet worden om voor erkenning als geschilleninstantie in de zin van de wet in aanmerking te komen, aangescherpt, aldus de toelichting.(zie noot 22)

Uit de toelichting blijkt niet waarom op de voorgestelde wijze ingrijpen door de minister noodzakelijk is. De Afdeling meent dat de overheid terughoudendheid past waar het gaat om interventies in de interne organisatie van onafhankelijke instanties, ook wanneer zij een in zekere zin 'publieke taak' uitoefenen. De Afdeling is in dat licht vooralsnog niet overtuigd van de noodzaak van de thans voorgestelde bevoegdheden voor de Minister van Financiën.

De Afdeling adviseert de noodzaak ervan alsnog dragend te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen.

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op.

b. In het voorgestelde artikel 45 Bgfo zijn de voorwaarden opgenomen waaraan een geschilleninstantie dient te voldoen teneinde voor een erkenning in aanmerking te komen. Ingevolge artikel 45, eerste lid, onderdeel e, weigert de minister een aanvraag voor een erkenning indien de belangen die artikel 4:17 Wft beoogt te beschermen, zich daartegen verzetten. De minister kan ingevolge artikel 45, vierde lid, onderdeel g, Bgfo een erkenning intrekken indien de belangen die artikel 4:17 Wft beoogt te beschermen, niet meer voldoende gewaarborgd worden. Ziet de Afdeling het goed dan wordt in artikel 4:17 Wft enkel het belang van een adequate behandeling van klachten genoemd.

De Afdeling meent dat onvoldoende duidelijk is in welke omstandigheden de minister moet besluiten een gevraagde erkenning niet te verlenen of een verleende erkenning in te trekken, omdat een adequate behandeling van klachten onvoldoende is gewaarborgd, in het bijzonder indien aan de overige voorwaarden uit artikel 45 Bgfo wordt voldaan.

De Afdeling adviseert de noodzaak van artikel 45, eerste lid, onderdeel e, en vierde lid, onderdeel g, alsnog dragend te motiveren en zo nodig deze onderdelen te schrappen.

5. Clustermunitie
Het voorgestelde artikel 21a van het Besluit marktmisbruik Wft voorziet in de verplichting om te vermijden dat een onderneming directe steun verleent aan een (buitenlandse) onderneming die clustermunitie produceert, verkoopt of distribueert.
Deze bepaling strekt tot uitvoering van de moties van de leden van de Eerste Kamer Haubrich-Gooskens, Vliegenthart, Böhler, Ten Hoeve, Koffeman, Putters en Meurs(zie noot 23) en van de leden van de Tweede Kamer Voordewind en Eijsink.(zie noot 24) De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. In de toelichting wordt opgemerkt dat het voorgestelde artikel 21a van het Besluit marktmisbruik Wft aansluit op een aantal normen in de Wft die een integere bedrijfsuitoefening verplicht stellen. Deze normen zijn vastgelegd in onder meer de artikelen 3:10 en 4:11 van de Wft en brengen met zich dat financiële ondernemingen zich dienen te onthouden van handelingen die ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het voorgestelde artikel 21a is echter gebaseerd op artikel 5:68 Wft dat financiële ondernemingen en pensioenfondsen verplicht tot een integere bedrijfsvoering met betrekking tot het optreden op markten in financiële instrumenten.

De Afdeling constateert dat de reikwijdte van de grondslag van artikel 5:68, eerste lid, Wft is beperkt tot regels met betrekking tot een integere bedrijfsvoering ten aanzien van het optreden van een onderneming op markten in financiële instrumenten (het zogenoemde effectentypisch gedragstoezicht).(zie noot 25) In dat licht is de Afdeling van oordeel dat artikel 5:68, eerste lid, Wft niet als grondslag kan dienen voor de voorschriften genoemd in het voorgestelde artikel 21a, eerste lid, onderdelen b en c, van het Besluit marktmisbruik Wft. Ziet de Afdeling het goed dan valt het verstrekken van leningen en het verwerven van niet vrij verhandelbare deelnemingen in het kapitaal van een onderneming niet onder 'optreden op markten in financiële instrumenten'.

De Afdeling adviseert de toereikendheid van de gehanteerde grondslag nader te motiveren en zo nodig artikel 21a van het Besluit marktmisbruik Wft alsnog te voorzien van een toereikende grondslag.

b. De thans voorgestelde verboden zijn gericht op een vestiging in Nederland van de in artikel 5:68, eerste lid, Wft genoemde financiële ondernemingen. Daarmee is het een Nederlandse natuurlijke of rechtspersoon niet verboden om financiële instrumenten te verwerven die zijn uitgegeven door ondernemingen die clustermunitie produceren, verkopen of distribueren, mits een dergelijke investering geschiedt via een financiële instelling die buiten Nederland is gevestigd, waaronder tevens kan worden begrepen een buitenlandse dochter van een groep met zetel in Nederland. De verboden ten aanzien van het verstrekken van leningen aan en het verwerven van niet verhandelbare deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen die clustermunitie produceren, verkopen of distribueren, zien evenzeer enkel op de in artikel 5:68, eerste lid, Wft genoemde financiële ondernemingen. Dergelijke activiteiten zijn aldus aan andere Nederlandse natuurlijke of rechtspersonen toegestaan.(zie noot 26) Het gevolg hiervan is dat de effectiviteit van de maatregel beperkt is.
De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande de noodzaak van de maatregel nader te motiveren.

c. Het vierde lid van het voorgestelde artikel 21a van het Besluit marktmisbruik Wft bepaalt dat ondernemingen die beleggingen, leningen of niet vrij verhandelbare deelnemingen bezitten, als bedoeld in het eerste lid, deze binnen een redelijke termijn van de hand dienen te doen of dienen te beëindigen. In de toelichting wordt opgemerkt dat onder een redelijke termijn uiterlijk zes maanden wordt verstaan, mits het naleven van deze verplichting juridisch mogelijk en door een onderneming eenzijdig afdwingbaar is.(zie noot 27) De Afdeling wijst erop dat de toelichting niet kan worden gebruikt voor het stellen van aanvullende normen of een nadere omlijning van in de regeling voorkomende begrippen.(zie noot 28)

De Afdeling adviseert de toelichting aan te passen en zo nodig het ontwerpbesluit aan te vullen.

6. Overige opmerkingen

a. grondslagen
De Afdeling plaatst op een aantal onderdelen vraagtekens bij de toereikendheid van de in de Wft opgenomen grondslagen voor thans voorgestelde bepalingen.

a.1 Het voorgestelde artikel 59aa, eerste lid, Bgfo bepaalt dat een aanbieder een consument voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een hypothecair krediet met een variabele debetrentevoet, ten minste informatie verstrekt over: (a) de componenten waaruit de variabele debetrentevoet is opgebouwd, (b) de vraag of deze componenten een vast of variabel bestanddeel vormen van de debetrentevoet en (c) de risico’s die verbonden zijn aan een variabele debetrentevoet. Het tweede lid van artikel 59aa bepaalt dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de componenten waaruit de variabele debetrentevoet uitsluitend kan zijn opgebouwd.

Artikel 59aa is gebaseerd op artikel 4:20, eerste lid, Wft, waarin is bepaald
dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden
gesteld met betrekking tot de informatie die een financiële dienstverlener
de consument voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product dient te verschaffen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product.

De Afdeling meent dat het voorgestelde artikel 59aa, tweede lid, Bgfo niet kan worden gebaseerd op artikel 4:20, eerste lid, Wft. Het gaat immers niet om regels ten aanzien van de informatie die door een financiële onderneming dient te worden verstrekt, maar om vaststelling van componenten waaruit een variabele debetrentevoet voor hypothecair krediet uitsluitend kan zijn opgebouwd.(zie noot 29)

De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 59aa, tweede lid, Bgfo te schrappen dan wel alsnog te voorzien van een toereikende grondslag.

a.2. Het voorgestelde artikel 68b, eerste lid, Bgfo bepaalt dat een aanbieder van hypothecair krediet de consument ten minste drie maanden voor het aflopen van de rentevastperiode informeert over het aflopen van die periode en een aanbod doet voor de komende rentevastperiode, waarbij de debetrentevoet bij minimaal drie rentevastperiodes, indien aangeboden, wordt aangegeven.

Artikel 68b is gebaseerd op artikel 4:20, derde lid, Wft. In dat artikel is, kort gezegd, bepaald dat gedurende de looptijd van een overeenkomst een financiële dienstverlener de consument tijdig informeert over wezenlijke wijzigingen in de relevante informatie voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product en over andere wijzigingen die bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen.

De Afdeling meent dat de verplichting voor de financiële dienstverlener om de consument ten minste drie maanden voor het aflopen van een rentevastperiode een aanbod te doen voor de komende rentevastperiode, niet kan worden begrepen onder een nadere regeling ten aanzien van de informatie, bedoeld in artikel 4:20, derde lid, Wft, die de financiële dienstverlener gedurende de looptijd van een overeenkomst aan een consument dient te verstrekken. De Afdeling concludeert om die reden dat artikel 4:20, derde lid, Wft geen toereikende grondslag biedt voor het voorgestelde artikel 68b, eerste lid, Bgfo.

De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 68b, eerste lid, Bgfo aan te passen dan wel te voorzien van een toereikende grondslag.

b. 'kennelijk onredelijke' provisies
Het voorgestelde artikel 86c Bgfo introduceert een verbod op het verschaffen of ontvangen van provisies voor bemiddelen of adviseren. Door dit provisieverbod wordt de financiële band tussen aanbieders enerzijds en adviseurs of bemiddelaars anderzijds doorgeknipt, aldus de toelichting.(zie noot 30) Het provisieverbod is, ingevolge het voorgestelde artikel 86c, tweede lid, onderdeel a, niet van toepassing op provisies die rechtstreeks worden verschaft door de consument of cliënt, tenzij de hoogte van de provisies kennelijk onredelijk is gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening.

In de toelichting wordt hierover opgemerkt dat adviseurs of bemiddelaars in beginsel vrij zijn om met de cliënt hun beloning overeen te komen, zolang maar geen sprake is van een beloning die, gelet op de aard en de omvang van de dienstverlening, als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd. Het doel van deze norm is blijkens de toelichting om te voorkomen dat adviseurs of bemiddelaars beloningen in rekening brengen voor hun werkzaamheden, die gelet op de daarmee gemoeide inspanningen niet objectief kunnen worden gerechtvaardigd. De hiervoor geschetste (open) norm geeft de AFM de mogelijkheid om handhavend op te treden daar waar cliënten kennelijk onredelijke beloningen in rekening worden gebracht die evident afbreuk doen aan de belangen van de cliënt. De vraag of een provisie "kennelijk onredelijk" is, hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval. De AFM dient daarbij volgens de toelichting bijvoorbeeld te toetsen aan de volgende vragen: (i) is het bedrag dat de adviseur of bemiddelaar bij de consument in rekening brengt, redelijk, gezien het aantal uren dat aan het advies is besteed?; (ii) is het aantal uren dat aan het advies is besteed redelijk, gezien de reikwijdte van het advies?; (iii) is de reikwijdte van het advies redelijk gezien de adviesvraag van de consument?; of (iv) is het uurtarief dat de
adviseur of bemiddelaar in rekening brengt, redelijk?

De Afdeling plaatst vraagtekens bij onderdelen van het in de toelichting geformuleerde 'toetsingskader'.(zie noot 31) Gelet op het in de toelichting geformuleerde uitgangspunt dat adviseurs of bemiddelaars in beginsel vrij zijn om met de cliënt hun beloning overeen te komen, ligt het naar het oordeel van de Afdeling in ieder geval niet onmiddellijk in de rede om de AFM een beoordeling te laten maken van de redelijkheid van het uurtarief van een adviseur of bemiddelaar.

Dit geldt te meer nu ingevolge het voorgestelde artikel 86f Bgfo voorafgaand aan de dienstverlening al informatie dient te worden verstrekt over de beloning. Het doel van artikel 86f is blijkens de toelichting om consumenten in staat te stellen, op basis van de informatie over de reikwijdte en de kosten van de financiële dienstverlening, te beslissen welk soort dienstverlening zij wensen en van welke financiële dienstverlener zij die dienstverlening willen betrekken. Daarmee wordt een consument naar het oordeel van de Afdeling in staat gesteld zelf te beoordelen in hoeverre het uurtarief van een dienstverlener, bijvoorbeeld in vergelijking met de tarieven van anderen, redelijk is. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de vraag of het bedrag dat de adviseur of bemiddelaar bij de consument in rekening brengt, redelijk is gezien het aantal uren dat aan het advies is besteed.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan te vullen en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

c. produktontwikkelingsproces; verantwoordelijkheid voor distributie
Het voorgestelde artikel 32 Bgfo bevat het zogenoemde produktontwikkelingsproces. Het tweede lid van artikel 32 Bgfo bevat de inhoudelijke eisen die gelden voor het productontwikkelingsproces, waarbij onderdeel c bepaalt dat de financiële onderneming de wijze van distributie dient af te stemmen op de vastgestelde doelgroep van het financieel product. In de toelichting wordt hierover opgemerkt dat, indien de financiële onderneming signalen krijgt dat de producten via de distributiekanalen bij pertinent ongeschikte doelgroepen terechtkomen, zij niet aan haar plicht ingevolge dit artikel voldoet.

De toelichting suggereert hiermee dat een primaire aanbieder van financiële producten ook verantwoordelijk zal kunnen worden gehouden(zie noot 32) voor miss-selling verderop in de distributieketen, bijvoorbeeld door onafhankelijke bemiddelaars. De Afdeling merkt op dat hiervan slechts sprake kan zijn als de aanbieder zelfstandig verwijtbaar heeft gehandeld.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan te vullen en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

d. centrale databank voor examenvragen
In het voorgestelde artikel 11d, eerste lid, Bgfo wordt een centrale databank in het leven geroepen die examenvragen bevat voor vakbekwaamheidsexamens en examens in het kader van de permanente educatie voor personen werkzaam in de financiële sector. Door de verplichte inschakeling van deze databank hebben exameninstituten niet langer de mogelijkheid te concurreren op de kwaliteit van
een examen, aldus de toelichting.(zie noot 33) Niet aangegeven wordt hoe de databank wordt opgezet, wie het beheer zal voeren over de databank en de inhoudelijke verantwoordelijkheid zal dragen en of dit publiek dan wel privaat zal worden belegd.(zie noot 34) Het voorgestelde derde lid van artikel 11d bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot de centrale databank. De Afdeling meent dat ook hier geen sprake is van voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details, dan wel voorschriften die dikwijls wijziging behoeven of waarvan te voorzien is dat zij met spoed moeten worden vastgesteld.(zie noot 35) Zij is daarom van mening dat in ieder geval ten aanzien van de hoofdlijnen vaststelling op ten minste het niveau van een algemene maatregel van bestuur in de rede ligt.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

7. Voor een redactionele kanttekening verwijst de Afdeling naar de bij het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State


Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.12.0382/III met een redactionele kanttekening die de Afdeling in overweging geeft.

- Het voorgestelde artikel 11 Bgfo zodanig formuleren dat een houder van een diploma of erkenning niet reeds bij aanvang van de werkzaamheden in overtreding is van de verplichting om iedere 36 maanden met goed gevolg een examen af te leggen.


Nader rapport (reactie op het advies) van 21 december 2012

Het ontwerp geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van enkele inhoudelijke opmerkingen. Voor de reactie hierop zal de volgorde van opmerkingen zoals de Afdeling in haar advies hanteert worden aangehouden.

1. Bankierseed
De Afdeling maakt enkele opmerkingen over de eed of belofte voor medewerkers van financiële ondernemingen zoals opgenomen in het ontwerpbesluit. Onderdeel van het regeerakkoord is dat een eed of belofte zal worden ingevoerd met strenge sancties. Bij brief van 27 november 2012(zie noot 36) heb ik de Tweede Kamer bericht dat ik zorgvuldig aan het bekijken ben hoe dit adequaat kan worden vorm gegeven. Eén van de aandachtspunten in dit verband is de reikwijdte van mogelijke sancties in samenhang met de reikwijdte van de eed of belofte. Ik acht het van belang dat deze zo goed mogelijk op elkaar aansluiten zodat een doelmatig stelsel van eed of belofte en sancties kan worden gerealiseerd. Voorts is het van belang dat onduidelijkheid voor de sector zoveel mogelijk wordt voorkomen. Mede gelet hierop zal ik voor de invoering van een eed of belofte voor medewerkers van financiële ondernemingen, niet zijnde beleidsbepalers en commissarissen, zorgvuldig nader onderzoek verrichten in overleg met onder meer de Nederlandsche Bank (DNB), de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de betrokken partijen. De betreffende bepalingen ten aanzien van de eed of belofte voor medewerkers zijn dan ook thans uit het ontwerpbesluit geschrapt. Voor de goede orde merk ik op dat de eed of belofte voor personen die door DNB en de AFM worden getoetst op hun geschiktheid, zoals beleidsbepalers en commissarissen, vanaf 1 januari 2013 onverkort zal gelden evenals de daarbij behorende sancties ingeval van overtreding. Dit kan onder meer tot gevolg hebben dat een betrokkene, als ultimum remedium, zijn functie niet langer kan uitoefenen ingeval van niet-naleving of overtreding van de eed of belofte.

2. Hypotheeknormen

a. De Afdeling merkt terecht op dat het maximeren van de loan-to-value (LTV) ratio een ingrijpende interventie van de overheid betekent in de contractsvrijheid van private partijen. Er bestaat nu eenmaal een spanningsveld tussen de contractsvrijheid van partijen en de wens om de consument te beschermen. Om te voorkomen dat consumenten teveel lenen en daarmee het risico op een restschuld wordt verkleind, is bewust gekozen voor het maximeren van de LTV-ratio met als consequentie dat de contractsvrijheid van de consument wordt beperkt. Naar aanleiding van de overige opmerkingen van de Afdeling is de nota van toelichting bij het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) aangepast.

b. De Afdeling geeft aan dat vaststelling van de LTV-ratio, alsmede van de mogelijkheden om daarvan af te wijken, een zo ingrijpende maatregel is dat deze niet valt te begrijpen onder voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven of waarvan te voorzien is dat zij met spoed moeten worden vastgesteld. De Afdeling adviseert dan ook de maatregelen ten minste op het niveau van een algemene maatregel van bestuur vast te leggen. De LTV-ratio is inderdaad een ingrijpende maatregel en het zou dan ook in de rede liggen deze maatregel op het niveau van een algemene maatregel van bestuur vast te leggen. Binnen de politiek en ook internationaal staan de LTV-ratio en de mogelijke uitzonderingen daarop echter nog volop in de belangstelling. Het is daarom niet uitgesloten dat de voorschriften over de LTV-ratio en met name de mogelijke uitzonderingen daarop in de nabije toekomst nog aanpassing of verdere verfijning behoeven. In dit licht acht ik het verdedigbaar om dit onderwerp tijdelijk bij ministeriële regeling te regelen. Het tijdelijke karakter van de regeling zal ook in de citeertitel van de regeling tot uitdrukking worden gebracht. Uiteindelijk zal het onderwerp evenwel op het niveau van een algemene maatregel van bestuur geregeld worden.

3. Execution only
Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling dat een specifiek op de klant toegesneden advies over de passendheid van het product niet past bij het karakter van het execution only-kanaal is de nota van toelichting aangepast. Een financiële dienstverlener dient voorafgaand aan de execution only-dienstverlening vast te stellen of de consument of cliënt over voldoende kennis en ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s zijn verbonden aan het desbetreffende financieel product en het verlenen van de betrokken financiële dienst. Het gaat er dus om te beoordelen of de betreffende execution only- dienstverlening passend is, gelet op de kennis en ervaring van de consument. Het is dus niet de bedoeling dat een financiële-dienstverlener in het execution only- kanaal een specifiek op de klant toegesneden advies over de passendheid van het product geeft. Deze taak rust op een financiële-dienstverlener als een consument financieel advies vraagt. Het blijft de keuze van de consument of hij, na een eventuele waarschuwing, financieel advies wil inwinnen.

4. Geschilleninstanties
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is de nota van toelichting aangevuld met een nadere motivering waarom de minister extra bevoegdheden krijgt aangaande erkende geschilleninstanties. Een externe geschilleninstantie dient onafhankelijk te zijn ten opzichte van de financiële sector. Een geschilleninstantie dient tevens zo onafhankelijk mogelijk te opereren van de overheid en politiek. Daarom past een zekere terughoudendheid bij het aanvaarden en uitoefenen van bevoegdheden van de minister in het kader van geschilleninstanties. De minister heeft echter ook een verantwoordelijkheid voor het functioneren van geschilleninstanties, omdat de minister beslist over de erkenning van geschilleninstanties in de financiële sector. Daarom heeft de minister een verantwoordelijkheid ten aanzien van het doorlopend toezicht op het functioneren van de geschilleninstanties. De bevoegdheden die in het besluit geïntroduceerd worden stellen de minister in staat om adequaat invulling te geven aan zijn verantwoordelijkheid, zonder af te doen aan de inhoudelijke onafhankelijkheid van de geschilleninstanties. De toelichting is op dit punt aangevuld.

De Afdeling heeft tevens een opmerking gemaakt over de voorwaarden in artikel 45 Bgfo waaraan een geschilleninstantie dient te voldoen teneinde voor een erkenning in aanmerking te komen. In dit artikel was opgenomen dat de minister erkenning kon weigeren indien de belangen die artikel 4:17 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) beoogt te beschermen, zich daartegen verzetten. Terecht wijst de Afdeling erop dat het belang dat artikel 4:17 Wft beoogt te beschermen, neerkomt op het belang van een adequate geschillenbeslechting. De overige voorwaarden voor erkenning in artikel 45 Bgfo zijn er tevens op gericht een adequate geschillenbeslechting te borgen. Derhalve is de voorwaarde dat de belangen die artikel 4:17 Wft beoogt te beschermen zich niet tegen erkenning van een geschilleninstantie mogen verzetten, geschrapt. Tevens is deze voorwaarde niet langer als een grond voor intrekking opgenomen.

5. Clustermunitie
De Afdeling heeft een aantal opmerkingen gemaakt naar aanleiding van artikel 21a van het Besluit marktmisbruik Wft, waarin voor financiële ondernemingen de verplichting is opgenomen om adequate maatregelen te nemen teneinde te vermijden dat zij directe steun verlenen aan ondernemingen die clustermunitie produceren, verkopen of distribueren.

a. In haar advies merkt de Afdeling op dat de rechtsgrondslag die nu is gekozen voor artikel 21a, te weten artikel 5:68, eerste lid, Wft niet ruim genoeg is om ook als grondslag te dienen voor de voorschriften uit het eerste lid, onderdelen b en c, welke onderdelen betrekking hebben op het verstrekken van leningen en het verwerven van niet vrij verhandelbare deelnemingen. Met het oog hierop zijn de rechtsgrondslagen van het besluit aangevuld met de artikelen 3:10, tweede lid, 3:17, tweede lid, 4:11, tweede en derde lid, en 4:14, tweede lid van de Wft en artikel 143, tweede lid, van de Pensioenwet. Deze laatste rechtsgrondslag is met de instemming van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan het besluit toegevoegd.

b. De Afdeling concludeert dat de effectiviteit van de maatregel beperkt is omdat deze alleen geldt voor de in artikel 5:68, eerste lid, Wft genoemde financiële ondernemingen en niet voor Nederlandse natuurlijke personen en andere Nederlandse rechtspersonen dan bedoelde financiële ondernemingen en buitenlandse dochterondernemingen. De Afdeling adviseert om de noodzaak van de maatregel nader te motiveren.

Bij totstandkoming van de maatregel is bezien of de maatregel van toepassing zou moeten zijn op een grotere groep van normadressaten. Om redenen van handhaafbaarheid is besloten om de groep te beperken tot die entiteiten ten opzichte van wie de norm ook daadwerkelijk en effectief kan worden gehandhaafd:
de ondernemingen, bedoeld in artikel 5:68, eerste lid, Wft en hun bijkantoren (ook de bijkantoren in het buitenland).

Het uitbreiden van het bereik van de maatregel naar Nederlandse natuurlijke personen, andere Nederlandse rechtspersonen dan bedoelde financiële ondernemingen alsmede buitenlandse dochterondernemingen, lijkt wellicht op het eerste gezicht effectiever, maar is dat feitelijk niet. In de praktijk is het voor de toezichthouder immers vrijwel onmogelijk om de gangen van alle Nederlandse private investeerders na te gaan. Ook mist de toezichthouder de bevoegdheid om te controleren of een zelfstandige buitenlandse dochteronderneming zich aan de Nederlandse regelgeving houdt.

De nota van toelichting is aangevuld met een passage waarin wordt uitgelegd dat de maatregel met zijn huidige bereik het meest effectief is.

c. De Afdeling constateert dat de ‘redelijke termijn’, genoemd in het vierde lid, waarbinnen ondernemingen hun beleggingen, leningen of niet vrij verhandelbare deelnemingen van de hand moeten doen of moeten beëindigen, in de toelichting bij het besluit zo specifiek wordt ingevuld dat in feite sprake is van aanvullende normstelling. In de toelichting was namelijk opgenomen dat onder een redelijke termijn wordt verstaan uiterlijk zes maanden, mits het naleven van deze verplichting juridisch mogelijk en door een onderneming eenzijdig afdwingbaar is.

Met de Afdeling ben ik van oordeel dat een dergelijke invulling niet thuis hoort in een toelichting. De nota van toelichting is dan ook aangepast en deze nadere invulling is daarin niet langer opgenomen.

6. Overige opmerkingen

a. grondslagen
Artikel 59aa, tweede lid, is naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling aangepast. In het artikel is verduidelijkt dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld over de aanduiding van de componenten waaruit de variabele debetrentevoet kan zijn opgebouwd. De aanbieder kan alleen deze componenten gebruiken in de informatieverstrekking aan de consument. Op deze manier wordt verduidelijkt dat het gaat om de informatieverstrekking over de componenten waaruit de variabele debetrentevoet is opgebouwd aan de consument. Hierdoor wordt artikel 59aa alsnog onder de grondslag van artikel 4:20, eerste lid, van de Wft gebracht.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in artikel 68b, eerste lid, Bgfo de verplichting voor de aanbieder van hypothecair krediet om de consument ten minste drie maanden voor het aflopen van een rentevastperiode een aanbod te doen voor de komende rentevastperiode vervallen. In artikel 68, eerste lid, is opgenomen dat indien de rentevastperiode van een overeenkomst inzake hypothecair krediet met een vaste debetrentevoet afloopt na 1 april 2013 de aanbieder de consument ten minste drie maanden voor het aflopen van de rentevastperiode informeert over het aflopen van die periode en informatie verstrekt over de maximale debetrentevoet die zal gelden voor de komende rentevastperiode, waarbij de maximale debetrentevoet bij minimaal drie rentevastperiodes, indien aangeboden, wordt aangegeven. Door deze aanpassing kan artikel 68b, eerste lid, alsnog worden gebaseerd op artikel 4:20, derde lid, van de Wft.

b. 'kennelijk onredelijke' provisies
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling over "kennelijke onredelijke" provisies is de toelichting bij artikel 86c Bgfo aangepast. In het "toetsingskader" van de AFM voor de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke beloning is niet langer aangegeven dat de AFM beoordeelt of het uurtarief dat de adviseur of bemiddelaar in rekening brengt, redelijk is.

c. productontwikkelingsproces; verantwoordelijkheid voor distributie
De Afdeling maakt een opmerking over het voorgestelde artikel 32 Bgfo dat betrekking heeft op het productontwikkelingsproces van financiële ondernemingen. De Afdeling constateert dat in de toelichting bij artikel 32 Bgfo wordt gesuggereerd dat een primaire aanbieder van financiële producten ook verantwoordelijk zal kunnen worden gehouden voor "mis-selling" verderop in de distributieketen maar dat hiervan slechts sprake kan zijn als de aanbieder zelfstandig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit is verduidelijkt in de nota van toelichting.

d. centrale databank voor examenvragen
De ontwikkeling van de centrale databank bevindt zich nog in een oriënterende fase waardoor het in dit stadium nog niet mogelijk is aan te geven, welke vorm de databank precies zal krijgen en hoe het beheer en de inhoudelijke verantwoordelijkheid zullen worden belegd. De verdere ontwikkeling van de centrale databank zal plaatsvinden in de loop van 2013, zodat de databank naar verwachting per 1 januari 2014 in gebruik kan worden genomen. In het licht hiervan is besloten om het voorgestelde artikel 11d thans te schrappen en de vormgeving van de centrale databank pas bij gelegenheid van een volgende wijziging van het Bgfo te regelen. In dat kader kan dan ook op de door de Afdeling genoemde aspecten worden ingegaan.

Daarnaast merkt de Afdeling op dat met betrekking tot de centrale databank in ieder geval de hoofdlijnen op ten minste het niveau van een algemene maatregel van bestuur dienen te worden vastgesteld. Met deze opmerking zal bij de regeling van de centrale databank rekening worden gehouden. De hoofdlijnen zullen op het niveau van een algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd.

7. Redactionele kanttekening bij artikel 11 Bgfo
Naar aanleiding van de redactionele kanttekening van de Afdeling is de formulering van artikel 11 Bgfo aangepast. In de nieuwe redactie komt beter tot uitdrukking dat een houder van een diploma of erkenning periodiek, met tussenpozen van ten hoogste 36 maanden, met goed gevolg een examen dient af te leggen, waarbij het eerste examen uiterlijk 36 maanden na het behalen van het diploma of verkrijging van de erkenning met goed gevolg afgelegd dient te worden. Daarnaast komt in de nieuwe redactie beter tot uitdrukking dat een houder van een diploma of erkenning, in het geval de cyclus wordt doorbroken (bijvoorbeeld wanneer een adviseur 10 jaar zijn beroep niet uitoefent), een bijzonder examen dient af te leggen. Dit is een zwaarder examen, aangezien het examen zal bestaan uit examenvragen die zien op de actualiteiten vanaf het laatst behaalde examen.

Van de gelegenheid is nog gebruik gemaakt om een omissie te herstellen en een kleine technische wijziging van het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme op te nemen. De omissie betrof het feit dat de aanpassingen van de betrouwbaarheidstoets uiteraard ook in het Besluit reikwijdte bepalingen Wft moeten worden doorgevoerd. Hierin is alsnog voorzien. In verband hiermee is ook de redactie van de nota van toelichting aangepast, in die zin dat de aanpassingen van de betrouwbaarheidstoets ook een vermelding in het algemeen deel hebben gekregen.

De wijziging van het Uitvoeringsbesluit WWFT houdt verband met de recente wijziging van artikel 28, vierde lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT). Met die wijziging wordt de bevoegdheid tot het vaststellen van de hoogte van een bestuurlijke boete, conform de systematiek van die wet, belegd bij de minister van Financiën. De wijziging van het Uitvoeringsbesluit WWFT strekt ertoe die bevoegdheid over te dragen aan de ingevolge de WWFT aangewezen toezichthouders, zoals reeds is voorzien voor de andere bevoegdheden van die minister op grond van die wet.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Financiën


(1) Circulaire 'Aanpak financiële sector' van het Ministerie van Financiën d.d. 13 april 2012.
(2) De Afdeling hanteert de terminologie uit de nota van toelichting. Met execution only wordt gedoeld op een overeenkomst die slechts strekt tot uitvoering van een door de klant gegeven opdracht zonder advies van de financiële dienstverlener.
(3) Nota van toelichting, paragraaf 2.b..
(4) Kamerstukken II 2012/13, 33 236, A.
(5) Kamerstukken II 2011/12, 33 236, nr. 3, blz. 4; Kamerstukken II 2010/11, 31 980, nr. 43. Deze motie verzoekt de regering de moreel-ethische verklaring die beleidsbepalers in het kader van de Code Banken (ook wel: de bankierseed) dienen af te leggen, wettelijk te verankeren in de geschiktheidstoets van bestuurders.
(6) Waar verder in het advies wordt gesproken over de eed wordt hiermee bedoeld de eed of belofte.
(7) Op grond van artikel 3 Regeling aflegging eed en beloften ambtenaren dient de eed binnen een maand na aanstelling te worden afgelegd. Anders dan in de private sector waar sprake is van wederkerige overeenkomsten, kan de eed gezien worden als de bevestiging van aanvaarding van de aanstelling met alle daarbij behorende plichten.
(8) Zie het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State bij de ontwerp-Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr 4.
(9) M.R. Rutgers, Meten met twee maten: over de morele dimensie van het normalisatiedebat, Bestuurswetenschappen, 2008, nr. 1, p. 69-86.
(10) Hoewel de memorie van toelichting daarover geen uitsluitsel geeft, mag ervan worden uitgegaan dat de eed, in verband met de koppeling van de eed aan de geschiktheidstoets, wordt afgelegd tegenover de toezichthouders.
(11) De Afdeling advisering van de Raad van State heeft instemmend geadviseerd over de Wijzigingswet financiële markten 2013 (Kamerstukken II 33 236, nr. 4).
(12) Kamerstukken I 2011/12, 33 280, nr. 4.
(13) Zie ook aanwijzing 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(14) Artikel 1:1 Wft definieert 'adviseren' als (a) het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van premiepensioenvorderingen, verzekeringen en financiële instrumenten, aan een bepaalde consument; of (b) het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke overeenkomsten waarbij een premiepensioenvordering ontstaat, van een of meer specifieke verzekeringen of van een of meer specifieke financiële instrumenten aan een bepaalde cliënt.
(15) Het voorgestelde artikel 80e Bgfo is gebaseerd op artikel 4:24 Wft. Artikel 4:24 Wft heeft vooralsnog een beperkter bereik dan thans voorgesteld.
(16) Artikel 4:24, eerste lid, Wft.
(17) Voorgestelde artikel 80e, derde lid, Bgfo.
(18) Nota van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onderdeel d.
(19) Thans dient de instantie de minister onverwijld te informeren over wijzigingen in het orgaan (artikel 43, vijfde lid, Bgfo).
(20) Voorgestelde artikel 48a. Thans dient de instantie de minister onverwijld te informeren over wijzigingen in het reglement (artikel 43, vijfde lid, Bgfo).
(21) Voorgestelde artikel 48f.
(22) Nota van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2, onderdeel d.
(23) Kamerstukken I 2010/11, 32 187, F.
(24) Kamerstukken II 2011/12, 33 000 X, nr. 57.
(25) Er is thans geen definitiebepaling van 'markt in financiële instrumenten' in de Wft opgenomen. De definitie is met de Wet implementatie richtlijn markten in financiële instrumenten (Staatsblad 2007, nr. 406.) vervallen en luidde 'een markt die aan regels is onderworpen en die bestemd is voor het bijeenbrengen van vraag en aanbod van financiële instrumenten'.
(26) Bepaalde andere normen uit de Wft zoals het verbod op misbruik van voorwetenschap of het verbod op marktmisbruik kennen wel een bredere werkingssfeer.
(27) Nota van toelichting, artikelsgewijze toelichting bij artikel III.
(28) Zie ook aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(29) Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel U. Artikel 4:20, eerste lid, Wft kan wellicht worden gehanteerd als grondslag indien slechts wordt beoogd bij ministeriële regeling regels te stellen omtrent de benaming van de componenten waaruit een variabele debetrentevoet kan zijn opgebouwd. Dit blijkt echter niet uit de tekst van het voorgestelde artikel 59aa, tweede lid, Bgfo.
(30) Nota van toelichting, artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel BB.
(31) De Afdeling merkt op dat het toetsingskader ruimer lijkt te zijn geformuleerd dan in het Wijzigingsbesluit financiële markten 2012 bij artikel 149a Bgfo.
(32) Op overtreding van artikel 32, eerste lid, Bgfo staat een boete van de tweede categorie. (Artikel VI, onderdeel B)
(33) Nota van toelichting, artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel D.
(34) De Afdeling wijst er op dat indien het beheer zal worden belegd bij een private organisatie, deze taak wellicht zal moeten worden aanbesteed.
(35) Zie ook aanwijzing 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(36) Kamerstukken II 2012/13, 33 236, nr. 13.


Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 412 kB)