Samenvatting advies wetsvoorstel meldingsplichtige grensoverschrijdende fiscale constructies

Gepubliceerd op 12 juli 2019

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft advies uitgebracht over het wetsvoorstel ter implementatie van een richtlijn die verplicht tot het melden van mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies. Het wetsvoorstel is op 12 juli 2019 bij de Tweede Kamer ingediend. Daarmee is ook het advies van de Afdeling advisering openbaar geworden.

Inhoud wetsvoorstel

Op grond van de richtlijn en het wetsvoorstel zijn zogeheten intermediairs (bijvoorbeeld belastingadviseurs) verplicht om mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies te melden bij de Belastingdienst. Met deze constructies wordt geprofiteerd van uiteenlopende nationale belastingregels en worden winsten verschoven en wordt belastingdruk verlaagd. De Belastingdienst geeft de gemelde informatie vervolgens door aan een door de Europese Commissie te ontwikkelen centraal gegevensbestand. De belastingautoriteiten van de andere EU-lidstaten zullen hetzelfde doen met betrekking tot de informatie die zij in hun eigen land ontvangen. De belastingautoriteiten van alle EU-lidstaten hebben toegang tot de centraal opgeslagen informatie en kunnen op basis van deze informatie gerichter belastingcontroles uitoefenen en betere risicobeoordelingen verrichten. De Afdeling advisering vindt het een goede zaak om agressieve fiscale planningsconstructies aan te pakken. Toch plaatst zij twee kanttekeningen.

Open normen

De richtlijn en het wetsvoorstel kennen geen definitie van ”agressieve (plannings)constructies” omdat die lastig te formuleren is en makkelijk kan worden omzeild. Daarom bevat het wetsvoorstel (in overeenstemming met de richtlijn) een lijst van de kenmerken en elementen van transacties die een sterke aanwijzing vormen voor belastingontwijking of –misbruik: de zogenoemde wezenskenmerken. Deze wezenskenmerken moeten, naast andere gegevens, door intermediairs worden gemeld bij de Belastingdienst.

Omdat deze wezenskenmerken veel open normen bevatten waarvan de betekenis niet gelijk duidelijk is, is het lastig (volledig) aan de meldplicht te voldoen. Toch kent het wetsvoorstel de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete van maximaal € 830.000 voor het opzettelijk niet volledig of niet juist nakomen van de meldplicht. De hoogte van deze boete sluit aan bij de hoogte van de boete die nu al kan worden opgelegd bij het niet aan de inspecteur verstrekken van zogenoemde landenrapporten.

De Afdeling advisering zet vraagtekens bij deze parallel met de landenrapporten omdat het om verschillende situaties gaat. Zo zijn er bij het niet verstrekken van landenrapporten veel minder open normen en kan de boete maar één keer (per jaar) worden opgelegd. Bij het verstrekken van wezenskenmerken daarentegen zijn er veel meer open normen en kan het bovendien (per jaar) gaan om vele tientallen meldverplichtingen, met als mogelijk resultaat hoog oplopende boetes bij intermediairs. Los van de hoogte van de boetes is het tot slot nog maar de vraag of de strafbepaling (het niet volledig of niet juist melden) voldoende duidelijk is omschreven om met een boete te kunnen handhaven. Het advies is om het wetsvoorstel op deze punten nader te onderbouwen.

Navordering

Omdat een belastingplichtige moet kunnen vertrouwen op een aan hem opgelegde definitieve aanslag, is navordering nu alleen onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Daarbij geldt als hoofdregel dat de inspecteur alleen mag navorderen als er een zogenoemd nieuw feit is. Dat wil zeggen een feit dat de inspecteur eerder “niet bekend was of redelijkerwijs niet bekend kon zijn”.

Het wetsvoorstel regelt dat de voorwaarde van het nieuwe feit hier niet geldt. Dat betekent dat de inspecteur die bij het vaststellen van de definitieve aanslag al over gegevens (wezenskenmerken en dergelijke) beschikt, die gegevens op dat moment nog niet hoeft te beoordelen als het gaat om het vaststellen van de hoogte van de aanslag. Door deze maatregel kan hij dat ook na het vaststellen van de definitieve aanslag nog doen en vervolgens zo nodig navorderen, zij het gedurende de periode van de navorderingstermijn van 5 jaar, 12 jaar of – in bijzondere omstandigheden – onbeperkt.

De onderbouwing van deze maatregel schiet tekort. Anders dan in de toelichting staat, verplicht de richtlijn niet tot de maatregel. Bovendien is de maatregel onevenwichtig. Intermediairs moeten op korte termijn melden, met mogelijk hoge sancties als dat niet juist of niet volledig gebeurt. De Belastingdienst daarentegen krijgt vele jaren het recht om na te vorderen. En dat terwijl de bedoeling van de richtlijn is dat de Belastingdienst snel reageert omdat het mogelijk om schadelijke fiscale praktijken gaat. Het advies is dan ook om deze maatregel overtuigender te onderbouwen en zo nodig te schrappen.


Lees hier de volledige tekst van het advies van de Afdeling advisering.