Uitspraak 201308558/1/V1

201308558/1/V1.
Datum uitspraak: 30 april 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Buitenlandse Zaken,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 15 augustus 2013 in zaak nr. 13/10848 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de minister van Buitenlandse Zaken.

Procesverloop

Bij besluit van 28 februari 2013 heeft de minister van Buitenlandse Zaken een aanvraag van de vreemdeling om haar een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen afgewezen.

Bij besluit van 12 april 2013 heeft de minister van Buitenlandse Zaken het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 15 augustus 2013 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister van Buitenlandse Zaken een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister van Buitenlandse Zaken hoger beroep ingesteld.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 april 2014, waar de minister van Buitenlandse Zaken, vertegenwoordigd door mr. J.C.O. Stiphout, werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door haar [echtgenoot], bijgestaan door mr. R.W. van Voorst Vader, advocaat te Terneuzen, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ambtshalve overweegt de Afdeling als volgt.

1.1. Ingevolge artikel 8:104, eerste lid, van de Awb, kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan bij de Afdeling hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Awb.

Met ingang van 1 juni 2013 is de wet van 24 mei 2012 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) in verband met nationale visa en enkele andere onderwerpen (Stb. 2012, 258; hierna: de Wet nationale visa) in werking getreden.

Bij deze wet is per 1 juni 2013 aan de Vw 2000 een aantal artikelen toegevoegd. Ingevolge het toegevoegde artikel 2k is de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bevoegd de aanvraag tot het verlenen van een mvv in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen.

Ingevolge artikel II, eerste lid, van de Wet nationale visa blijft op de behandeling van aanvragen om een mvv die zijn ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van evenbedoelde artikelen het recht dat gold voor dat tijdstip van toepassing.

Ingevolge het tweede lid blijft ten aanzien van de mogelijkheid om bezwaar te maken en beroep in te stellen tegen een besluit op een aanvraag als bedoeld in het eerste lid het recht dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van evenbedoelde artikelen van toepassing.

Ingevolge artikel 1 van het Besluit van 10 juni 2013, nr. 13.001140, houdende departementale herindeling met betrekking tot visa lang verblijf, (Stcrt. 20 juni 2013, nr. 16492; hierna: het Besluit) wordt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie belast met de behartiging van de aangelegenheden betreffende de verlening van visa met het oog op de toegang voor een verblijf met een duur van meer dan drie maanden, voor zover deze zorg voor de datum van inwerkingtreding van dit besluit was opgedragen aan de minister van Buitenlandse Zaken.

Ingevolge artikel 4 treedt het Besluit in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte in de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en werkt het terug tot en met 1 juni 2013.

1.2. Uit de inwerkingtreding van artikel 2k van de Vw 2000 en artikel 1 van het Besluit per 1 juni 2013 volgt dat de bevoegdheid van de minister van Buitenlandse Zaken om in mvv-zaken op aanvragen en bezwaren te beslissen op die datum is overgegaan op de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Nu die bepalingen geen voorbehoud maken voor zaken waarin de aanvraag is ingediend vóór 1 juni 2013 en artikel II, eerste en tweede lid, van de Wet nationale visa, geen uitdrukkelijke bepaling over de bevoegdheidsovergang bevat, kan het betoog van de minister van Buitenlandse Zaken dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie slechts bevoegd is te beslissen in mvv-zaken waarin de aanvraag na 1 juni 2013 is ingediend niet worden gevolgd.

1.3. Reeds omdat, gelet op het voorgaande, de uit de aangevallen uitspraak volgende verplichting om een nieuw besluit op bezwaar te nemen op de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie rust, kon de minister van Buitenlandse Zaken tegen die uitspraak geen hoger beroep instellen.

1.4. De Afdeling heeft tot nu toe in mvv-zaken waarin de minister van Buitenlandse Zaken na 1 juni 2013 hoger beroep heeft ingesteld geen gevolgen verbonden aan vorenbedoelde bevoegdheidsovergang. Deze gedragslijn wordt voortgezet tot 1 juni 2014. Vanaf die dag zullen door de minister van Buitenlandse Zaken in mvv-zaken ingestelde hoger beroepen niet-ontvankelijk worden verklaard.

1.5. Gelet op het vorenstaande zal niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van de minister van Buitenlandse Zaken thans achterwege blijven en het hogerberoepschrift worden beschouwd als door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de staatssecretaris) ingediend.

2. Onder de staatssecretaris wordt hierna tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.

3. In de eerste grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat noch uit het toepasselijk wettelijk kader, noch uit het beleid kan worden afgeleid dat het inkomen van zelfstandigen uitsluitend wordt bepaald door het gemiddeld maandinkomen te bepalen in één boekjaar en voorts ten onrechte heeft overwogen dat er ruimte is om het gemiddelde maandinkomen vast te stellen in een tijdvak dat langer is dan één, dan wel anderhalf jaar. Daartoe voert hij aan dat uit de toelichting bij artikel 3.20 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: het VV 2000) is af te leiden dat voor de duurzaamheid en de hoogte van het inkomen het inkomen dat is gegenereerd in een aaneengesloten periode van anderhalf jaar direct voorafgaande aan het indienen van de aanvraag of het nemen van het besluit relevant is. Volgens het beleid dient de berekening van het gemiddeld maandinkomen te zien op één boekjaar, aldus de staatssecretaris.

3.1. Ingevolge artikel 3.22, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000), zoals ten tijde van belang luidend, wordt de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend, indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over een netto-inkomen als bedoeld in artikel 3.74, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000.

Ingevolge artikel 3.74, eerste lid, aanhef en onder a, zijn de in artikel 16, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan in ieder geval voldoende, indien de bruto-winst uit arbeid als zelfstandige ten minste gelijk is aan het minimumloon, bedoeld in de artikelen 8, eerste lid, onder a, en 14, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van die wet.

Ingevolge artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000 zijn middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.

Volgens paragraaf B1/4.3.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), zoals ten tijde van belang luidend, is het algemene uitgangspunt bij behandeling van aanvragen om een verblijfsvergunning dat de zelfstandige ten tijde van de aanvraag aantoont dat hij nog een jaar over voldoende middelen van bestaan kan beschikken. Hier kan de zelfstandige over het algemeen niet aan voldoen. Immers, de inkomensvorming van een zelfstandige verloopt over het algemeen niet regelmatig over een jaar en het inkomen in zijn administratie wordt per boekjaar vastgesteld. Aan de hand van zijn inkomsten uit het verleden dient daarom te worden vastgesteld of de duurzaamheid van zijn inkomen voor de toekomst gewaarborgd kan worden geacht. De inkomsten van de gevestigd ondernemer uit diens arbeid als zelfstandige over de voorgeschreven periode van anderhalf jaar, worden aangetoond met, onder meer, de verklaring inkomen ondernemer. In aansluiting bij artikel 6, tweede lid, Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 wordt rekening gehouden met het inkomen over een boekjaar, niet het inkomen over een kalenderjaar. Aangezien rekening wordt gehouden met het gemiddeld inkomen over een boekjaar, zijn de inkomsten in iedere afzonderlijke maand van dat boekjaar voor de beoordeling niet relevant. De informatie die met het model verklaring inkomen ondernemer wordt gevraagd over het voorlaatste afgesloten boekjaar zal voor de beoordeling van de duurzaamheid van de inkomsten niet van belang zijn, indien het laatste afgesloten boekjaar en het lopende boekjaar tezamen reeds een periode van anderhalf jaar beslaan.

3.2. De echtgenoot (hierna: de referent) bij wie de vreemdeling verblijf beoogt, heeft een schildersbedrijf en is werkzaam als zelfstandige zonder personeel. Niet in geschil is dat referent over het boekjaar 2012 in vergelijking met eerdere afgesloten boekjaren een in negatieve zin afwijkend bedrijfsresultaat heeft geboekt en het gemiddelde inkomen in dat jaar onder het in artikel 3.74, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 bedoelde normbedrag ligt. Voorts is niet in geschil dat het boekjaar van zijn onderneming gelijk loopt met een kalenderjaar. De mvv-aanvraag is ingediend op 3 januari 2013.

3.3. De in paragraaf B1/4.3.4 van de Vc 2000 vermelde termijn van ten minste anderhalf jaar is te herleiden tot artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000 dat ziet op vaststelling van de duurzaamheid van de door de zelfstandige verworven inkomsten. Die bepaling verzet zich er niet tegen dat bij het vaststellen van de gemiddelde inkomsten een langere periode dan anderhalf jaar betrokken wordt. De ratio van de wijze van beoordeling of de zelfstandige aan het middelenvereiste voldoet, namelijk het verkrijgen van een betrouwbaar beeld voor de toekomst, verzet zich daar evenmin tegen. Ter zitting heeft de staatssecretaris te kennen gegeven dat hij uit artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000 afleidt dat bij het bepalen van de hoogte van het inkomen die zelfde periode van ten minste anderhalf jaar in aanmerking wordt genomen. Zoals de staatssecretaris ter zitting voorts heeft bevestigd, volgt noch uit het toepasselijk wettelijk kader noch uit het beleid, zoals hiervoor weergegeven, dat voor het bepalen van het gemiddelde inkomen in de relevante periode niet mag worden gemiddeld tussen boekjaren.

Vaststaat dat zowel ten tijde van de aanvraag als ten tijde van het nemen van de besluiten het afgesloten boekjaar en het lopende boekjaar van de onderneming van referent tezamen niet reeds een periode van ten minste anderhalf jaar besloegen. Volgens het aangehaalde beleid dient reeds daarom het voorlaatste afgesloten boekjaar mede in aanmerking te worden genomen. Door bij het beoordelen of referent aan het middelenvereiste voldoet uitsluitend het laatste afgesloten boekjaar 2012 in aanmerking te nemen heeft de staatssecretaris, gelet op het vorenstaande, het besluit ondeugdelijk gemotiveerd. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen.

De eerste grief faalt.

4. Hetgeen in de tweede grief is aangevoerd, kan evenmin tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Omdat het aldus aangevoerde geen vragen opwerpt die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoording behoeven, wordt, gelet op artikel 91, tweede lid, van deze wet, met dat oordeel volstaan.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie een griffierecht van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.L. Hanrath, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Hanrath
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 april 2014

392.