Uitspraak ​201202429/1/T1/A3

​201202429/1/T1/A3.
Datum uitspraak: 24 april 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dat gold ten tijde van belang, op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 26 januari 2012 in zaak nr. 11/2415 in het geding tussen:

[appellant]

en

de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

Procesverloop

Op 11 januari 2011 heeft de staatssecretaris gereageerd op het verzoek van [appellant] om handhaving van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw).

Bij besluit van 17 mei 2011 heeft de staatssecretaris het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 26 januari 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep wat betreft de vliegroute van de vleermuizen door de Sylvalaan en het niet verlenen van een ontheffing voor de kamsalamander gegrond verklaard, het besluit van 17 mei 2011 in zoverre vernietigd en het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk verklaard en het beroep wat betreft het niet ophangen van vleermuiskasten ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 maart 2013, waar [appellant] en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dat gold ten tijde van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge het derde lid wordt onder aanvraag verstaan een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen.

2. [appellant] heeft verzocht om handhaving van de op 12 december 2008 aan de stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: de BPF) verleende ontheffing voor het project "56 huurappartementen, een zorgsteunpunt en ondergrondse parkeergarage in de gemeente Arnhem". De vliegroute van vleermuizen langs de Sylvalaan zal volgens [appellant] door de bouw van de nieuwe appartementen worden aangetast omdat volgens de bouwtekening meer verlichting uit het gebouw zal komen dan was opgegeven door BPF bij de aanvraag om de op 12 december 2008 verleende ontheffing op grond van artikel 75 van de Ffw. Voorts zijn, in strijd met de ontheffing, de vleermuiskasten niet opgehangen nadat tochtgaten in de spouwmuren zijn gemaakt om zodoende de bestaande bebouwing ongeschikt te maken voor de vleermuizen. Voor de kamsalamander had ook een ontheffing moeten worden aangevraagd, aldus [appellant].

3. Op 11 januari 2011 heeft de staatssecretaris zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat de vliegroute langs de Sylvalaan wordt aangetast door lichtverstoring en dat dit in strijd is met voorwaarde 13 van de aangepaste ontheffing. Omdat de ontheffing is verlopen en voldoende aannemelijk is dat er een andere vliegroute is, wordt geen overtreding van de Ffw verwacht. Een ontheffing voor de kamsalamander is niet noodzakelijk omdat diens habitat niet wordt aangetast door de voorziene werkzaamheden. Voorts is in de ontheffing geen voorwaarde opgenomen dat vleermuiskasten voorafgaand aan de sloop dienen te worden opgehangen, aldus de staatssecretaris.

De staatssecretaris heeft het bezwaar van [appellant] niet-ontvankelijk verklaard. Wat betreft de vliegroute van de vleermuizen en de ontheffing voor de kamsalamander wegens het ontbreken van procesbelang, omdat de ontheffing is verlopen en de werkzaamheden pas kunnen worden hervat als een nieuwe ontheffing is aangevraagd en verleend. Ten aanzien van het ophangen van de vleermuiskasten heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Awb omdat de afstand van zijn woning tot de vliegroute ongeveer 150 meter bedraagt en hij vanwege die afstand, de tussenliggende bomen en het feit dat vleermuizen nachtdieren zijn, geen zicht heeft op de soort.

4. De rechtbank heeft het beroep wat betreft de vliegroute van de vleermuizen en het niet verlenen van een ontheffing voor de kamsalamander gegrond verklaard. Zij heeft daaromtrent overwogen dat [appellant] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende omdat hij geen direct zicht heeft op de vliegroute en de kamsalamanders en dat geen werkzaamheden hebben plaatsgevonden die gevolgen hebben voor de kamsalamanders. De brief van 11 januari 2011 is daarom geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en de staatssecretaris had het bezwaar om die reden niet-ontvankelijk moeten verklaren.

De rechtbank heeft voorts het beroep wat betreft het niet ophangen van de vleermuiskasten ongegrond verklaard.

5. [appellant] heeft aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat hij, als bewoner en eigenaar van een perceel grenzend aan het gebied waarop de ontheffing ziet, wel belanghebbende is. Hij heeft vanuit zijn woning direct zicht op het gebouw dat gesloopt dient te worden. In de gevel aan die zijde zijn ook gaten aangebracht om de vleermuizen te verjagen en de vleermuizen zwermen rond het gebouw, wat een belangrijk onderdeel is van de ruimtelijke beleving van zijn woonplek, aldus [appellant]. Eén van de twee vijvers waarin kamsalamanders voorkomen bevindt zich volgens [appellant] minder dan 50 meter van zijn woning zonder enig obstakel ertussen en van juli tot in september trekken de dieren over land naar hun overwinteringsplaats. Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat hij weliswaar geen direct zicht heeft op de vliegroute over de Sylvalaan, maar dat hij als eigenaar van het aangrenzende perceel toch een eigen, persoonlijk, voldoende objectief en actueel belang heeft.

6. Dit betoog slaagt.

[appellant] woont op het perceel dat grenst aan het gebied waarvoor de ontheffing is verleend. De afstand van zijn woning tot het te slopen gebouw is ongeveer 30 meter. Tussen de tuin van [appellant] en het te slopen gebouw staan enkele bomen en struiken. De andere kant van het gebouw is ongeveer 60 meter van de woning van [appellant] verwijderd. De Sylvalaan bevindt zich op ongeveer 95 meter van zijn woning. Zoals te zien is op de door [appellant] overgelegde foto en niet is weersproken door de staatssecretaris, zijn ook aan de zijde van het gebouw die vanuit de tuin van [appellant] zichtbaar is, gaten gemaakt in de gevel om de bebouwing ongeschikt te maken voor de vleermuizen. Eén van de vijvers waarin kamsalamanders voorkomen ligt op ongeveer 50 meter van zijn woning.

Gezien de afstanden van de woning tot het te slopen gebouw waarin zich de vleermuizen bevinden en tot bedoelde vijver, is naar het oordeel van de Afdeling, aannemelijk dat zowel de vleermuizen als de kamsalamander in de leefomgeving van [appellant] verkeren en dat hun aanwezigheid die omgeving kleurt. Het gebruik van de ontheffing heeft derhalve ruimtelijke uitstraling op de leefomgeving van [appellant]. Reeds daarom moet hij als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. Dat de vleermuizen zich vanwege de vliegroute over de Sylvalaan voornamelijk aan de andere kant van het gebouw ophouden en dat de vleermuizen nachtdieren zijn, is in dit verband niet van belang. Evenmin is van belang dat [appellant] geen direct zicht heeft op de in de vijver voorkomende kamsalamanders.

De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de aanwezigheid van de vleermuizen en de kamsalamander in het plangebied geen ruimtelijke uitstraling heeft op de directe leefomgeving van [appellant]. Zij heeft daarom ten onrechte overwogen dat de brief van 11 januari 2011 geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en dat de staatssecretaris het bezwaar in zoverre om die reden niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris terecht het door [appellant] gemaakte bezwaar wat betreft het niet ophangen van de vleermuiskasten niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat hij niet als belanghebbende kan worden aangemerkt.

7. Ambtshalve overweegt de Afdeling het volgende.

De gebouwen waarin de vleermuizen huisden zijn na het ongeschikt maken niet gesloopt. De aanvraag voor de omgevingsvergunning voor het bouwplan en de bijbehorende bestemmingsplanherziening zijn ingetrokken en de geldigheidsduur van de ontheffing is verlopen. Dit betekent dat als in de toekomst voor een nieuw bouwplan een ontheffing wordt verleend, [appellant] daartegen op kan komen dan wel om handhaving kan verzoeken en dat hij dan alle thans gebruikte argumenten naar voren kan brengen.

Op dit moment kunnen geen werkzaamheden als die waarop de ontheffing zag worden verricht in het gebied. Niet aannemelijk is gemaakt dat de bepalingen uit de Ffw desalniettemin worden overtreden. De door [appellant] gestelde verstoringen van de vliegroutes van de vleermuizen en van de kamsalamander zullen zich pas voordoen als de gebouwen worden gesloopt, de bomen worden gekapt en de nieuwbouw wordt gerealiseerd. Nu een en ander vanwege de intrekking niet meer kan plaatsvinden, kan [appellant] wat betreft de vliegroutes van de vleermuizen en de kamsalamander met zijn hoger beroep niet meer bereiken wat hij wil.

8. Het hoger beroep voor zover het de vliegroutes van de vleermuizen en de kamsalamander betreft is, gelet op het voorgaande, niet-ontvankelijk wegens gebrek aan procesbelang. Voor zover het het niet plaatsen van de vleermuiskasten betreft, is het gegrond. De aangevallen uitspraak zal in de einduitspraak in zoverre worden vernietigd.

9. Gelet op hetgeen onder 6. Van deze uitspraak is overwogen, is het besluit op bezwaar wat betreft het niet ophangen van de vleermuiskasten in strijd met artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.

10. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de staatssecretaris op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen voormeld gebrek in het besluit van 17 mei 2011 te herstellen. De staatssecretaris dient daartoe met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, opnieuw te beslissen op het bezwaar van [appellant] tegen de afwijzing van het verzoek om handhaving voor zover dit het niet plaatsen van vleermuiskasten betreft. Dit nieuwe besluit op bezwaar dient de staatssecretaris binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak aan de Afdeling toe te zenden.

Bij het herstel dient de staatssecretaris het navolgende in acht te nemen.

Vooruitlopend op de sloop heeft BPF de gebouwen ongeschikt gemaakt voor de vleermuizen. Met dat doel zijn tochtgaten aangebracht in de spouwmuren van het te slopen gebouw. Het aanbrengen van de gaten in de muur om de vleermuizen te verjagen is naar het oordeel van de Afdeling een verstoring van de ingevolge de Ffw beschermde vaste rust- en verblijfplaats van de vleermuizen. Voor deze verstoring had BPF weliswaar een ontheffing maar blijkens de bij de ontheffing behorende specifieke voorwaarden 8 en 9 diende het verjagen minimaal één week voorafgaand aan de sloop plaats te vinden. Voorts was voorzien in alternatieve verblijfplaatsen in het kader van de te realiseren nieuwbouw. De ontheffing ziet derhalve op de situatie dat na het ongeschikt maken van het gebouw dat gebouw wordt gesloopt en nieuwbouw plaatsvindt. Nu het een noch het ander heeft plaatsgevonden en naar verwachting niet op korte termijn zal plaatsvinden, is met de ingreep aan het gebouw getreden buiten de context van de verleende ontheffing en zonder te voorzien in alternatieve verblijfsmogelijkheden. In het nieuwe besluit zal moeten worden vermeld of aldus de Ffw wordt overtreden en in hoeverre dit leidt tot een wijziging van het besluit op het handhavingsverzoek.

11. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt de staatssecretaris van Economische Zaken op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 17 mei 2011, kenmerk 469-2424 DRR&R/2011/3002 te herstellen door opnieuw te beslissen op het bezwaar van [appellant] voor zover het betreft het niet plaatsen van vleermuiskasten, dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Van Tuyll van Serooskerken
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 april 2013

290.