Uitspraak 201111613/1/V3

201111613/1/V3.
Datum uitspraak: 7 maart 2013

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

de minister voor Immigratie en Asiel,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 10 oktober 2011 in zaak nr. 10/36308 in het geding tussen:

[vreemdeling]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 21 september 2009 heeft de staatssecretaris van Justitie een aanvraag van de vreemdeling om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen.

Bij besluit van 19 oktober 2010 heeft de minister voor Immigratie en Asiel het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 10 oktober 2011 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister (thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie; hierna: de staatssecretaris) hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.

2. De staatssecretaris klaagt in de enige grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet binnen de hem, bij de toepassing van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), toekomende beoordelingsvrijheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de belangen van de vreemdeling en haar minderjarige dochter (hierna: het kind) niet opwegen tegen het Nederlands algemeen belang.

Daartoe voert de staatssecretaris aan dat de rechtbank ten onrechte niet alle voor die belangenafweging relevante feiten en omstandigheden bij haar beoordeling heeft betrokken. De rechtbank is er volgens de staatssecretaris aan voorbij gegaan dat voor de vreemdeling en het kind geen objectieve belemmeringen bestaan om hun gezinsleven in Ethiopië uit te oefenen en heeft niet onderkend dat het in 2004 geboren kind, gelet op haar leeftijd, een "adaptable age" heeft en samen met de vreemdeling zal terugkeren naar Ethiopië. Voorts voert de staatssecretaris aan dat de rechtbank, door groot belang te hechten aan het rapport van de Rijksuniversiteit Groningen, faculteit gedrags- en maatschappijwetenschappen, afdeling orthopedagogiek van M. Kalverboer en M. ten Brummelaar van 20 april 2011 (hierna: het rapport) de vereiste enigszins terughoudende toets niet in acht heeft genomen, nu hij reeds in de beroepsfase, bij brief van 19 mei 2011, naar voren heeft gebracht dat de resultaten van het rapport geen aanleiding vormen om op het besluit van 19 oktober 2010 terug te komen. In dit verband stelt de staatssecretaris dat hetgeen in het rapport is gerapporteerd reeds, zij het niet op alle punten even uitdrukkelijk, bij de besluitvorming is betrokken en afgewogen. Daarbij is onderkend dat het moeilijk zal zijn voor de vreemdeling en het kind om naar Ethiopië terug te keren, aldus de staatssecretaris.

2.1. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.

Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), voor zover thans van belang, wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, worden afgewezen, indien de desbetreffende vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd (hierna: mvv-vereiste).

Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het een vreemdeling betreft die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) is op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van het mvv-vereiste vrijgesteld een vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.

2.2. Niet in geschil is dat tussen de vreemdeling en het kind, dat ten tijde van het besluit van 19 oktober 2010 vijf jaar oud was, familie- en gezinsleven bestaat als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling met de weigering van de door haar gevraagde verblijfsvergunning geen verblijfstitel wordt ontnomen die haar in staat stelde tot het uitoefenen van het familie- en gezinsleven.

2.3. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, onder meer het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 (JV 2006/90) en de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009 in zaak nr. 200903237/1/V2 (pdf, 1.7 MB)), volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een "fair balance" moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en de kinderen enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.

2.4. De rechter dient te beoordelen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een "fair balance" tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn.

2.5. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 19 oktober 2010, waarbij het besluit van 21 september 2009 is gehandhaafd, op het standpunt gesteld dat afweging van de betrokken belangen in dit geval niet leidt tot een positieve verplichting voor hem om de vreemdeling en het kind verblijf hier te lande toe te staan, en dat hij voorts geen aanleiding ziet tot toepassing van de hardheidsclausule. De staatssecretaris heeft daartoe redengevend geacht dat, nu zowel de vreemdeling als het kind niet over rechtmatig verblijf hier te lande beschikken en ook de vader van het kind niet in Nederland verblijft, de weigering om aan de vreemdeling vrijstelling van het mvv-vereiste te verlenen er niet toe leidt dat het kind geen contact met beide ouders kan onderhouden. Daarnaast heeft de staatssecretaris in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat het gezinsleven tussen de vreemdeling en het kind niet in het land van herkomst of een ander land kan worden uitgeoefend en dat evenmin is gebleken dat het in dat geval niet mogelijk is voor de vader van het kind om zijn dochter te bezoeken.

In het kader van de hardheidsclausule heeft de staatssecretaris in het besluit van 19 oktober 2010 erop gewezen dat, voor zover bijzondere omstandigheden zijn gelegen in de medische situatie van de vreemdeling, uit de adviezen van Bureau Medische Advisering van 23 februari 2010 en 10 juni 2010 blijkt dat in haar geval bij het uitblijven van behandeling geen medische noodsituatie op korte termijn valt te verwachten en dat zij, indien zij haar medicatie meeneemt, in staat is om te reizen. Voorts heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de door de vreemdeling naar voren gebrachte omstandigheden dat het kind beschikt over de Amerikaanse nationaliteit, hier te lande naar school gaat en nimmer in haar land van herkomst is geweest, niet leiden tot het oordeel dat sprake is van zodanige bijzondere feiten of omstandigheden dat aan de vreemdeling vrijstelling van het mvv-vereiste zou moeten worden verleend. Daarbij is van belang dat, zo stelt de staatssecretaris, gelet op de zeer jonge leeftijd van het kind, niet is gebleken dat sprake is van een zodanige worteling in de Nederlandse maatschappij dat zij haar moeder niet zou kunnen volgen naar haar land van herkomst om aldaar een mvv-aanvraag in te dienen en de behandeling daarvan aldaar af te wachten. Dat de vreemdeling vreest dat zij en het kind bij terugkeer naar het land van herkomst zullen worden onderworpen aan een onmenselijke behandeling is volgens de staatssecretaris evenmin voldoende om haar vrij te stellen van het mvv-vereiste, nu, indien de vreemdeling in Nederland wil verblijven om een reden die nauw verband houdt met de situatie in het land van herkomst, het in de rede ligt dat zij in dat geval een aanvraag indient om verlening van een verblijfsvergunning asiel.

2.6. Bij brief van 26 april 2011 heeft de vreemdeling, ter staving van haar eerder ingenomen stelling dat, kort samengevat, het niet verantwoord zou zijn voor haar en het kind om terug te keren naar Ethiopië, het rapport overgelegd. In dit rapport staat, voor zover thans van belang, dat terugkeer naar Ethiopië niet in het belang is van de ontwikkeling van het kind. Ook gelet op de huidige toestand van de vreemdeling, de verwachte situatie in haar land van herkomst en de geworteldheid van het kind in de Nederlandse samenleving is het volgens het rapport onverantwoord voor de vreemdeling en het kind om terug te keren naar Ethiopië. Daartoe achten de opstellers van belang dat het kind nooit in Ethiopië heeft verbleven, de vreemdeling aldaar geen sociaal ondersteunend netwerk heeft en voorts de vrees van de vreemdeling dat bij terugkeer het kind slachtoffer zal worden van vrouwenbesnijdenis.

De staatssecretaris heeft, om de hiervoor onder 2 vermelde redenen, in het rapport geen aanleiding gezien van het besluit van 19 oktober 2010 terug te komen.

2.7. Gelet op hetgeen in 2.5 is weergegeven, heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris de in het rapport vermelde omstandigheden, voor zover het de ontwikkeling van het kind, haar geworteldheid in de Nederlandse maatschappij en de toestand van de vreemdeling betreft, heeft betrokken en afgewogen in zijn besluitvorming. Dat zulks ten dele is geschied in het kader van de hardheidsclausule doet daaraan niet af. Evenmin heeft de rechtbank onderkend dat de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de omstandigheden dat het kind beschikt over de Amerikaanse nationaliteit, hier te lande naar school gaat en nimmer in Ethiopië is geweest, niet zodanige omstandigheden zijn dat daarom aan de vreemdeling vrijstelling van het mvv-vereiste zou moeten worden verleend. De staatssecretaris heeft daartoe redengevend mogen achten dat het kind zeer jong is en niet dusdanig in de Nederlandse maatschappij is geworteld dat zij niet samen met de vreemdeling kan terugkeren naar haar land van herkomst. De klacht is derhalve in zoverre terecht voorgedragen, maar kan niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 oktober 2010 in zaak nr. 201004851/1/V2 (pdf, 854 kB)), brengt de strikte scheiding tussen asiel en regulier die volgt uit de systematiek van de Vw 2000 niet mee dat bij de beoordeling van de toepassing van artikel 8 van het EVRM die plaatsvindt in het kader van een procedure omtrent een verblijfsvergunning regulier, omstandigheden die mede verband houden met de gronden waarop een verblijfsvergunning asiel kan worden verleend, geen rol kunnen spelen.

Naar aanleiding van de door de vreemdeling in de bezwaarfase naar voren gebrachte grond dat zij vreest dat het kind bij terugkeer naar Ethiopië slachtoffer wordt van vrouwenbesnijdenis, heeft de staatssecretaris zich in het besluit van 19 oktober 2010 op het standpunt gesteld dat deze vrees en de volgens de vreemdeling daaruit voortvloeiende objectieve belemmering haar gezinsleven in dat land uit te oefenen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Deze aspecten dienen evenwel, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 18 oktober 2010, te worden betrokken bij de beoordeling of de vreemdeling van het mvv-vereiste vrijgesteld dient te worden, nu ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 de aanvraag van de vreemdeling niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv als haar uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn. De staatssecretaris heeft derhalve het besluit van 19 oktober 2010 in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb ondeugdelijk gemotiveerd.

De grief faalt.

4. Het hoger beroep is kennelijk ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. De staatssecretaris dient een nieuw besluit op het door de vreemdeling gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

5. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 472,00 (zegge: vierhonderdtweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

III. bepaalt dat van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Vonk, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Vonk
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2013

345-689.