Uitspraak 201102328/1/H3

201102328/1/H3.
Datum uitspraak: 23 november 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eigen Veerdienst Terschelling B.V., gevestigd te Formerum, gemeente Terschelling, (hierna: EVT)
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 6 januari 2011 in zaak nr. 09/2878 in het geding tussen onder meer:

EVT

en

het college van burgemeester en wethouders van Terschelling.

1. Procesverloop

Bij besluit van 30 september 2009 heeft het college EVT onder oplegging van een dwangsom gelast vanaf 1 oktober 2009 geen passagiers te laten in- en uitstappen vanaf de vaste ligplaats van de "Stortemelk" aan de steiger in de Kom (hierna: de steiger) ten behoeve van het onderhouden van een veerdienst. De dwangsom is vastgesteld op € 3.000,00 per overtreding met een maximum van € 100.000,00.

Bij brief van 10 november 2009 heeft EVT daartegen bezwaar gemaakt en het college verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Het college heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.

Bij uitspraak van 6 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door EVT daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft EVT bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 februari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 maart 2011.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Terschellinger Stoomboot Maatschappij B.V. (hierna: TSM) heeft een schriftelijke reactie ingediend.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

EVT heeft een nader stuk ingediend.

Het college heeft een nadere reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 oktober 2011, waar EVT, vertegenwoordigd door mr. I.E.M. Scholten en mr. A. Sahin, beiden advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde], het college, vertegenwoordigd door mr. W.R. van der Velde en mr. S. Bosma, beiden advocaat te Groningen, vergezeld door P. de Bos, werkzaam bij de gemeente, en TSM, vertegenwoordigd door mr. J.A. van der Kolk, advocaat te Rotterdam, en mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [directeur] van [naam bedrijf], zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, thans na wijziging, artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 1.3, eerste lid, van de Havenverordening Terschelling 2006 kan het college vergunningen en ontheffingen verlenen en daaraan beperkingen en voorschriften verbinden. De beperkingen en voorschriften mogen slechts strekken tot bescherming van de belangen in verband waarmede de vergunning of ontheffing is vereist.

Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder c, wordt een vergunning of ontheffing in ieder geval geweigerd in het belang van de verkeersvrijheid of veiligheid in openbaar water.

Ingevolge het bepaalde in die aanhef en onder d wordt een vergunning of ontheffing in ieder geval geweigerd indien een doelmatig gebruik van de haven zich daartegen verzet.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, is het verboden met een schip, waaronder begrepen een woonschip, ligplaats in te nemen of zich met het schip op een ligplaats te bevinden.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, geldt het in het eerste lid gestelde verbod niet, indien ligplaats wordt ingenomen met een schip, niet zijnde een woonschip, met vergunning van het college.

2.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 20 mei 2009 (in zaak nr. 200805332/1/H3), verstaat het college onder doelmatig gebruik van de haven het op een doelmatige wijze combineren van de verschillende functies van de haven, niet alleen wat betreft het gebruik van het water, maar ook wat betreft het gebruik van het haventerrein, waartoe de ordening van de haven en in het bijzonder de situering van de aanlegplaatsen van alle schepen zodanig is dat wordt voorkomen dat verkeersstromen op het haventerrein elkaar kruisen en hinderen.

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 10 februari 2010 (in zaak nr. 200906302/1/H3) geoordeeld dat het college in redelijkheid is kunnen komen tot de hiervoor weergegeven invulling die het heeft gegeven aan de norm "een doelmatig gebruik van de haven". Ook de ter concretisering van de aldus gestelde uitgangspunten gemaakte keuze van het college voor een concentratie van de verschillende verkeersstromen op verschillende delen van het haventerrein, is niet onredelijk. Het beleid is erop gericht de passagiersstromen te concentreren in het westelijke deel van de haven, op het terminalterrein "achter de hekken" en het gemotoriseerd verkeer te laten rijden via het oostelijke deel van de haven (hierna: het concentratiebeleid).

2.3. EVT onderhoudt sinds augustus 2008 een veerverbinding tussen Harlingen en Terschelling en maakt daarbij onder meer gebruik van de veerboot de "Stortemelk". Per fax van 17 september 2009 heeft EVT het college medegedeeld dat zij vanaf de maand oktober 2009 met de "Stortemelk" een veerdienst zal onderhouden vanaf de vaste ligplaats van die boot aan de steiger. Per brief van 21 september 2009 heeft het college EVT medegedeeld dit niet te zullen toestaan. Per faxbericht van 29 september 2009 heeft EVT het college medegedeeld dat zij zich op het standpunt stelt dat voor het gebruik van de steiger voor het laten in- en uitstappen van passagiers geen toestemming is vereist en dat het college het gebruik van de steiger voor dit doel ook niet kan verbieden.

2.4. Het college heeft aan zijn besluit ten grondslag gelegd dat EVT niet over een ligplaatsvergunning beschikt voor de steiger. Volgens het college volgt uit de mededeling van EVT van 29 september 2009 dat EVT niet bereid is af te zien van haar voornemen de steiger per 1 oktober 2009 in gebruik te nemen voor het uitoefenen van haar veerdienst. Dat betekent volgens het college dat EVT artikel 2.1, eerste lid, van de Havenverordening 2006 zal overtreden. Volgens het college bestaat geen concreet zicht op legalisatie, omdat een doelmatig gebruik van de haven zich verzet tegen het verlenen van een zodanige ligplaatsvergunning. Daarnaast is een ligplaatsvergunning niet in het belang van de verkeersveiligheid, omdat de veiligheid van de passagiers van de veerdienst bij het in- en uitstappen niet is gewaarborgd, aldus het college.

2.5. De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, geoordeeld dat een klaarblijkelijk dreigend gevaar bestond voor overtreding van het verbod van artikel 2.1, eerste lid, van de Havenverordening. Daarom was het college bevoegd EVT onder oplegging van een dwangsom te gelasten daarvan af te zien. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat in dit geval geen concreet zicht op legalisatie bestaat. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verlenen van een ligplaatsvergunning voor de steiger voor het laten in- en uitstappen van passagiers ten behoeve van het onderhouden van een veerdienst in strijd is met het door het college gevoerde concentratiebeleid, aangezien de steiger niet valt onder het gedeelte van de haven dat wordt aangemerkt als het westelijke gedeelte van het haventerrein. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat de gevolgen van het handhavend optreden voor EVT onevenredig zijn in verhouding tot de met de handhaving te dienen doelen.

2.6. EVT voert aan dat het college geweigerd heeft haar vergunningen te verlenen voor het innemen van ligplaatsen op de plekken 1, 4 en 6 alsmede om de voor plek 5 verleende vergunning uit te breiden in die zin dat het tevens is toegestaan op die plek passagiers te laten in- en uitstappen. Verder voert zij aan dat zij met toestemming van het college plek 2 en 3 kan gebruiken, maar slechts in de vorm van het fors ingeperkte medegebruik als gevolg van het openbare dienstcontract dat met TSM is gesloten. Voorts heeft het college aan TSM wel vergunning verleend voor het innemen van een ligplaats op plek 2, aldus EVT.

EVT betoogt dat dit samenstel van besluiten van het college en elk besluit afzonderlijk in strijd is met de Unierechtelijke verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten, omdat de besluiten leiden tot een belemmering van het in dat verdrag gewaarborgde vrij verkeer van diensten. Volgens EVT is de bij het besluit van het college opgelegde last onder dwangsom onevenredig ten opzichte van de gerechtvaardigde belangen van EVT. Het vergunningenstelsel belemmert EVT en faciliteert TSM. Het concentratiebeleid van het college is erop gericht een vrije veerdienst voor EVT onmogelijk te maken. Volgens EVT wordt het in het Unieverdrag beschermde vrij verkeer van diensten door het vergunningenstelsel van zijn nuttig effect beroofd. Zij wijst in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 20 februari 2001, C-205/99, Analir (www.curia.europa.eu). Volgens EVT leidt het beleid dat ter ontwikkeling van het begrip 'doelmatig gebruik van de haven' tot stand is gekomen in alle gevallen ertoe dat aan TSM vergunningen worden verleend en aan EVT vergunningen worden geweigerd. Dwingende redenen van algemeen belang liggen daaraan niet ten grondslag, aldus EVT.

2.6.1. Voorwerp van hoger beroep is de uitspraak van de rechtbank in het geding tussen EVT en het college inzake het besluit van 30 september 2009. EVT verwijst in haar onder 2.6 weergegeven betoog mede naar besluiten van het college die geen deel uitmaken van dat geding. Daarmee begeeft EVT zich buiten de grenzen ervan en de Afdeling zal in zoverre aan haar betoog voorbijgaan.

Het bezwaar van EVT dat zij als gevolg van de besluitvorming van het college wordt belemmerd in het onderhouden van een vrije veerdienst heeft zij reeds eerder in de procedure aangevoerd. Het betoog van EVT dat deze belemmering in strijd is met het vrij verkeer van diensten is een nadere motivering van het eerder gemaakte bezwaar, waardoor, in weerwil van het betoog van het college en TSM, dit niet buiten beschouwing wordt gelaten. Niet meer in geschil is dat een klaarblijkelijk dreigend gevaar bestond voor overtreding door EVT van het verbod van artikel 2.1, eerste lid, van de Havenverordening, zodat het college terzake handhavend kon optreden. EVT heeft ter zitting van de Afdeling betoogd dat het besluit van het college van 30 september 2009 in strijd is met het vrij verkeer van diensten, omdat het college niet tot legalisatie is overgegaan. Voorts heeft EVT betoogd dat de opgelegde last onder dwangsom onevenredig is.

Gelet hierop is het geschil slechts beperkt tot de vraag of de uitspraak van de rechtbank in het licht van deze twee in hoger beroep aangevoerde gronden in stand kan blijven.

2.6.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.6.3. Volgens vaste rechtspraak van het Hof (laatstelijk arrest van 22 december 2010 in zaak C-245/09, Omalet; www.curia.europa.eu) kunnen de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten niet worden toegepast op zuiver interne situaties. De nationale rechter moet in een aan hem voorgelegde zaak uitmaken of zich een zuiver interne situatie voordoet.

EVT en TSM zijn in Nederland gevestigde bedrijven, die veerdiensten onderhouden tussen Terschelling en Harlingen, een traject dat voert over de Waddenzee. Ten behoeve hiervan wensen EVT en TSM ligplaats in te nemen met hun boten in de haven van Terschelling, en daarvoor zijn de bedrijven afhankelijk van toestemming van het college. In dit geval heeft het college uit preventief oogpunt EVT een last onder dwangsom opgelegd en daarbij geweigerd EVT alsnog vergunning te verlenen. Alle relevante elementen in deze zaak spelen zich geheel af in de interne sfeer van Nederland, zodat zich naar het oordeel van de Afdeling een zuiver interne situatie voordoet. EVT heeft ter zitting van de Afdeling aangevoerd dat als gevolg van het concentratiebeleid van het college andere dienstverleners worden uitgesloten en daardoor ook mogelijk buitenlandse dienstverleners. Wat daar ook van zij, een belemmering die een buitenlandse dienstverlener mogelijk ondervindt maakt in dit geding, dat speelt tussen twee Nederlandse dienstverleners, niet dat kan worden gesproken van een grensoverschrijdend element.

Het voorgaande betekent dat de bepalingen van het VWEU inzake het vrij verkeer van diensten geen toepassing kunnen vinden in deze zaak. Het betoog van EVT dat het besluit van het college van 30 september 2009 in strijd is met het vrij verkeer van diensten, omdat het college niet tot legalisatie is overgegaan, faalt reeds hierom. Hetgeen EVT met betrekking tot dit betoog voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking.

EVT heeft voor de door haar gestelde onevenredige gevolgen geen argumenten aangevoerd, waardoor ook dat betoog faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Neuwahl
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 november 2011

280-671.