Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen en het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met het vervallen van de vergunningsplicht bij terbeschikkingstelling van vreemdelingen afkomstig uit derde landen bij tijdelijke arbeid in Nederland, de uitbreiding vrijstelling tewerkstellingsvergunning voor buitenlandse studenten bij een niet-verplichte stage, de uitbreiding van de vrijstelling tewerkstellingsvergunningsplicht voor studenten die een opleiding volgen aan een Academie van Bouwkunst en het vervallen van de maximumtermijn voor de uitzondering op de tewerkstellingsvergunningsplicht voor docenten en onderzoekers aan instellingen van hoger onderwijs, met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 29 juni 2016, no.2016001176, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen en het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met het vervallen van de vergunningsplicht bij terbeschikkingstelling van vreemdelingen afkomstig uit derde landen bij tijdelijke arbeid in Nederland, de uitbreiding vrijstelling tewerkstellingsvergunning voor buitenlandse studenten bij een niet-verplichte stage, de uitbreiding van de vrijstelling tewerkstellingsvergunningsplicht voor studenten die een opleiding volgen aan een Academie van Bouwkunst en het vervallen van de maximumtermijn voor de uitzondering op de tewerkstellingsvergunningsplicht voor docenten en onderzoekers aan instellingen van hoger onderwijs, met nota van toelichting.

Het besluit strekt tot aanpassing van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav) en het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) in verband met het vervallen, dan wel de vrijstelling van de vergunningplicht op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het betreft grensoverschrijdende dienstverrichting door werknemers uit derde landen en stages voor buitenlandse studenten. De uitzondering op de tewerkstellingvergunningsplicht voor docenten en onderzoekers aan instellingen van hoger onderwijs vervalt.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het besluit vast te stellen, maar acht een dragende motivering of aanpassing van het ontwerpbesluit aangewezen met betrekking tot de vervanging van werknemers die zijn uitgezonden voor grensoverschrijdende dienstverrichting, de vervanging van gedetacheerde werknemers en de eis dat daadwerkelijk substantiële werkzaamheden worden verricht door de detacherende werkgever.

1. Grensoverschrijdende dienstverrichting door derdelanders
In zijn uitspraak in de zaak Essent (zie noot 1) heeft het Hof van Justitie EU (HvJ) bepaald dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een in Nederland gevestigde onderneming door een onderneming die in een andere lidstaat van de EU is gevestigd valt binnen het vrij verkeer van diensten in de zin van de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van die uitspraak kan voor grensoverschrijdende dienstverrichting door werknemers uit derde landen de tewerkstellingsplicht niet langer worden gehandhaafd. Met het oog daarop wordt artikel 1e van het BuWav gewijzigd in die zin dat de vergunningplicht voor deze werknemers komt te vervallen, mits aan een viertal voorwaarden wordt voldaan. (zie noot 2)

a. Gelijksoortige arbeid
Artikel 1e, onderdeel b, van het ontwerpbesluit bepaalt dat de dienstverrichter arbeid verricht die gelijksoortig is aan de arbeid waartoe hij is gerechtigd in het land waar de werkgever is gevestigd. In de toelichting wordt opgemerkt dat deze bepaling ertoe strekt te voorkomen dat misbruik plaats vindt van het vrij verkeer van diensten in de EU. (zie noot 3)

De Afdeling merkt op dat het van belang is om te kunnen vaststellen wat onder de gegeven omstandigheden als gelijksoortige arbeid moet worden aangemerkt. Zo kan het vóórkomen dat een timmerman die in de lidstaat van de werkgever als schilder te werk is gesteld in een andere lidstaat werkzaamheden gaat verrichten als timmerman, zonder dat daarbij sprake is van misbruik van het vrij verkeer van diensten. Wanneer is bedoeld om deze mogelijkheid uit te sluiten — want niet gelijksoortig — zou deze uitleg belemmerend kunnen werken op het vrij verkeer van diensten en daarom een specifieke rechtvaardiging behoeven.
De Afdeling adviseert daaraan in de toelichting aandacht te besteden.

b. Vervanging van gedetacheerde werknemers
Artikel 1e, onderdeel c, van het ontwerpbesluit bepaalt dat de vreemdeling geen vervanger is van een andere vreemdeling die gelijksoortige arbeid heeft verricht. Volgens de toelichting is daarmee beoogd om te voorkomen dat de tijdelijkheid van de dienstverrichting wordt verstoord. (zie noot 4)

De Afdeling leidt uit de uitspraak van het HvJ af dat het Hof niet zozeer het oog heeft op de duur van detachering van de individuele werknemer, maar op de totale duur van de dienstverrichting die de werkgever als dienstverrichter met de dienstontvanger in Nederland is overeen gekomen. (zie noot 5) Die duur kan samenvallen met de totale duur van de detachering, maar het kan ook zo zijn dat vervanging van een gedetacheerde werknemer noodzakelijk is in verband met persoonlijke omstandigheden, zoals ernstige ziekte van de werknemer zelf of van zijn familieleden. In dat geval zou het genoemde onderdeel c aan vervanging in de weg staan. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan de vrijheid van dienstverrichting in de betekenis die het HvJ op het oog heeft: voor de duur van de dienstverrichting. Wanneer vervanging niet is toegestaan wordt de werkgever belemmerd om de dienst te verrichten en/of te voltooien. (zie noot 6)

Deze spanning kan worden opgeheven door onderdeel c zo te redigeren dat vervanging slechts is toegestaan wanneer daarmee de totale duur van de overeengekomen dienstverrichting niet wordt overschreden. Daarbij gelden voor vervangende werknemers dezelfde voorwaarden als voor de oorspronkelijk gedetacheerde werknemers. Aldus wordt geen afbreuk gedaan aan de tijdelijkheid van de dienstverrichting.
De Afdeling adviseert daartoe.

c. Daadwerkelijk substantiële activiteiten
Artikel 1e, onderdeel d, van het ontwerpbesluit bepaalt dat de werkgever daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht in de lidstaat waar hij is gevestigd.
De toelichting vermeldt summier dat deze voorwaarde is bedoeld om te voorkomen dat de dienstverrichting plaatsvindt vanuit een postbusfirma. (zie noot 7) De toelichting vermeldt echter niet wanneer, hoe en door wie wordt gecontroleerd of sprake is van daadwerkelijk substantiële activiteiten en aan de hand van welke criteria dat dient te worden beoordeeld. Dat kan er toe leiden dat niet of pas achteraf kan worden vastgesteld dat sprake is van daadwerkelijk substantiële activiteiten.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de vraag wie op welk moment vaststelt dat sprake is van daadwerkelijk substantiële activiteiten door de detacherende werkgever en aan de hand van welke criteria dat dient te worden beoordeeld.

2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W12.16.0167/III

- Artikel 1e, onderdeel d, vereist de ‘daadwerkelijk substantiële activiteiten’ van de werkgever in een lidstaat. De toelichting vermeldt in het algemeen deel dat sprake moet zijn van een ‘hoofdactiviteit’. De artikelsgewijze toelichting op dit artikelonderdeel vereist ‘daadwerkelijk substantiële activiteiten’. De toelichting laten aansluiten op de tekst van het ontwerpbesluit.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 23 september 2016

1. Grensoverschrijdende dienstverrichting door derdelanders
a. Gelijksoortige arbeid
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling over het belang om te kunnen vaststellen wat in artikel 1e, onderdeel b, van het ontwerpbesluit onder "gelijksoortige arbeid" moet worden aangemerkt, is in de toelichting uitgelegd dat dit begrip niet restrictief uitgelegd dient te worden, en afhankelijk is van de in de werkvergunning neergelegde omschrijving van de aard van de door de vreemdeling te verrichten arbeid, in samenhang met de aard van de werkzaamheden van de onderneming, waarbij de werknemer in dienst is, in de lidstaat waar zij is gevestigd.

b.Vervanging van gedetacheerde werknemers
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om artikel 1e, onderdeel c, van het ontwerpbesluit zo te redigeren dat vervanging slechts is toegestaan wanneer daarmee de totale duur van de overeengekomen dienstverrichting niet wordt overschreden, is in dit onderdeel nu expliciet gemaakt dat vervanging slechts toegestaan is indien de totale duur van de overeengekomen dienstverrichting hiermee niet wordt overschreden. De toelichting op de achtergrond van dit onderdeel is daarbij ook verduidelijkt.

c. Daadwerkelijk substantiële activiteiten
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om in de toelichting nader in te gaan op de vraag wie op welk moment vaststelt dat sprake is van daadwerkelijk substantiële activiteiten door de detacherende werkgever en aan de hand van welke criteria dat dient te worden beoordeeld, wordt in de toelichting vermeld dat bij de invulling van het begrip daadwerkelijk substantiële activiteiten is aangesloten bij artikel 6, derde lid, onder a van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie. De beoordeling of er sprake is van daadwerkelijk substantiële activiteiten wordt door de Inspectie SZW gedaan, bij het verrichten van controles, aan de hand van de elementen die in het op dat artikel gebaseerde Besluit arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie worden opgenomen. Deze criteria zijn ontleend aan de handhavingsrichtlijn (2014/67/EU) en betreffen onder meer de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft, de plaats waar de onderneming kantoren heeft, belasting en socialezekerheidspremies betaalt, de plaats waar gedetacheerde werknemers worden geworven en de plaats van waaruit ze worden gedetacheerd, de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en waar zij administratief personeel heeft, het aantal overeenkomsten van dienstverrichting die worden uitgevoerd of de grootte van de omzet in de lidstaat van vestiging, en de aard van de werkzaamheden van de onderneming in de lidstaat waar zij is gevestigd.

2. Redactionele bijlage
Aan de kanttekening in de redactionele bijlage is aandacht besteed bij de herformulering van artikel 1e, onderdeel d.
Voorts is het voorgestelde artikel 1n wegens de voortgang van andere wijzigingen in het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen genummerd 1m.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

---

(1) HvJ EU 11 september 2014, zaak C-91/13, ECLI:EU:C:2014:2206.
(2) Artikel I, onderdeel B, van het ontwerpbesluit.
(3) Toelichting, artikelsgewijs, artikel I, onderdeel B (artikel 1e).
(4) Toelichting, artikelsgewijs, artikel I, onderdeel B (artikel 1e).
(5) HvJ EU 11 september 2014, zaak C-91/13, ECLI:EU:C:2014:2206, punt 28, 51 en 59.
(6) HvJ EU 11 september 2014, zaak C-91/13, ECLI:EU:C:2014:2206, punt 47, 51 - 53
(7) Toelichting, artikelsgewijs, artikel I, onderdeel B.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 238 kB)