Ontwerp-Wijzigingsbesluit financiële markten 2016).

Bij Kabinetsmissive van 22 september 2015, no.2015001589, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2016), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit heeft betrekking op diverse onderwerpen van technische of inhoudelijke aard, waaronder een regeling voor crowdfunding, een provisieverbod met betrekking tot premiepensioenvorderingen, en een verbod op vergoedingen voor beheerders van beleggingsinstellingen of icbe’s bij beleggingsverzekeringen. Ook bevat het ontwerpbesluit enkele wijzigingen van bestuurlijke boetes en enkele wijzigingen die zien op de BES-eilanden.

De Afdeling advisering van de Raad van State is van oordeel dat de voorgestelde uitzondering op het provisieverbod voor crowdfunding een dragende motivering behoeft en adviseert daartoe.

De toelichting op het ontwerpbesluit beschrijft crowdfunding als ‘een vorm van financiering, waarbij de onderneming al dan niet met behulp van een bemiddelend platform rechtstreeks financiering verkrijgt van het publiek’. Deze vorm van financiering blijkt, aldus de toelichting, te voorzien in een duidelijke behoefte van investeerders en het bedrijfsleven.

De Afdeling deelt het standpunt van de regering dat de groei van crowdfunding vereist te bezien of herijking van regelgeving nodig is. De verantwoorde groei van crowdfunding kan worden bevorderd door het wegnemen van onnodig belemmerende regelgeving. Dit is bevestigd in een onderzoek dat is uitgevoerd door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) (zie noot 1). (zie noot 2)

Het ontwerpbesluit voorziet op twee manieren in het faciliteren van de verantwoorde groei van crowdfunding. Ten eerste bevat het ontwerpbesluit algemene regels voor crowdfundingsplatforms die een ontheffing hebben van het verbod op het online bemiddelen ten behoeve van het aantrekken van gelden van het publiek. (zie noot 3) Ten tweede wordt voorgesteld een nieuwe uitzondering op te nemen op het provisieverbod voor beleggingsondernemingen. (zie noot 4) De Afdeling maakt een opmerking over deze nieuwe uitzondering.

Artikel 168a, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) bepaalt:

‘Een beleggingsonderneming verschaft of ontvangt, rechtstreeks of middellijk, geen provisie met betrekking tot het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst.’

Deze bepaling vloeit voort uit artikel 26 van de Uitvoeringsrichtlijn Mifid (hierna: de richtlijn). (zie noot 5) De aanhef van dat artikel luidt:

‘De lidstaten zorgen ervoor dat beleggingsondernemingen niet worden geacht zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van cliënten indien zij voor de verrichting van een beleggings- of nevendienst ten behoeve van een cliënt een vergoeding of provisie betalen of ontvangen, dan wel een niet-geldelijk voordeel verschaffen of aannemen’

De onderdelen a tot en met c van artikel 26 van deze richtlijn bevatten uitzonderingen op dit uitgangspunt. Deze uitzonderingen zijn in artikel 168a Bgfo verwerkt. Een crowdfunding platform kan kwalificeren als een beleggingsonderneming. Het provisieverbod geldt daarom ook voor deze platforms.

Gelet op het ook in de toelichting vermelde doel van het provisieverbod, te weten bescherming van de belegger tegen de prikkels die van provisies (van derden) uitgaan, welke ertoe kunnen leiden dat beleggingsondernemingen niet in het belang van de klant handelen, dienen er naar het oordeel van de Afdeling overtuigende argumenten te zijn om nog weer een nieuwe uitzondering op het provisieverbod in te voeren.
De toelichting vermeldt als redenen om voor crowdfunding een nieuwe uitzondering op het provisieverbod toe te staan: de beperkte mogelijkheden voor platforms om sturend op te treden in de selectie van projecten, de wens om de markt duidelijkheid te bieden en om de ontwikkeling van crowdfunding niet onnodig te belemmeren. (zie noot 6) De Afdeling merkt op dat, ook al is er begrip voor de wens om de ontwikkeling van crowdfunding niet onnodig in de weg te staan en om de markt duidelijkheid te bieden, deze wensen op zichzelf en in samenhang de nieuwe uitzondering niet kunnen rechtvaardigen. Dat crowdfunding platforms maar beperkte mogelijkheden zouden hebben om sturend op te treden in de selectie van projecten en er daarom weinig prikkel voor een platform is om sturend op te treden, wordt in de toelichting weliswaar gesteld, maar niet door argumenten geschraagd.

De Afdeling adviseert daarom alsnog de nieuwe uitzondering op het provisieverbod dragend te motiveren.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.

De vice-president van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 16 februari 2016

Het ontwerpbesluit geeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) aanleiding tot het maken van een aantal opmerkingen met betrekking tot de regeling voor crowdfunding.

Crowdfunding
De Afdeling merkt in relatie tot de voorgestelde uitzondering op het provisieverbod voor beleggingsondernemingen op dat de wens om de ontwikkeling crowdfunding niet onnodig te belemmeren en de wens om de markt duidelijkheid te bieden op zichzelf en in samenhang de nieuwe uitzondering niet rechtvaardigen. De Afdeling merkt in dit kader verder op dat de stelling dat crowdfundingplatformen maar beperkte mogelijkheden hebben om via provisies sturend op te treden niet door argumenten wordt geschraagd.

Het provisieverbod is een belangrijke maatregel in het kader van de bescherming van beleggers. Er moet daarom niet lichtvaardig worden gedacht over een eventuele uitzondering op het provisieverbod. Zoals in de nota van toelichting is aangegeven, is de uitzondering op het provisieverbod ingegeven door de wens om de markt duidelijkheid te bieden en de ontwikkeling van crowdfunding als alternatieve financieringsvorm niet onnodig te belemmeren. Dat rechtvaardigt op zichzelf niet, zoals de Afdeling terecht opmerkt, dat ook daadwerkelijk een uitzondering wordt ingevoerd. Het kabinet acht de uitzondering echter gerechtvaardigd, omdat het achterliggende doel van het provisieverbod - het beschermen van de belegger tegen prikkels die van provisies van derden uitgaan en ertoe kunnen leiden dat beleggingsondernemingen niet in het belang van de klant handelen - afdoende is gewaarborgd.
Ten eerste zorgen de specifieke kenmerken van crowdfunding ervoor dat de prikkels om niet in belang van de klant te handelen, veel beperkter zijn. Voorbeelden van dergelijke prikkels zijn het leiden van beleggers naar producten waar de beleggingsonderneming de meeste provisie voor ontvangt of het maken van een voorselectie van producten waar de hoogste provisie voor wordt ontvangen. Wat betreft het eerste voorbeeld is de nota van toelichting aangevuld door erop te wijzen dat crowdfundingplatformen in de regel niet de beleggingsdienst verlenen van "het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten", waardoor een platform niet in staat is om beleggers (geldgevers) direct naar een bepaald project te leiden. Ook onderdeel R van artikel I is wat dit betreft verduidelijkt: aan de uitzondering op het provisieverbod is de voorwaarde toegevoegd dat de uitzondering alleen toepassing vindt indien het crowdfundingplatform ten aanzien van de effecten die op het platform worden aangeboden geen andere beleggingsdiensten (zoals adviseren) verleent.

Wat betreft het sturen via voorselectie van projecten is in de nota van toelichting reeds aangegeven dat een crowdfundingplatform daar in principe niet bij gebaat is. Een platform is juist gebaat bij een zo groot mogelijk en gevarieerd aanbod van projecten, omdat dit een zo groot mogelijke groep aan potentiële beleggers zal aantrekken en zodoende de kans op succesvolle afronding van projecten toeneemt. Door vooraf het aanbod van projecten te beperken, wordt mogelijk een bepaalde groep potentiële beleggers niet bereikt. Dit zal het potentiële sturende effect van vergoedingen van de geldvrager mitigeren. In de nota van toelichting is in dit kader verduidelijkt dat er wel andere (commerciële) redenen kunnen zijn om een bepaalde voorselectie van projecten te maken. Deze redenen liggen echter buiten de sfeer van het provisieverbod in de zin dat ook met een provisieverbod een beleggingsonderneming bepaalde prikkels kan hebben om een bepaalde voorselectie te maken, bijvoorbeeld omdat de beleggingsonderneming zich op een bepaalde doelgroep wilt richten, een bepaalde reputatie wil handhaven of vanwege prudentiële redenen. Verder zijn dat de algemene provisieregels van toepassing op provisies waarop de uitzondering van toepassing is, namelijk dat een provisie geen afbreuk mag doen aan de verplichting om zich in te zetten voor de belangen van de klant en dat het platform transparant dient te zijn over eventuele provisies.

Ten tweede wordt het achterliggende doel van het provisieverbod afdoende geborgd, doordat verschillende voorwaarden aan de uitzondering zijn verbonden om oneigenlijk gebruik zoveel mogelijk te voorkomen. Zo is de uitzondering, kort gezegd, alleen van toepassing wanneer het crowdfundingplatform de beleggingsdienst "het in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten" verleent ten aanzien van een eerste aanbieding van aandelen of obligaties door een onderneming die een specifiek project wilt financieren. Zoals hierboven reeds is aangegeven, wordt een additionele voorwaarde aan de uitzondering verbonden. Een platform dat gebruik wil maken van de uitzondering mag met betrekking tot de effecten die op het platform worden aangeboden geen andere beleggingsdiensten verlenen dan het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot en het plaatsen van financiële instrumenten. Dit houdt in dat een crowdfundingplatform dat gebruik wil maken van de uitzondering niet tevens de volgende beleggingsdiensten mag verlenen: "het in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten", "het beheren van een individueel vermogen" en "het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten". Bij dergelijke dienstverlening vertoont een platform steeds meer gelijkenis met meer gangbare beleggingsondernemingen en is een uitzondering op het provisieverbod dan ook niet langer gerechtvaardigd.

Tot slot geldt dat de uitzondering op het provisieverbod voor crowdfunding moet worden gezien in het licht van een markt die sterk in ontwikkeling is. Zoals in de nota van toelichting reeds naar voren is gebracht, zal in het kader van monitoring van de markt de werking van de uitzondering op het provisieverbod meegenomen worden, zodat wanneer daar aanleiding toe is, maatregelen genomen kunnen worden. In de nota van toelichting is in dit kader verduidelijkt dat wanneer mocht blijken dat de uitzondering uit oogpunt van de bescherming van beleggers niet langer gerechtvaardigd is, een heroverweging van de uitzondering voor de hand ligt.

Additionele aanpassingen
Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om enkele aanpassingen aan te brengen in het ontwerpbesluit en de daarbij behorende nota van toelichting die verband houden met de uitvoering van de motie van de leden Aukje de Vries en Omtzigt waarin de regering wordt verzocht de overgangstermijn voor de centrale Wft-examinering met één jaar te verlengen tot en met 31 december 2016. (zie noot 7) Met het oog hierop is in artikel 171 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft de overgangstermijn gewijzigd. Deze is verlengd van 24 maanden naar 36 maanden. Daarnaast is ter uitvoering van de motie de systematiek van de toetsing van de permanente educatie (PE) opgenomen in artikel 11, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft gewijzigd.

Tot slot zijn enkele wetgevingstechnische en redactionele verbeteringen en aanpassingen aangebracht.

Ik moge u hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en u verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De minister van Financiën

---

(1) Het rapport van het onderzoek van de AFM is te raadplegen via: https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/crowdfunding-overig.
(2) Zie ook vragen van leden van de Tweede Kamer (zie Nota van toelichting, paragraaf 2; Kamerstukken II, 2014/15, 31 311, nr. 145; en Aanhangsel Handelingen II 2013/14, nr. 1843).
(3) Artikel 4:3 van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft).
(4) Artikel 168a, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.
(5) Richtlijn nr. 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (PbEG 2006, L 241).
(6) Nota van toelichting, paragraaf 2, Provisieverbod voor beleggingsondernemingen.
(7) Kamerstukken 11 2014/15, 32 545, nr. 29.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 333 kB)