Ontwerpbesluit met nota van toelichting tot wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, het besluit van 4 december 1925 tot uitvoering van de artikelen 62 en 76 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Stb.1925, 460) en het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek.

Bij Kabinetsmissive van 9 juli 2002, no.02.003228, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting tot wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, het besluit van 4 december 1925 tot uitvoering van de artikelen 62 en 76 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Stb.1925, 460) en het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek.

Het ontwerp strekt er in hoofdzaak toe de mogelijkheid te scheppen het DNA-profiel van personen die in penitentiaire inrichtingen, justitiële jeugdinrichtingen of tbs-inrichtingen hun straf of maatregel ondergaan en die op vrijwillige basis celmateriaal hebben afgestaan voor DNA-onderzoek, in de DNA-databank voor strafzaken vast te leggen en het celmateriaal te bewaren.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit maar is van oordeel dat het niet kan worden genomen zonder dat daarvoor een grondslag in de wet gegeven is. Daarnaast plaatst de Raad een kanttekening bij de bevoegdheid van de medewerkers van de inrichtingen om proces-verbaal van de afname op te maken en de beperking van het DNA-onderzoek tot gewelds- en zedenmisdrijven uit het Wetboek van Strafrecht (WvS). De Raad geeft in overweging het besluit niet zonder de vereiste wettelijke grondslag vast te stellen.

1. Het ontwerpbesluit strekt ertoe, vooruitlopend op de totstandkoming van een wijziging van het Wetboek van Strafvordering (WvSv), vaststelling en opslag van DNA-profielen van veroordeelden te regelen. De grondslag daarvoor wordt gezocht in artikel 89, eerste lid, van de Grondwet (GW), zodat via een algemene maatregel van bestuur zonder grondslag in een delegerende wet in formele zin (zogenaamde zelfstandige algemene maatregel van bestuur) uitvoering zou worden gegeven aan een in een brief aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 23 januari 2002 uitgesproken voornemen.(zie noot 1) Aan artikel 89, eerste lid, GW kan echter niet een algemene bevoegdheid worden ontleend om - in afwijking van het legaliteitsbeginsel - onderwerpen te regelen zonder dat de wetgever de bevoegdheid daartoe heeft gedelegeerd.(zie noot 2)
Daargelaten de vraag of de urgentie van de voorgestane regeling - mede gelet op de beperkte effecten die worden verwacht(zie noot 3) - zo groot is dat wetgeving moeilijk kan worden afgewacht, meent de Raad dat het ontwerp in elk geval een materie betreft van zodanige aard en maatschappelijk belang dat regeling zonder uitdrukkelijke grondslag in de wet niet aanvaardbaar is. Hierbij wijst de Raad in het bijzonder op het volgende.

In de eerste plaats is de vraag wanneer DNA-materiaal mag worden afgenomen in het verband van strafrechtelijk onderzoek en welk gebruik er van het materiaal mag worden gemaakt, thans geregeld in de artikelen 151a-151c en 195a-195e WvSv. Voorzover die bepalingen geen delegatiemogelijkheid bieden, bevatten zij een uitputtende regeling. Dat de thans in ontwerp voorliggende regeling vrijwillig te geven medewerking aan het afnemen van DNA-materiaal betreft, doet daar niet aan af.
In de tweede plaats moet in aanmerking worden genomen dat de opname van DNA-profielen in een registratie onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen beperkingen, als specifiek onderwerp is geregeld in de artikelen 151a, zesde lid, en 195a, vierde lid, WvSv. Omdat de regeling ertoe strekt degenen die - al is het vrijwillig - DNA-materiaal hebben afgestaan in een strafproces te kunnen confronteren met de verzamelde gegevens, kan de regeling ook moeilijk anders worden geduid dan als een beperking van het grondrecht van artikel 10, eerste lid, GW; daarvoor is een expliciete wettelijke grondslag vereist.(zie noot 4) Bovendien heeft het uitbreiden van de databank met DNA-profielen van veroordeelden ondubbelzinnig een strafvorderlijk doel, zodat - in het bijzonder met het oog op mogelijke recidive - artikel 1 WvSv in acht moet worden genomen.

Elk van beide redenen leidt reeds tot de conclusie dat regeling zonder uitdrukkelijke grondslag in de wet niet aanvaardbaar is. Daarom adviseert de Raad, niet over te gaan tot de voorgenomen wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken voordat daarvoor een grondslag in een wet in formele zin bestaat. Daarbij zal tevens rekening kunnen worden gehouden met het volgende.

2. Volgens artikel 51, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) wordt het College bescherming persoonsgegevens om advies gevraagd over voorstellen van wet en ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur die voor een belangrijk deel betrekking hebben op de verwerking van persoonsgegevens. Dit voorschrift is niet nageleefd. De Raad beveelt aan deze bepaling in acht te nemen.

3. Het afnemen van celmateriaal geschiedt volgens het ontwerpbesluit in beginsel door een arts of verpleegkundige. Ingeval de betrokkene daar afzonderlijk schriftelijk in toestemt, kan het afnemen van wangslijmvlies of haarwortels geschieden door een door de officier aangewezen opsporingsambtenaar (artikel 2, zevende lid). Volgens artikel 4, eerste lid, is bij het afnemen van celmateriaal altijd een opsporingsambtenaar aanwezig die daarvan proces-verbaal opmaakt. Doel van deze verplichting is het waarborgen van de objectiviteit van de afname.(zie noot 5) Volgens de toelichting is het uit een oogpunt van efficiency wenselijk dat bij het afnemen van celmateriaal bij een veroordeelde die in een inrichting zijn straf of maatregel ondergaat en zijn materiaal op vrijwillige basis afstaat niet een opsporingsambtenaar aanwezig is, maar een persoon die een taak uitoefent in het kader van de tenuitvoerlegging van zijn straf of maatregel.(zie noot 6) Daartoe wordt voorgesteld om artikel 4, eerste lid, aan te vullen met - kort gezegd - medewerkers van inrichtingen.
De Raad constateert dat de inrichtingsmedewerkers niet (allen) bevoegd zijn tot het opmaken van een ambtsedig proces-verbaal. Daarvoor is op grond van de artikelen 152 en 153 WvSv vereist dat zij zijn aan te merken als opsporingsambtenaar of buitengewoon opsporingsambtenaar. Nu inrichtingsmedewerkers niet staan vermeld in de functielijst buitengewoon opsporingsambtenaar(zie noot 7) lijkt daarvan geen sprake.
De Raad beveelt aan aandacht te besteden aan de bevoegdheid van inrichtingsmedewerkers tot het opmaken van proces-verbaal.

4. Eén van de criteria in het ontworpen nieuwe artikel 14, zesde lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken is dat het moet gaan om gewelds- of zedenmisdrijven uit het WvS. Ook buiten het WvS zijn echter gewelds- en zedendelicten strafbaar gesteld.(zie noot 8) Daarbij wijst de Raad op het Wetboek van Militair Strafrecht, de Wet Oorlogsstrafrecht, de Uitvoeringswet folteringverdrag, de Uitvoeringswet genocideverdrag en het recente wetsvoorstel internationale misdrijven.
De Raad beveelt aan ook met laatstbedoelde delicten rekening te houden.

De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen het ontwerpbesluit en geeft U in overweging niet dienovereenkomstig te besluiten.

De Vice-President van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 11 december 2002

1. Het onderhavige ontwerpbesluit strekt ertoe, vooruitlopend op de totstandkoming van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal van - daaraan vrijwillig meewerkende - veroordeelden te regelen. De Raad van State concludeert dat een regeling zonder expliciete wettelijke grondslag om dit bij algemene maatregel van bestuur te regelen, niet aanvaardbaar is. De Raad overweegt in dat verband dat artikel 89, eerste lid, van de Grondwet geen algemene bevoegdheid verleent om onderwerpen te regelen zonder dat de wetgever de bevoegdheid daartoe heeft gedelegeerd en dat het onderwerp van de regeling van zodanige aard en maatschappelijk belang is, dat regeling zonder wettelijke grondslag niet aanvaardbaar is.
Het advies van de Raad berust in deze op een te beperkende lezing van de grondwettelijke bevoegdheid van de Kroon. Deze heeft vanouds de bevoegdheid om ter uitvoering van zijn taak algemene maatregelen van bestuur vast te stellen ook zonder dat de wet de bevoegdheid daartoe expliciet verleent. Die bevoegdheid wordt thans erkend in artikel 89, eerste lid van de Grondwet. Die bevoegdheid, die al sinds 1815 geacht wordt besloten te liggen in de taken waarmee de Grondwet de Kroon belast, vormde de basis voor de bekende regering bij reglement onder Koning Willem I. Na de grondwetswijziging van 1848 bleef omstreden of deze bevoegdheid onverkort voort bestond. In zijn arrest van 13 januari 1879 (W.v.h.R. No 4330; Meer en Berg) leek de Hoge Raad te concluderen dat een algemene maatregel van bestuur zijn grondslag in de wet diende te vinden. Daarmee was de onzekerheid hieromtrent evenwel niet opgelost, hetgeen voor de regering aanleiding was om in de voorstellen die leidden tot de grondwetswijziging van 1887 een artikel op te nemen waarin werd bepaald: "Door de Koning worden algemene maatregelen van bestuur vastgesteld. Strafbepalingen worden daarin niet opgenomen dan krachtens de wet." Dit voorstel, dat blijkens het antwoord van de regering aan de Kamer, bedoeld was om duidelijk te stellen dat algemene maatregelen van bestuur zonder strafbepalingen niet op de wet gegrond behoeven te zijn, resulteerde uiteindelijk, na amendering, in artikel 56 (later 57) van de Grondwet, welk artikel in 1983 opging in het huidige artikel 89. Uit de schriftelijke en mondelinge behandeling van de grondwetswijziging van 1983 noch uit die van eerdere wijzigingen blijkt dat bij de wijziging van de redactie de bedoeling voorzat om de strekking van de bepaling te wijzigen. Mitsdien mag worden aangenomen dat de bevoegdheid die in 1887 expliciet voor de Kroon werd ingeruimd, ook nu nog onverkort bestaat, gegeven dat grondwettelijke bevoegdheden niet dan door latere grondwetswijziging kunnen worden beperkt. Artikel 89 vormt daarbij, zoals de Raad van State terecht opmerkt, niet de grondslag voor die bevoegdheid maar slechts een erkenning en beperking daarvan.

Anders dan de Raad van State stelt, verleent de Grondwet derhalve in beginsel wel de bevoegdheid tot het vaststellen van het onderhavige ontwerpbesluit, gegeven dat de overtreder daarvan niet met straf wordt bedreigd. Ook wordt die bevoegdheid in het algemeen niet beperkt door de aard en materie van een te treffen maatregel. Hoewel dit in het verleden soms wel is betoogd, kent de Grondwet geen materieel wetsbegrip. Blijkens vaste praktijk en uitleg gaat artikel 81 uit van een formeel wetsbegrip, dat wil zeggen dat de Grondwet niet vereist dat bepaalde onderwerpen of bepaalde regels slechts bij wet geregeld mogen worden. Dit is uiteraard anders indien de Grondwet dit uitdrukkelijk bepaalt (bijvoorbeeld artikel 104). De wet is wet omdat er wet op staat, en niet vanwege de kwaliteit van de inhoud.

De Raad van State noemt met betrekking tot het ontwerpbesluit meer in het bijzonder twee redenen waarom een regeling van het afnemen en verwerken van celmateriaal van vrijwillig meewerkende veroordeelden en het verwerken van hun DNA-profielen in de DNA-databank zonder uitdrukkelijke grondslag in de wet niet aanvaardbaar is. De eerste reden is dat de artikelen 151a tot en met 151c en 195a tot en met 195e van het Wetboek van Strafvordering de gevallen regelen waarin celmateriaal voor DNA-onderzoek mag worden afgenomen en op welke wijze daarvan gebruik mag worden gemaakt. Voorzover die bepalingen geen delegatiemogelijkheid bieden, bevatten zij een uitputtende regeling. Dat de thans in ontwerp voorliggende regeling vrijwillig door veroordeelden te geven medewerking aan het afnemen van DNA-materiaal betreft, doet daar volgens de Raad niet aan af.

Het is juist dat de artikelen 151a tot en met 151c en 195a tot en met 195e van het Wetboek van Strafvordering uitputtend regelen in welke gevallen celmateriaal voor DNA-onderzoek afgenomen mag worden en op welke wijze daarvan gebruik mag worden gemaakt, maar deze artikelen zien uitsluitend op personen - verdachten of derden - die in het voorbereidend onderzoek vrijwillig of gedwongen medewerking verlenen aan een DNA-onderzoek. Die artikelen zien echter niet op situaties en personen die buiten het kader van een voorbereidend onderzoek vrijwillig aan een DNA-onderzoek meewerken. Het Wetboek van Strafvordering bevat terzake geen regeling. Het voorstel van Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden moet daarin juist voorzien. De onderhavige tijdelijke voorziening loopt daar op vooruit. Niets in de bestaande regeling rechtvaardigt de conclusie dat daarmee DNA-onderzoek buiten het voorbereidend onderzoek geheel uitgesloten wordt geacht.

In de tweede plaats meent de Raad van State dat het ontwerpbesluit opgevat moet worden als een beperking van het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dat om die reden een wettelijke grondslag noodzakelijk is. Bovendien heeft naar het oordeel van de Raad het uitbreiden van de DNA-databank met DNA-profielen van veroordeelden ondubbelzinnig een strafvorderlijk doel, zodat artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering in acht moet worden genomen.

Terecht stelt de Raad dat inbreuken op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer een wettelijke grondslag behoeven. Indien het op vrijwillige basis verwerken van DNA-profielen van veroordeelden in de DNA-databank en van hun celmateriaal een dergelijke inbreuk oplevert, biedt de Wet bescherming persoonsgegevens evenwel de daartoe vereiste wettelijke grondslag. Deze wet staat namelijk toe dat met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene diens celmateriaal en DNA-profiel voor DNA-onderzoek kan worden verwerkt. Afgezien van het feit dat deze wet de grondslag biedt voor het verwerken van deze persoonsgegevens, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien de betrokkene toestemming geeft voor de maatregelen die een inbreuk maken op zijn grondrechten, aan de desbetreffende wettelijke vereisten niet behoeft te worden voldaan (vgl. HR 11 juni 1996, NJ 1996, 688). Overigens wijs ik erop dat voor de inwerkingtreding op 1 september 1994, van de wet tot aanvulling van het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van DNA-onderzoek in strafzaken (Stb.1993, 596) het al toelaatbaar werd geacht dat een DNA-onderzoek met instemming van de verdachte werd verricht met behulp van door hem vrijwillig afgestaan celmateriaal (vgl. HR 5 juni 1951, NJ 1951, 520).

Voor het verwerken van het celmateriaal dat door veroordeelden vrijwillig wordt afgestaan en van hun DNA-profielen eist de Wet bescherming persoonsgegevens geen nadere grondslag of uitwerking in een andere wet. Wel dient het Besluit DNA-onderzoeken aangepast te worden om het mogelijk te maken dat de DNA-profielen van de vrijwillig meewerkende veroordeelden bepaald en vastgelegd kunnen worden in de DNA-databank en dat hun celmateriaal kan worden afgenomen en bewaard. Dit besluit biedt daarvoor op dit moment namelijk geen grondslag. De onderhavige regeling voorziet daarin.

Met de Raad van State ben ik tenslotte van mening dat het uitbreiden van de DNA-databank met DNA-profielen van veroordeelden een strafvorderlijk doel dient. Het heeft immers tot doel een bijdrage te leveren aan de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten waarbij celmateriaal van daders is achtergelaten. Maar anders dan de Raad betekent zulks naar mijn mening niet dat de onderhavige regeling daarom in strijd is met het legaliteitsbeginsel uit artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering. Het gaat hier immers niet om het toepassen van een dwangmiddel.

Anders dan de Raad van State acht ik de figuur van een zelfstandige algemene maatregel van bestuur in het onderhavige geval aanvaardbaar. Het betreft hier de uitoefening van een bevoegdheid welke de Grondwet vanouds aan de Kroon heeft verleend en die in het onderhavige geval ook niet onverenigbaar is met andere wetsbepalingen. Daarbij ben ik mij ervan bewust dat in aanwijzing 21 van de Aanwijzingen voor de regelgeving is gepreciseerd dat de figuur van een zelfstandige algemene maatregel van bestuur slechts moet worden gebruikt in zeer uitzonderlijke situaties en (bovendien) bij wijze van tijdelijke voorziening. Gegeven hun aard kunnen de aanwijzingen de grondwettelijke bevoegdheden van de Kroon niet beperken en in die zin moeten zij gezien worden als een leidraad bij de uitoefening daarvan. Dat neemt niet weg dat er in het onderhavige geval sprake is van een bijzondere situatie als bedoeld in aanwijzing 21. Het opsporings- en vervolgingsbelang maakt het wenselijk om veroordeelden tot de datum van inwerkingtreding van de thans nog in ontwerpfase verkerende Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, in de gelegenheid te stellen hun celmateriaal voor DNA-onderzoek af te staan. Na die datum zal de afname van celmateriaal bij veroordeelden op gedwongen wijze plaatsvinden door middel van een bevel van de officier van justitie. Het ontwerpbesluit betreft derhalve een tijdelijke voorziening die uit een oogpunt van een efficiënte opsporing en vervolging van strafbare feiten wenselijk is. Daarbij is voorts van belang dat het besluit geen verplichtingen oplegt; het besluit ziet slechts op personen die vrijwillig en met de nodige waarborgen omgeven, celmateriaal afstaan.

De toelichting op de aanhef van het ontwerpbesluit is in paragraaf 2 van de nota van toelichting in bovenstaande zin aangevuld.

2. De Raad constateert terecht dat het voorschrift uit artikel 51, eerste lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens niet in formele zin is nageleefd. Aan het College bescherming persoonsgegevens is geen formeel advies gevraagd over het onderhavige ontwerpbesluit. In materiële zin is echter wel aan artikel 51, eerste lid, voldaan. Met het College bescherming persoonsgegevens is overleg geweest over de noodzaak om dit ontwerpbesluit aan het College voor advies voor te leggen. In verband daarmee is het ontwerpbesluit ook aan het College bescherming persoonsgegevens toegezonden. De uitkomst van dit overleg was dat, gelet op het feit dat het hier gaat om overwegend technische wijzigingen en het geen verwerking van celmateriaal en DNA-profielen tegen de wil van de veroordeelde betreft, het College het niet noodzakelijk acht dat het ontwerpbesluit formeel voor advies aan hem wordt aangeboden.

3. De Raad merkt terecht op dat geen van de in artikel 4, eerste lid, bedoelde personen die een taak uitoefenen in het kader van de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel bevoegd zijn tot opmaken van een ambtsedig proces-verbaal.
Om die reden is het in dat artikellid mogelijk gemaakt dat zij in plaats van een ambtsedig proces-verbaal een verklaring opmaken.

4. De aanbeveling van de Raad om de reikwijdte van artikel 14, zesde lid, uit te breiden tot gewelds- en zedenmisdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en die zijn strafbaar gesteld in andere wetgeving dan het Wetboek van Strafrecht, heb ik niet overgenomen. Ik acht het niet wenselijk om de voorbereidingen die op dit moment in volle gang zijn ten behoeve van het vrijwillig afnemen van celmateriaal bij veroordeelden wegens de huidige in artikel 14, zesde lid, aangewezen gewelds- en zedenmisdrijven, te verzwaren met het treffen van voorbereidende maatregelen ten behoeve van DNA-afname bij personen die voor de door de Raad bedoelde misdrijven zijn veroordeeld. In het voorstel van Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden zal deze categorie daarentegen wel worden verplicht celmateriaal voor DNA-onderzoek af te staan.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Justitie

---

(1) Kamerstukken II, 2001/02, 26 271, nr.33, blz.4.
(2) Vergelijk omtrent de vereiste terughoudendheid om in uitzonderlijke gevallen, met inachtneming van de vereisten die verder uit het constitutionele recht voortvloeien, tijdelijke regelingen bij zelfstandige algemene maatregel van bestuur vast te stellen aanwijzing 21 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, alsmede het advies van de Raad van State van het Koninkrijk 12 maart 2001 (Kamerstukken II 2001/02, 27 570 (R 1672), A, blz.2).
(3) Kamerstukken II 2001/02, 26 271, nr.33, blz.4.
(4) Artikel 15, vierde lid, Gw staat alleen verdergaande beperking van grondrechten van gedetineerden toe, voorzover de uitoefening van die grondrechten zich niet met de vrijheidsontneming verdraagt. Die situatie doet zich hier echter niet voor.
(5) Artikelsgewijze toelichting, Artikel I, onderdeel C.
(6) Artikelsgewijze toelichting, Artikel I, onderdeel C.
(7) Staatscourant, 8 mei 2002, nr.87, blz.15.
(8) Advies van 28 juni 2002 (no.W03.02.0086/I), onder 5.