Uitspraak 201002185/1/H3

201002185/1/H3.
Datum uitspraak: 20 oktober 2010.

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum,
appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 20 januari 2010 in zaak nrs. 09/5634 en 09/4859 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [plaats],

en

het dagelijks bestuur.

1. Procesverloop

Bij besluit van 6 januari 2009 heeft het dagelijks bestuur [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast om haar vlot met opbouw de [naam], gelegen aan de [locatie], te verwijderen en verwijderd te houden uit het beheersgebied van het stadsdeel.

Bij besluit van 8 september 2009 heeft het dagelijks bestuur het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 6 januari 2009 onder wijziging van de begunstigingstermijn gehandhaafd.

Bij uitspraak van 20 januari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 september 2009 vernietigd en het besluit van 6 januari 2009 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 april 2010.

[wederpartij] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2010, waar het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door J.B. Tubbing, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vergezeld door [persoon] en bijgestaan door mr. C. Sjenitzer, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Buiten bezwaren van partijen zijn ter zitting nog stukken in het geding gebracht.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zoals dit artikellid luidde ten tijde van belang, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang.

Ingevolge de Verordening op de stadsdelen van de gemeente Amsterdam zijn de bevoegdheden van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam op grond van artikel 125 van de Gemeentewet gedelegeerd aan het dagelijks bestuur van de stadsdelen.

Ingevolge artikel 1.1.1, aanhef en onder k, van de Verordening op de haven en het binnenwater 2006 (hierna: Vhb 2006) wordt in deze verordening en de daarop berustende bepalingen verstaan onder schip: elk vaartuig met inbegrip van een vaartuig zonder waterverplaatsing en een watervliegtuig, dat feitelijk wordt gebruikt of geschikt is om te worden gebruikt als middel tot verplaatsing te water; onder schip wordt mede verstaan drijvende werktuigen, zoals kranen, werkeilanden, een drijvende kraan, baggermolens, pontons of materieel van soortgelijke aard.

Ingevolge artikel 2.2.1, aanhef en onder d en e, wordt in dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

d. pleziervaartuig: een schip, hoofdzakelijk gebruikt en bestemd voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie;

e. object: een voorwerp of vaartuig dat in, op of boven het water is aangebracht of afgemeerd en dat niet behoort tot enige andere in dit hoofdstuk genoemde categorie.

Ingevolge artikel 2.5.1, tweede lid, is het verboden, pleziervaartuigen die langer zijn dan 12 meter, op de lengte over het dek gemeten, af te meren op andere dan door het college aangewezen ligplaatsen, onverminderd het bepaalde in artikel 2.1.1.

Ingevolge artikel 2.5.2, eerste lid, is het verboden met een object ligplaats in te nemen of een object in, op of boven het water te plaatsen.

Ingevolge het tweede lid kan het college van het eerste lid ontheffing verlenen indien de overige vereiste vergunningen of ontheffingen voor het aanbrengen of plaatsen van die objecten zijn verleend.

Ingevolge het derde lid kan het college categorieën objecten aanwijzen waarop het verbod in het eerste lid niet van toepassing is.

De toelichting bij artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb 2006 luidt als volgt:

"d. Pleziervaartuig

Het begrip varende recreatie geeft onder meer het onderscheid aan tussen een pleziervaartuig en een (meestal duurzaam op een ligplaats afgemeerde) woonboot. Ook hier heeft het begrip bestemmen een objectieve betekenis. De beantwoording van de vraag, of een vaartuig als pleziervaartuig kan worden aangemerkt dient, evenals bij woonboten, te geschieden naar spraakgebruik. Het vaartuig dient naar bouw, inrichting en uiterlijke kenmerken duidelijk, naar objectieve maatstaven, als zodanig te herkennen zijn. Een belanghebbende die een buitenboordmotor hangt aan bij voorbeeld een dekschuit, kan daarmee dus niet zijn object bestemmen tot pleziervaartuig. Als een pleziervaartuig bij voorbeeld duidelijk waarneembaar permanent bewoond wordt, wordt het een woonboot en zal het onder het woonbotenregime komen te vallen."

2.2. In het besluit van 8 september 2009 heeft het dagelijks bestuur overwogen dat hoewel de definitie van pleziervaartuig neergelegd in artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb 2006 zich beperkt tot het hoofdzakelijk gebruik en de bestemming voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie, de uiterlijke kenmerken van een vaartuig van even groot belang zijn. Uit die kenmerken kan de bestemming van het vaartuig worden opgemaakt. Een pleziervaartuig moet volgens de toelichting op de Vhb 2006 naar bouw, inrichting en uiterlijke kenmerken, naar objectieve maatstaven, duidelijk als pleziervaartuig te herkennen zijn. Het vaartuig van [wederpartij] is volgens het dagelijks bestuur niet duidelijk herkenbaar als een pleziervaartuig. Uit de bijzondere en unieke verschijningsvorm van het vaartuig volgt verder de onmogelijkheid dat het vaartuig hoofdzakelijk gebruikt wordt en bestemd is voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb 2006, aldus het dagelijks bestuur. Het vaartuig is daarom als object gekwalificeerd. Nu voor dit object geen ontheffing is verleend, als bedoeld in artikel 2.5.2, tweede lid, van de Vhb 2006 en het evenmin is aangewezen als ontheffingvrij object in de zin van artikel 2.5.2, derde lid, is volgens het dagelijks bestuur de Vhb 2006 overtreden. Verder bestaat geen concreet zicht op legalisatie en is handhavend optreden in dit geval niet zodanig onevenredig tot het daarmee te dienen belang, dat van handhavend optreden had moeten worden afgezien, aldus het dagelijks bestuur.

2.3. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het vaartuig van [wederpartij] hoofdzakelijk is bestemd en wordt gebruikt voor de varende recreatie in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb 2006 en dat het daarom is te kwalificeren als pleziervaartuig. Hierbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of het vaartuig al dan niet als pleziervaartuig is aan te merken, vooral aansluiting dient te worden gezocht bij de feitelijke bestemming en het feitelijk gebruik van het vaartuig, omdat niet nader is ingevuld wat de naar objectieve maatstaven gemeten bouw, inrichting en uiterlijke kenmerken behelzen. De uiterlijke verschijningsvorm van het vaartuig speelt wel een rol bij de vaststelling van de bestemming en het gebruik van het vaartuig, maar anders dan het dagelijks bestuur stelt, is de uiterlijke verschijningsvorm niet van even groot belang als het gebruik en de bestemming, aldus de voorzieningenrechter. Volgens de voorzieningenrechter heeft het vaartuig, mede gezien de voorzieningen die daaraan zijn aangebracht, de feitelijke bestemming van pleziervaartuig. Verder acht hij aannemelijk dat er met het vaartuig wordt gevaren, gelet op de door [wederpartij] ter zitting overgelegde foto's. Uit de omstandigheid dat het vaartuig door medewerkers van de Dienst Binnenwaterbeheer altijd op dezelfde plek is gezien, namelijk achter de woning en de tuin van [wederpartij], kan niet zonder meer worden afgeleid dat niet met het vaartuig wordt gevaren, nu dit voor haar de meest logische afmeerplek is, aldus de voorzieningenrechter.

2.4. Het dagelijks bestuur betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het vaartuig van [wederpartij] is te kwalificeren als pleziervaartuig in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb 2006. Volgens het dagelijks bestuur dient aan de uiterlijke kenmerken van een vaartuig anders dan de rechtbank heeft overwogen evenzoveel gewicht te worden toegekend als aan het gebruik en de bestemming. Het vaartuig moet naar objectieve maatstaven als pleziervaartuig te herkennen zijn. Het vaartuig [naam] van [wederpartij] is niet als zodanig te herkennen.

De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan de omstandigheid dat het vaartuig niet hoofdzakelijk wordt gebruikt als pleziervaartuig, maar als extra buitenruimte. Het feitelijk gebruik van het vaartuig als pleziervaartuig is op geen enkel moment door de nautische inspectie waargenomen. De [naam] dient, anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd, te worden gekwalificeerd als een object in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder e, van de Vhb 2006, aldus het dagelijks bestuur.

2.4.1. Het dagelijks bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat de [naam] naar bouw, inrichting en uiterlijke kenmerken naar objectieve maatstaven niet als pleziervaartuig is te herkennen. Het dagelijks bestuur heeft voor de beoordeling of een vaartuig hoofdzakelijk is bestemd voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie derhalve aansluiting gezocht bij hetgeen in de toelichting bij artikel 2.2.1 is vermeld. De Afdeling acht deze invulling van het criterium "hoofdzakelijk bestemd voor" niet onredelijk. De voorzieningenrechter heeft dan ook in zoverre met juistheid overwogen dat de bouw, inrichting en uiterlijke kenmerken van een vaartuig een rol spelen bij de vaststelling van de hoofdzakelijke bestemming van een vaartuig.

2.4.2. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat met het vaartuig kan worden gevaren, nu daaraan een aantal nautische voorzieningen is bevestigd, zoals een dieselmotor en een mast. Het dagelijks bestuur betoogt met succes dat deze omstandigheid, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, niet tot de conclusie leidt dat het vaartuig [naam] dient te worden gekwalificeerd als een schip hoofdzakelijk bestemd voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb 2006. Ook een object is immers een vaartuig. Het dagelijks bestuur heeft zich bij zijn beoordeling of de [naam] een pleziervaartuig is in de zin van de Vhb 2006 op het standpunt mogen stellen dat het vaartuig wat betreft bouw, inrichting en uiterlijke kenmerken naar objectieve maatstaven niet herkenbaar is als een pleziervaartuig. Hierbij heeft het in aanmerking mogen nemen dat, zoals ook ter zitting bij de Afdeling uit foto’s is gebleken, het vaartuig een unieke verschijningsvorm heeft. Het vaartuig bestaat uit een groot vlot op drijvers, waarop een hut is aangebracht. Op het vaartuig zijn voorts bosschages aangebracht, waardoor het vlot gelijkenis vertoont met een "drijvende tuin".

Dat [wederpartij] zich ter zitting bij de voorzieningenrechter op het standpunt heeft gesteld dat zij de [naam] heeft gebouwd met de bedoeling er mee te varen, betekent niet dat het vaartuig daarmee ook wat betreft bouw, inrichting en uiterlijke kenmerken naar objectieve maatstaven herkenbaar is als pleziervaartuig en daarmee hoofdzakelijk is bestemd voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie.

Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, heeft het dagelijks bestuur zich verder op het standpunt mogen stellen dat de [naam] niet hoofdzakelijk wordt gebruikt voor niet-bedrijfsmatige recreatie in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb 2006. Het dagelijks bestuur heeft hierbij in aanmerking mogen nemen dat de [naam] ten tijde van belang achter de bij de woning van [wederpartij] behorende tuin was afgemeerd en dat de ambtenaren van de Dienst Binnenwaterbeheer het gebruik van de [naam] als pleziervaartuig niet hebben geconstateerd. Dat, zoals [wederpartij] ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard, zij ongeveer zes tochten per jaar maakt met de [naam], biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat het vaartuig, ten tijde van belang, hoofdzakelijk werd gebruikt voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie. De Afdeling verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 21 juli 2010 in zaak nr. 200909962/1/H3.

Gelet op het voorgaande heeft het dagelijks bestuur het vaartuig [naam] terecht gekwalificeerd als object in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder e, van de Vhb 2006.

Het betoog slaagt.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, beoordeelt de Afdeling thans de door [wederpartij] tegen het besluit van het dagelijks bestuur van 8 september 2009 in beroep aangevoerde gronden voor zover deze hiervoor nog niet zijn besproken.

2.6. Zoals onder 2.4.2 is overwogen heeft het dagelijks bestuur het vaartuig de [naam] mogen aanmerken als een object in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder e, van de Vhb 2006. Het dagelijks bestuur heeft zich, nu voor dit object geen ontheffing is verleend in de zin van artikel 2.5.2, tweede lid, van de Vhb 2006 en het evenmin is aangewezen als ontheffingvrij object in de zin van artikel 2.5.2, derde lid, van de Vhb 2006 dan ook terecht op het standpunt gesteld dat met het object in strijd met de Vhb 2006 ligplaats is ingenomen.

2.7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.8. [wederpartij] betoogt dat het dagelijks bestuur ten onrechte tot handhavend optreden is overgegaan. Ook indien de [naam] geen pleziervaartuig zou zijn, bestaat de mogelijkheid om ontheffing te verlenen van het verbod om met het vaartuig ligplaats in te nemen in het beheersgebied en bestaat concreet zicht op legalisatie. Verder heeft [wederpartij] het vaartuig in een ver verleden met eigen handen gebouwd en is tijdens de bouw voortdurend contact geweest met ambtenaren van de gemeente. Zij heeft altijd aan haar belastingverplichtingen voldaan en het vaartuig vertegenwoordigt een bijzonder stukje Amsterdamse geschiedenis, aldus [wederpartij].

2.8.1. Het dagelijks bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat het slechts in bijzondere omstandigheden een ontheffing verleent op grond van artikel 2.5.2, tweede lid, van de Vhb 2006. Het dagelijks bestuur heeft overwogen dat in het uitsterfbeleid, zoals dat is verwoord in de beleidsregels uit het Evaluatierapport van de Nota Amsterdam te water, is opgenomen dat het uitsterfbeleid niet van toepassing is op walbewoners. Het uitgangspunt is dat walbewoners in beginsel geen toestemming krijgen voor een voorziening. Volgens het dagelijks bestuur is van bijzondere omstandigheden in dit geval niet gebleken.

Geen grond wordt gevonden voor het oordeel dat het dagelijks bestuur zich in het in bezwaar gehandhaafde besluit niet op dit standpunt mocht stellen. Dat de mogelijkheid bestaat om ontheffing te verlenen van het verbod om met het vaartuig ligplaats in te nemen in het beheersgebied, zoals [wederpartij] betoogt, betekent niet dat het dagelijks bestuur die ontheffing ook zonder meer diende te verlenen.

Voor zover [wederpartij] met haar betoog, dat zij het vaartuig in een ver verleden met eigen handen heeft gebouwd en tijdens de bouw voortdurend contact heeft gehouden met ambtenaren van de gemeente en altijd aan haar belastingverplichtingen heeft voldaan, heeft beoogd een beroep op het vertrouwensbeginsel te doen, faalt dit beroep. Er is niet gebleken dat namens het dagelijks bestuur uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd toezeggingen zijn gedaan die bij [wederpartij] de gerechtvaardigde verwachting hebben kunnen wekken dat een ontheffing op grond van de Vhb 2006 zou worden verleend, dan wel dat niet tot handhavend optreden zou worden overgegaan. Dat het vaartuig een bijzonder stukje Amsterdamse geschiedenis vertegenwoordigt levert, wat daar van zij, evenmin een bijzondere omstandigheid op die het dagelijks bestuur had moeten nopen af te zien van handhavend optreden.

Het betoog faalt.

2.9. Het betoog van [wederpartij] dat de bezwaarschriftencommissie in haar advies onder het kopje "overwegingen" heeft overwogen dat zij het redelijk acht een begunstigingstermijn in het besluit op bezwaar op te nemen die gelijk is aan de begunstigingstermijn opgenomen in het besluit van 6 januari 2009, terwijl zij onder het kopje "advies" het dagelijks bestuur heeft geadviseerd een begunstigingstermijn van drie maanden op te nemen, leidt niet tot het door haar beoogde doel. Het dagelijks bestuur heeft ondanks deze discrepantie in het advies van de bezwaarschriftencommissie in redelijkheid een begunstigingstermijn kunnen vaststellen van drie maanden na dagtekening van het besluit op bezwaar.

2.10. Het beroep tegen het besluit van het dagelijks bestuur van 8 september 2009 is ongegrond.

2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 20 januari 2010 in zaak nrs. 09/5634 en 09/4859;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2010.

176-581.