Uitspraak 200700622/1

200700622/1.
Datum uitspraak: 14 mei 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak op het hoger beroep van:

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Engels recht "The Sporting Exchange Ltd", h.o.d.n. Betfair, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
appellante,

tegen de uitspraak in de zaken nrs. 05/2621, 05/8866 en 05/8876 van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 december 2006 in de gedingen tussen:

appellante

en

de minister van Justitie.

1. Procesverloop

Bij brief van 29 april 2004 heeft de minister van Justitie (hierna: de minister) geweigerd een bestuurlijk rechtsoordeel te geven over de vraag of de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Engels recht "The Sporting Exchange Ltd", h.o.d.n. Betfair (hierna: Betfair) een vergunning nodig heeft voor het aanbieden voor haar in het Verenigd Koninkrijk telefonisch en via internet bereikbare intermediairsdienst.

Op 9 augustus 2004 heeft de minister wederom geweigerd een bestuurlijk rechtsoordeel te geven, de aanvraag van Betfair om een vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen - al dan niet via internet - afgewezen en haar aanvraag voor een vergunning voor het organiseren van een totalisator - al dan niet via internet - eveneens afgewezen.

Bij besluit van 10 december 2004 heeft de minister aan de stichting "Stichting de Nationale Sporttotalisator" (hierna: De Lotto) een vergunning verleend tot het organiseren van sportprijsvragen, de lotto en het cijferspel (Beschikking Sporttotalisator 2004).

Bij besluit van 10 maart 2005 heeft de minister het door Betfair tegen de weigering een bestuurlijk rechtsoordeel te geven en tegen de weigering tot afgifte van vergunningen van 9 augustus 2004 gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en het besluit van 9 augustus 2004 in stand gelaten onder aanvulling van de motivering.

Bij besluit van 17 maart 2005 heeft de minister het door Betfair tegen de vergunningverlening van 10 december 2004 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 13 mei 2005 heeft de minister de aanvraag van Betfair om een totalisatorvergunning afgewezen.

Bij besluit van 21 juni 2005 heeft de minister aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Scientific Games Racing B.V." (hierna: SGR) een vergunning verleend tot het organiseren van een totalisator (Beschikking Totalisator 2005).

Bij besluit van 4 november 2005 heeft de minister het door Betfair tegen het besluit van 13 mei 2005 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 4 november 2005 heeft de minister het door Betfair tegen de vergunningverlening van 21 juni 2005 gemaakte bezwaar eveneens ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 december 2006, verzonden op 11 december 2006, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het door Betfair ingestelde beroep tegen het besluit van 10 maart 2005 gegrond verklaard voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de weigering een bestuurlijk rechtsoordeel te geven, het bezwaar tegen de brief van 9 augustus 2004 voor zover daarbij is geweigerd een bestuurlijk rechtsoordeel te geven niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 10 maart 2005. Voorts heeft de rechtbank het door Betfair tegen de besluiten van 10 maart 2005 en 17 maart 2005 ingestelde beroep voor het overige ongegrond verklaard en het door haar tegen het besluit van 4 november 2005 ingestelde beroep eveneens ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Betfair bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 januari 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 6 maart 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Lotto en SGR, die in de gelegenheid zijn gesteld als partij aan het geding deel te nemen, hebben reacties ingediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van partijen. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 augustus 2007, waar Betfair, vertegenwoordigd door [bedrijfsjurist] bij Betfair, bijgestaan door mr. J.G.J.E Franssen, mr. I.E.M. Scholten-Verheijen en mr. P.J.M. Koning, allen advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P.A. de Jong, werkzaam bij het ministerie, bijgestaan door mr. B.J. Drijber en mr. C.M. Bitter, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen. Voorts zijn verschenen De Lotto, vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. J.H.C. van Manen en mr. J.F. van Nouhuys, beiden advocaat te Amsterdam, en door mr. W.W. Geursen, advocaat te Den Haag, en SGR, vertegenwoordigd door mr. S.P.J.F. Zwanen, advocaat te Rotterdam.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en partijen gevraagd om een reactie op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 13 september 2007 in zaak C-260/04, Commissie tegen Italië (Jurispr. 2007, blz. I-10745).

De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 20 november 2007, waar Betfair, vertegenwoordigd door mr. J.G.J.E. Franssen en mr. I.E.M. Scholten-Verheijen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P.A. de Jong, bijgestaan door mr. B.J. Drijber, zijn verschenen. Voorts zijn verschenen De Lotto, vertegenwoordigd door mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. W.W. Geursen, beiden advocaat te Den Haag, en SGR, vertegenwoordigd door haar [directeur], bijgestaan door mr. S.P.J.F. Zwanen.

Bij brieven van 4 februari 2008 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat het onderzoek wederom is heropend en dat zij voornemens is het Hof van Justitie te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op een aantal vragen. Deze vragen waren in concept bijgevoegd.

Bij onderscheiden brieven van 29 februari 2008, 3 maart 2008 en 4 maart 2008 hebben Betfair, de minister, De Lotto en SGR een reactie gegeven.

2. Overwegingen

Algemeen

2.1. Betfair is een onderneming die dienstontvangers faciliteert in het onderling, direct of indirect via internet, afsluiten en verhandelen van kansovereenkomsten en futures op onder meer sportevenementen en harddraverijen. Betfair stelt dat zij voor het verlenen van deze diensten over vergunningen beschikt in het Verenigd Koninkrijk en in een aantal andere landen. Via de website van Betfair kunnen dienstontvangers in Nederland gebruik maken van de diensten van Betfair. Daarbij is volgens Betfair sprake van zogenoemde passieve beschikbaarheid van haar diensten, omdat zij zich niet specifiek richt op de Nederlandse markt. Omdat Betfair haar diensten actief wenst aan te bieden op de Nederlandse markt heeft zij de minister verzocht een oordeel te geven over de vraag of zij een vergunning nodig heeft voor haar activiteiten. Tevens heeft Betfair de minister verzocht om in aanmerking te komen voor vergunningen voor het al dan niet via internet organiseren van sportprijsvragen en voor het al dan niet via internet organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen.

Nationaal recht

2.2. Ingevolge artikel 1 van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wks) is het, behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde, verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben;

(..).

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wks kan tot het organiseren van sportprijsvragen uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van Titel III.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel worden onder sportprijsvragen verstaan prijsvragen, welke erop zijn gericht deelnemers uitslagen van tevoren aangekondigde sportwedstrijden, met uitzondering van harddraverijen en paardenrennen, te doen raden of voorspellen.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Wks kunnen de minister van Justitie en de minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur met het oog op de belangen van instellingen werkzaam ten algemenen nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid, aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hen te bepalen duur vergunning verlenen tot het organiseren van sportprijsvragen.

Ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Wks kan tot het organiseren van een totalisator uitsluitend vergunning worden verleend overeenkomstig de bepalingen van Titel IV.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt onder totalisator verstaan elke gelegenheid, opengesteld om op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen te wedden, met dien verstande dat het totaal van de inleg, behoudens bij of krachtens de wet toegestane aftrek, zal worden verdeeld onder degenen die op de winnaar of op een der prijswinnaars hebben gewed.

Ingevolge artikel 24 van de Wks kunnen de minister van Landbouw en Visserij en de minister van Justitie aan één rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid voor een door hen te bepalen tijd vergunning verlenen tot het organiseren van een totalisator.

Ingevolge artikel 1 van het Besluit van 19 februari 2005, houdende de overdracht van de zorg voor de Wet op de kansspelen (Stb. 2005, 97) gaat de zorg voor de Wks en voor de op deze wet gebaseerde regelgeving, voor zover deze thans behoort tot de taak van de ministers van Financiën, van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, over naar de minister van Justitie.

Europees recht

2.3. Ingevolge artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), voor zover thans van belang, zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

De weigering om een bestuurlijk rechtsoordeel te geven

2.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 18 augustus 2004 in zaak nr. 200307139/1 kan voor de beantwoording van de vraag of voor een voorgenomen handeling een vergunning is vereist, een vergunning worden aangevraagd dan wel door een derde om het treffen van bestuurlijke handhavingsmaatregelen worden verzocht. Het bevoegde bestuursorgaan dient bij het nemen van een besluit op zo'n aanvraag of verzoek de vraag naar de vergunningplicht als een voorvraag te beoordelen. Vervolgens kan tegen het aan het besluit ten grondslag liggende oordeel omtrent de vergunningplicht door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het besluit worden opgekomen. Wanneer een bestuursorgaan, zoals hier aan de orde, weigert een oordeel te geven over de vraag of voor het verrichten van een bepaalde handeling een vergunning is vereist, kan dit oordeel in het algemeen niet als een publiekrechtelijke rechtshandeling in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden aangemerkt. Hierop kan een uitzondering worden gemaakt indien het doen van een aanvraag om vergunning dan wel van een verzoek om handhaving onevenredig bezwarend is.

2.5. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het aanvragen van een vergunning voor de huidige activiteiten voor Betfair niet onevenredig bezwarend is. De rechtbank heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat de minister Betfair in zoverre niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar bezwaar.

Beoordeling van de andere punten van het geschil naar Europees recht

2.6. Het organiseren van sportprijsvragen en het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen zijn economische activiteiten. Betfair, een onderneming gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, beoogt deze activiteiten in Nederland te verrichten en kan als zodanig een beroep doen op artikel 49 van het EG-Verdrag. Vaststaat dat op het terrein van kansspelen geen harmonisatie van wetgeving heeft plaatsgevonden.

2.7. Dat de bepalingen in artikel 1, gelezen in samenhang met de artikelen 16, eerste lid, en 24 van de Wks, die vergunningverlening aan slechts één rechtspersoon mogelijk maken (een éénvergunningstelsel), beperkingen van het recht van vrij dienstenverkeer in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag behelzen, is tussen partijen niet in geschil en staat ook voor de Afdeling vast. Het verbod op deze beperkingen is evenwel niet van toepassing indien een verdragsrechtelijke, dan wel door het Hof van Justitie erkende exceptie van toepassing is.

2.8. In het onderhavige geschil heeft de minister geen beroep gedaan op de in artikel 46, gelezen in samenhang met artikel 55 van het EG-Verdrag gegeven excepties op het vrij verkeer, maar op de in de rechtspraak van het Hof van Justitie aanvaarde dwingende redenen van algemeen belang. Betfair heeft een beroep gedaan op het leerstuk van wederzijdse erkenning van nationale vergunningen en op de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende transparantieverplichting.

2.9. Zoals hierna zal worden toegelicht, ziet de Afdeling in de stellingen van partijen aanleiding op grond van artikel 234 van het EG-Verdrag aan het Hof van Justitie drie prejudiciële vragen te stellen.

De weigering om Betfair een vergunning te verlenen voor het aanbieden van haar huidige diensten via internet

2.10. De minister heeft de aanvraag van Betfair voor zover die betrekking had op het organiseren van sportprijsvragen en een totalisator via internet bij besluit van 9 augustus 2004 afgewezen en deze weigering bij besluit van 10 maart 2005 gehandhaafd. Daartoe heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de Wks een gesloten systeem kent van vergunningen dat niet voorziet in de mogelijkheid tot verlening van vergunningen voor het geven van gelegenheid tot het deelnemen aan kansspelen via internet. Omdat Betfair voor haar huidige internetactiviteiten geen vergunning ingevolge de Wks kan krijgen, is het haar volgens de minister verboden deze diensten aan dienstontvangers in Nederland aan te bieden.

2.11. Betfair betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij geen vergunning nodig heeft voor het aanbieden van haar huidige diensten in het Verenigd Koninkrijk aan dienstontvangers in Nederland. Volgens Betfair is Nederland op grond van het vrij verkeer van diensten en Europese rechtspraak gehouden de door andere lidstaten aan haar verleende vergunningen te erkennen op grond van het leerstuk van wederzijdse erkenning en haar op die grond toe te laten haar diensten via internet aan dienstontvangers in Nederland aan te bieden. Daartoe verwijst Betfair naar het arrest van het Hof van Justitie van 20 februari 1979 in zaak 120/78, Cassis de Dijon, (Jurispr. 1979, 649). Ter zitting is door Betfair uiteengezet dat de "licence" die zij heeft in het Verenigd Koninkrijk weliswaar slechts één pagina beslaat, maar dat strenge eisen aan deze vergunning zijn verbonden en het onderliggende dossier omvangrijk is.

2.12. De minister stelt zich op het standpunt dat bij een stelsel van exclusieve vergunningen de wederzijdse erkenning niet aan de orde komt. Indien een aanbieder met een vergunning in een andere lidstaat om die enkele reden moet worden toegelaten tot de Nederlandse markt, zou een stelsel van exclusieve rechten alleen al daarom niet zijn te handhaven, aldus de minister.

2.12.1. De Afdeling heeft over het vraagstuk van wederzijdse erkenning in relatie tot een gesloten vergunningenstelsel in de sector kansspelen geen directe aanknopingspunten kunnen vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Wel zijn er enkele uitspraken van het Hof van Justitie en van het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie (hierna: het EVA-Hof) die een indicatie geven op dit punt.

2.12.2. In het arrest van het Hof van Justitie van 17 december 1981 in zaak 279/80, Webb (Jurispr. 1981, 3305), heeft het Hof van Justitie, voor zover thans van belang, overwogen:

21. Op de tweede en de derde vraag van de Hoge Raad moet dus worden geantwoord, dat artikel 59 niet eraan in de weg staat, dat een lidstaat die een vergunning eist van ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter die dergelijke werkzaamheden op zijn grondgebied uitoefent, verplicht aan deze voorwaarde te voldoen, ook indien deze over een door de staat van vestiging afgegeven vergunning beschikt, met dien verstande evenwel dat de lidstaat waar de dienst wordt verricht, bij het onderzoek van de aanvraag en bij de afgifte van de vergunning geen enkel onderscheid maakt op grond van de nationaliteit of de plaats van vestiging van de dienstverrichter, en bovendien rekening houdt met de bewijsstukken en waarborgen die de dienstverrichter voor de uitoefening van zijn werkzaamheden in de lidstaat van vestiging reeds heeft verschaft.

Voorts heeft het EVA-Hof in het arrest van 20 mei 2007 in zaak E-3/06, Ladbrokes, onder meer het volgende overwogen:

87. The answer to the fifth question must therefore be that under Article 36 EEA, to the extent the national court concludes that the exclusive rights systems established under the Gaming Act and the Totalisator Act constitute lawful restrictions, the host State has the right to prohibit the provision and marketing of games of chance from abroad, no matter whether or not these are lawful in their State of origin. Further, to the extent the national court concludes that the exclusion of commercial operators under the Lottery Act constitutes a lawful restriction on the free movement of services, national authorities may correspondingly prevent commercial operators from providing and marketing games of chance from abroad.

2.12.3. In de zaak Webb was, evenals in het onderhavige geding, het vrij verkeer van diensten aan de orde, maar ging het niet om kansspelen. In de zaak Ladbrokes ging het zowel om het vrij verkeer van diensten als om kansspelen. Dit arrest is evenwel niet door het Hof van Justitie gewezen. De Afdeling leidt uit overweging 62 van het arrest van het Hof van Justitie van 2 december 2004 in zaak C-41/02, Commissie tegen Nederland (Jurispr. 2004, I-11375) af dat het Hof van Justitie rekening houdt met uitspraken van het EVA-Hof. Artikel 36 van de European Economic Area (Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte) heeft dezelfde betekenis als artikel 49 van het EG-Verdrag en luidt, voor zover thans van belang, in het Nederlands als volgt: In het kader van de bepalingen van deze Overeenkomst zijn er geen beperkingen van het vrij verrichten van diensten binnen het grondgebied van de overeenkomstsluitende partijen ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten van de EG en de EVA-staten die in een andere lidstaat van de EG of een EVA-staat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

2.12.4. Uit bovenstaande uitspraken leidt de Afdeling af dat de "licence" die Betfair in het Verenigd Koninkrijk heeft voor het verrichten van haar diensten naar alle waarschijnlijkheid als zodanig geen recht geeft om deze diensten zonder een vergunning ingevolge de Wks in Nederland aan te bieden. Om elke twijfel uit te sluiten ziet de Afdeling aanleiding de volgende prejudiciële vraag te stellen, waarbij de Afdeling opmerkt dat het haar bekend is dat Duitse Verwaltungsgerichte in de gevoegde zaken C-316/07, C-358/07, C-360/07, C-409/07 en C-410/07, Markus Stoss en anderen, een vraag aan het Hof van Justitie hebben voorgelegd over de wederzijdse erkenning in de sector sportweddenschappen.

Vraag 1.

Dient artikel 49 van het EG-Verdrag aldus te worden uitgelegd dat de toepassing van dit artikel tot gevolg heeft dat de bevoegde autoriteit van een lidstaat niet, op grond van het in die lidstaat geldende gesloten vergunningenstelsel voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen, kan verbieden dat een dienstaanbieder aan wie reeds een vergunning is verleend in een andere lidstaat voor het verrichten van die diensten via internet, deze diensten via internet ook aanbiedt in eerstgenoemde lidstaat?

De afwijzing van de aanvragen van Betfair om vergunningen voor het organiseren van sportprijsvragen en voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen

2.13. De minister heeft bij besluit van 13 mei 2005 geweigerd Betfair vergunningen te verlenen voor het organiseren van sportprijsvragen en voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen omdat deze ingevolge artikel 16, eerste lid, en artikel 24 van de Wks slechts aan één rechtspersoon kunnen worden verleend en de vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen reeds is verleend aan De Lotto en de vergunning voor het organiseren van een totalisator aan SGR. Dit besluit heeft de minister bij besluit van 4 november 2005 gehandhaafd.

2.14. Betfair betoogt, samengevat weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat het éénvergunningstelsel voor kansspelen zoals opgenomen in de artikelen 16, eerste lid, en artikel 24 van de Wks, strijdig is met het in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde vrij verkeer van diensten.

2.15. De minister, De Lotto en SGR hebben in dit verband de beoordelingsvrijheid benadrukt die lidstaten hebben ten aanzien van het reguleren van kansspelen. Daartoe hebben zij verwezen naar het arrest van 21 september 1999 in zaak C-124/97, Läärä (Jurispr. 1999, blz. I-06067), en naar het arrest van 6 maart 2007 in de gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Placanica (Jurispr. 2007, blz. I-01891).

2.15.1. In het arrest Läärä heeft het Hof van Justitie over een exclusief exploitatierecht op het gebied van kansspelen onder meer het volgende overwogen:

35. Het bepalen van de omvang van de bescherming die een lidstaat op het gebied van loterijen en andere kansspelen beoogt te bieden, valt onder de beoordelingsvrijheid die het Hof in punt 61 van het arrest Schindler aan de nationale autoriteiten heeft toegekend. Deze autoriteiten dienen immers te beoordelen, of het in verband met het nagestreefde doel noodzakelijk is, activiteiten van dien aard geheel of gedeeltelijk te verbieden, dan wel ze slechts te beperken en met het oog daarop meer of minder strenge controlemaatregelen te treffen.

36. De enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan een andere lidstaat, kan niet van invloed zijn op het oordeel over de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen. Deze dienen enkel te worden getoetst aan de door de nationale autoriteiten nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen.

(...)

39. Of die doelstellingen gemakkelijker zouden kunnen worden verwezenlijkt door middel van een regeling die de noodzakelijke voorschriften voor geïnteresseerde ondernemers bevat, in plaats van door toekenning van een uitsluitend exploitatierecht aan het vergunninghoudend lichaam, is een vraag die binnen de beoordelingsvrijheid van de lidstaten valt, met dien verstande dat de keuze die zij maken, niet onevenredig mag zijn met het beoogde doel.

2.15.2. In het arrest Placanica heeft het Hof bevestigd dat de stand van de jurisprudentie van het Hof ten aanzien van dwingende redenen van algemeen belang inzake kansspelen wordt weergegeven in de punten 63 tot en met 67 van het arrest van 6 november 2003 in zaak C-243/01, Gambelli (Jurispr. 2003, blz. I-13031):

63. Zoals zowel de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, als de Commissie hebben aangevoerd, heeft het Hof in zijn reeds aangehaalde arresten Schindler (C-275/92, Jurispr. blz. I-1039), Läärä e.a., en Zenatti (C-67/98,

Jurispr. blz. I-7289) er evenwel op gewezen dat de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, alsmede de moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving van kansspelen en weddenschappen kunnen rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde.

64. In elk geval zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten slechts gerechtvaardigd wanneer zij voldoen aan de voorwaarden die in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie met name arresten van 31 maart 1993, Kraus, C-19/92, Jurispr. blz. I-1663, punt 32, en 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37).

65. Volgens deze rechtspraak moeten die beperkingen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang; zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast.

(...)

67. Ofschoon het Hof in de reeds aangehaalde arresten Schindler, Läärä e.a. en Zenatti heeft aanvaard dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkómen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, is om te beginnen vereist dat de beperkingen die op dergelijke gronden en op het noodzakelijke voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt.

2.15.3. De Afdeling leidt uit overweging 39 van het arrest Läärä af dat de toekenning van een exclusief exploitatierecht aan de vergunninghoudende onderneming een keuze is die binnen de beoordelingsvrijheid van de lidstaten valt, met dien verstande dat deze keuze niet onevenredig mag zijn met het beoogde doel.

2.15.4. Vastgesteld dient vervolgens te worden of voor de aan de orde zijnde beperkingen in de vorm van een éénvergunningstelsel, een in de jurisprudentie aanvaarde rechtvaardigingsgrond aanwezig is, en zo dat het geval is, of sprake is van een maatregel die geen onderscheid maakt naar nationaliteit. Vervolgens dient te worden bezien of deze beperkingen geschikt en proportioneel zijn.

2.15.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraken van 14 maart 2007 in zaak nr. 200600283/1 en van 18 juli 2007 in zaak nr. 200607881/1 kunnen het reguleren en beheersen van kansspelen, met als doel het beschermen van de consument, het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit en het tegengaan van gokverslaving, worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de jurisprudentie van het Hof van Justitie in de arresten Gambelli en Placanica.

2.15.6. Artikel 1 van de Wks, gelezen in samenhang met de artikelen 16, eerste lid, en 24 van de Wks, verbiedt ieder ander dan de vergunninghouder het organiseren van sportprijsvragen en het organiseren van een totalisator, welk verbod zowel in Nederland als in andere lidstaten gevestigde ondernemers gelijkelijk treft. De artikelen stellen geen eisen omtrent de nationaliteit of de vestigingsplaats van de vergunninghouder. Dat blijkt ook uit het feit dat SGR een dochtermaatschappij is van een buitenlandse onderneming. De rechtbank heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat het wettelijke stelsel als zodanig geen discriminatie naar nationaliteit inhoudt.

2.15.7. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het bepaalde in de artikelen 16, eerste lid, en 24 van de Wks voldoet aan de genoemde eisen van geschiktheid en proportionaliteit. Uit het hiervoor weergegeven toetsingskader volgt dat de lidstaten ten aanzien van kansspelen over beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde en dat de nationale autoriteiten dienen te beoordelen of het voor het aldus nagestreefde doel noodzakelijk is, activiteiten van die aard geheel of gedeeltelijk te verbieden, dan wel ze slechts te beperken en met het oog daarop meer of minder strenge controlemaatregelen te treffen. De lidstaten mogen kiezen voor een éénvergunningstelsel, mits deze keuze niet onevenredig is aan het beoogde doel. Geen grond bestaat voor het oordeel dat het éénvergunningstelsel voor kansspelen zoals neergelegd in de artikelen 16, eerste lid, en 24 van de Wks geen geschikt en proportioneel middel is om de gestelde doelen te weten het beschermen van consumenten, het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit, alsmede het tegengaan van gokverslaving, te bereiken. Naar het oordeel van de Afdeling is aannemelijk dat het toelaten van slechts één vergunninghouder niet alleen in hoge mate de controle op de vergunninghouder vereenvoudigt, zodat de controle op het naleven van de aan de vergunningen verbonden voorschriften effectiever zal kunnen zijn, maar ook voorkomt dat concurrentie tussen vergunninghouders ontstaat die mogelijk leidt tot uitbreiding van gokverslaving. Dat sprake is van onevenredigheid aan het beoogde doel is gesteld noch gebleken. Betfair heeft onvoldoende aangevoerd op grond waarvan de Afdeling tot een ander oordeel dient te komen.

2.15.8. Met de rechtbank is de Afdeling derhalve van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het éénvergunningstelsel eraan in de weg stond om Betfair de aangevraagde vergunningen als bedoeld in de artikelen 16, eerste lid, en artikel 24, van de Wks, te verlenen omdat ze al waren verleend aan De Lotto, respectievelijk SGR.

Het verlenen van de vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen aan De Lotto en het verlenen van de vergunning voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen aan SGR

2.16. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 10 december 2004 heeft de minister De Lotto de vergunning verleend voor het organiseren van sportprijsvragen, voor de duur van vijf jaren, van 12 december 2004 tot en met 11 december 2009. In het besluit op bezwaar heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het kansspelbeleid, anders dan Betfair heeft aangevoerd, niet strijdig is met Europees recht. Nu de minister Betfair eerder heeft bericht dat, gelet op het permanente karakter van de Beschikking Sporttotalisator, deze wederom zou worden verleend aan De Lotto, heeft Betfair de conclusie kunnen trekken dat er geen procedure zou komen op grond waarvan derden zouden kunnen meedingen naar die vergunning. Dat Betfair ook zou kunnen voldoen aan de vergunningsvoorwaarden die voor De Lotto gelden acht de minister, gelet op zijn opmerkingen over het langdurige karakter van de vergunning, niet relevant.

2.17. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 juni 2005 heeft de minister SGR de vergunning verleend voor het organiseren van een totalisator op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen, voor de resterende drie jaar van de gebruikelijke vijf jaar, van 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2008. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat het Nederlandse kansspelbeleid niet strijdig is met Europees recht. De volgens de minister niet nader onderbouwde stelling van Betfair dat het besluit van 21 juni 2005 discriminatoir is betwist de minister, onder verwijzing naar het feit dat de vergunning is afgegeven aan een dochtermaatschappij van een Amerikaanse onderneming.

2.18. De rechtbank heeft volgens Betfair miskend dat zij geen eerlijke kans heeft gehad om mee te dingen naar het verkrijgen van de vergunningen en dat de wijze waarop de vergunningen zijn verleend strijdig is met artikel 49 van het EG-Verdrag. Zij verwijst daarvoor onder meer naar de conclusie van de Advocaat Generaal van het Hof van Justitie in zaak C-260/04, Commissie tegen Italië, naar de brieven van de Europese Commissie over het Nederlandse kansspelbeleid aan de Nederlandse regering van 4 april 2006 en 21 maart 2007 en naar de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2007. Zij wijst verder op een brief van de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 4 december 1997 waaruit blijkt dat ter zake van de exploitatie van de totalisator in het verleden een selectieprocedure heeft plaatsgevonden en stelt dat niet valt in te zien waarom dit in onderhavige gevallen niet is gebeurd.

2.18.1. In bovengenoemde zaak C-260/04, Commissie tegen Italië, heeft het Hof van Justitie op 13 september 2007 zijn arrest gewezen. Het Hof van Justitie heeft in die zaak, die betrekking heeft op de toewijzing van het beheer en van de inzameling van paardenweddenschappen in Italië, onder meer het volgende overwogen:

20. Zoals de Commissie terecht naar voren brengt, heeft de Italiaanse regering noch tijdens de precontentieuze procedure, noch in de onderhavige procedure betwist dat de toewijzing van het beheer en van de inzameling van paardenweddenschappen in Italië een concessie voor een openbare dienst is. Van een dergelijke kwalificatie is ook uitgegaan in het arrest van het Hof van 6 maart 2007, Placanica e.a. (C-338/04, C-359/04 en C-360/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), waarin het Hof de artikelen 43 EG en 49 EG uitlegt in het licht van dezelfde nationale regelgeving.

(..)

23. Het Hof heeft vervolgens voor recht verklaard dat de verdragsbepalingen die op concessies voor openbare diensten van toepassing zijn, meer bepaald de artikelen 43 EG en 49 EG, alsook het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit een bijzondere uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling zijn (zie in die zin arrest Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, reeds aangehaald, punt 48).

24. De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in, zodat de concessieverlenende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen. De op deze overheidsinstantie rustende transparantieverplichting houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in deze zin reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punten 61 en 62, en Parking Brixen, punt 49).

25. In de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat het geheel ontbreken van een aanbesteding met het oog op de toewijzing van de concessies voor het beheer van de paardenweddenschappen niet in overeenstemming is met de artikelen 43 EG en 49 EG, en in het bijzonder niet strookt met het algemene transparantiebeginsel en de verplichting om een passende mate van openbaarheid te garanderen. Immers, de hernieuwing zonder aanbesteding van de 329 oude concessies verhindert dat bedoelde concessies worden opengesteld voor de mededinging en dat de toewijzingsprocedures op onpartijdigheid worden getoetst.

26. In deze omstandigheden moet worden onderzocht of de hernieuwing toelaatbaar kan worden geacht op grond van de in de artikelen 45 EG en 46 EG uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen of, in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang (...).

2.18.2. Naar aanleiding van dit arrest is het onderzoek in het onderhavige geding op 27 september 2007 heropend om partijen de gelegenheid te geven hierop te reageren. Partijen hebben in het bijzonder gereageerd op de vraag of de door het Hof van Justitie gebruikte criteria die hebben geleid tot bovenvermeld oordeel over concessies ook van toepassing zijn in deze zaak, die ziet op vergunningen die ingevolge de Wks zijn geweigerd en verleend.

2.18.3. De Afdeling heeft vervolgens kennis genomen van het arrest van het Hof van Justitie van 13 november 2007 in zaak C-507/03, Commissie tegen Ierland. Deze zaak heeft betrekking op de gunning van overheidsopdrachten aan de Ierse post, zonder voorafgaande aankondiging van opdracht. In dit arrest is onder meer het volgende is overwogen:

29. Hieruit volgt dat de door de gemeenschapswetgever vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten niet aldus kan worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen in het geval dat dergelijke opdrachten toch een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen.

30. Voor zover een opdracht voor het verlenen van onder bijlage I B vallende diensten een dergelijk belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punten 60 en 61, en arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punt 17).

2.18.4. Uit de overwegingen van het Hof van Justitie in zaak C-260/04, Commissie tegen Italië, leidt de Afdeling af dat de concessieverlenende overheidsinstantie aan de transparantieverplichtingen dient te voldoen bij hernieuwing van concessies inzake kansspelen. Mede op basis van de overwegingen van het Hof van Justitie in zaak C-507/03, Commissie tegen Ierland, gaat de Afdeling er vanuit dat in die situatie ook het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen. Het is de Afdeling evenwel niet duidelijk of de uit deze beginselen voortvloeiende verplichtingen voor concessies ook gelden bij het verlenen van vergunningen in een éénvergunningstelsel als hier aan de orde. Gelet op deze onduidelijkheid zal de Afdeling de volgende prejudiciële vraag stellen:

Vraag 2.

Is de uitleg die het Hof van Justitie aan artikel 49 van het EG-Verdrag en in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting gaf in enkele zaken die betrekking hadden op concessies, van toepassing op de procedure voor het verlenen van een vergunning voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen in een wettelijk vastgelegd éénvergunningstelsel?

2.19. Betfair betoogt ten slotte, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het standpunt van de minister dat De Lotto en SGR er op konden vertrouwen dat de vergunningen wederom aan hen zouden worden verleend juist is en dat de minister, nu niet is gebleken van redenen om aan hen de vergunningen te onthouden, niet was gehouden in het kader van de allocatie een concrete belangenafweging te maken dan wel te onderzoeken of Betfair beter in staat zou zijn aan de vergunningvoorwaarden te voldoen dan De Lotto en/of SGR.

2.20. De minister heeft er op gewezen dat de aan De Lotto verleende vergunning een permanent karakter heeft en dat de beperkte vergunningsduur van vijf jaar er slechts toe dient om de overheid een ijkpunt te verschaffen voor het zonodig aanpassen van de aan de vergunning verbonden voorschriften. Dit neemt volgens de minister niet weg dat de bewoordingen van de Wks de overheid de gelegenheid bieden om, wanneer een vergunninghouder gedurende of na de looptijd van de hem verleende vergunning zijn activiteiten staakt, de vergunning aan een andere rechtspersoon te verlenen. Deze situatie doet zich echter thans niet voor, aldus de minister.

2.20.1. Aan de orde is de vraag of de verlenging van de vergunning van de bestaande vergunninghouder zonder dat potentiële gegadigden de kans krijgen mee te dingen naar deze vergunning, een geschikt en proportioneel middel is ter realisering van dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof van Justitie heeft in overweging 67 van het in 2.15.2. genoemde arrest Gambelli geoordeeld dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkómen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, mits de beperkingen die op dergelijke gronden en op het noodzakelijk voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt.

2.20.2. Deze overweging 67 geeft geen antwoord op de vraag of verlenging van de vergunning van de bestaande vergunninghouder zonder dat potentiële gegadigden de kans krijgen mee te dingen naar deze vergunning een geschikt en proportioneel middel is ter realisering van dwingende redenen van algemeen belang. Nu de Afdeling geen uitspraken van het Hof van Justitie bekend zijn die ingaan op deze vraag, ziet de Afdeling zich genoodzaakt de volgende prejudiciële vragen te stellen:

Vraag 3.a.

Kan in een wettelijk vastgelegd éénvergunningstelsel de verlenging van de vergunning van de bestaande vergunninghouder zonder dat potentiële gegadigden de kans krijgen mee te dingen naar deze vergunning een geschikt en proportioneel middel zijn ter realisering van de dwingende redenen van algemeen belang, die het Hof van Justitie heeft aanvaard als rechtvaardiging van de beperking van het vrij verkeer bij het aanbieden van diensten inzake kansspelen? Zo ja, onder welke voorwaarden?

Vraag 3.b.

Maakt het voor het antwoord op vraag 3.a. verschil uit of vraag 2. bevestigend dan wel ontkennend is beantwoord?

2.21. Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van het hoger beroep worden geschorst totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:

1. Dient artikel 49 van het EG-Verdrag aldus te worden uitgelegd dat de toepassing van dit artikel tot gevolg heeft dat de bevoegde autoriteit van een lidstaat niet, op grond van het in die lidstaat geldende gesloten vergunningenstelsel voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen, kan verbieden dat een dienstaanbieder aan wie reeds een vergunning is verleend in een andere lidstaat voor het verrichten van die diensten via internet, deze diensten via internet ook aanbiedt in eerstgenoemde lidstaat?

2. Is de uitleg die het Hof van Justitie aan artikel 49 van het EG-Verdrag en in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting gaf in enkele zaken die betrekking hadden op concessies, van toepassing op de procedure voor het verlenen van een vergunning voor het aanbieden van diensten inzake kansspelen in een wettelijk vastgelegd éénvergunningstelsel?

3. a. Kan in een wettelijk vastgelegd éénvergunningstelsel de verlenging van de vergunning van de bestaande vergunninghouder zonder dat potentiële gegadigden de kans krijgen mee te dingen naar deze vergunning een geschikt en proportioneel middel zijn ter realisering van de dwingende redenen van algemeen belang, die het Hof van Justitie heeft aanvaard als rechtvaardiging van de beperking van het vrij verkeer bij het aanbieden van diensten inzake kansspelen? Zo ja, onder welke voorwaarden?

3. b. Maakt het voor het antwoord op vraag 3.a. verschil uit of vraag 2. bevestigend dan wel ontkennend is beantwoord?

II. schorst de behandeling van het hoger beroep tot het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van Staat.

w.g. Claessens w.g. Van der Smissen
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2008

419.