Uitspraak 200503449/1

200503449/1.
Datum uitspraak: 7 december 2005

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. stichting "Stichting de Faunabescherming", gevestigd te Amstelveen,
2. het college van gedeputeerde staten van Fryslân,
3. de vereniging "Bond van Friese Vogelbeschermingswachten", gevestigd te Leeuwarden,
appellanten,

tegen de uitspraak in zaak no. 03/518 BESLU + 03/547 BESLU van de rechtbank Leeuwarden van 16 maart 2005 in het geding tussen:

1. appellante sub 1,
2. de vereniging "Nederlandse Vereniging tot bescherming van Vogels", gevestigd te Zeist

en

appellant sub 2.

1. Procesverloop

Bij besluit van 17 december 2002 heeft het college van gedeputeerde staten van Fryslân (hierna: het college) aan appellante sub 3 (hierna: de BFVW) ontheffing verleend van het verbod van artikel 12 van de Flora- en faunawet ten behoeve van het zoeken en rapen van eieren van de kievit (Vanellus vanellus).

Bij besluit van 1 april 2003 heeft het college het daartegen door appellante sub 1 (hierna: Faunabescherming) gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van dezelfde datum heeft het college het door de vereniging "Nederlandse Vereniging tot bescherming van Vogels" (hierna: Vogelbescherming Nederland) gemaakte bezwaar, voorzover dat betrekking heeft op voorschrift 2 (de raapperiode) van de ontheffing, gegrond verklaard en dit voorschrift gewijzigd. Het bezwaar van Vogelbescherming Nederland is voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 maart 2005, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) de tegen de besluiten van 1 april 2003 door Faunabescherming en Vogelbescherming Nederland ingestelde beroepen gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en het besluit van 17 december 2002 geschorst tot de dag nadat het college een nieuwe beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze heeft bekendgemaakt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Faunabescherming bij brief van 19 april 2005, bij de Raad van State ingekomen op 20 april 2005, het college bij brief van 22 april 2005, bij de Raad van State ingekomen op 25 april 2005, en de BFVW bij brief van 25 april 2005, bij de Raad van State ingekomen op 26 april 2005, hoger beroep ingesteld. Faunabescherming heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 12 mei 2005. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 24 mei 2005. De BFVW heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 24 mei 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brieven van 8 juni 2005, 9 juni 2005 en 10 juni 2005 hebben respectievelijk Faunabescherming, Vogelbescherming Nederland, de BFVW en het college van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van Faunabescherming, de BFVW en het college. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 september 2005, waar Faunabescherming, vertegenwoordigd door mr. A.H.J. van den Biesen, advocaat te Amsterdam, en [bestuurslid] het college, vertegenwoordigd door mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden, en door mr. W.H.L. Oostra en ing. R.J.A. Hobbenschot, ambtenaren in dienst van de provincie, en de BFVW, vertegenwoordigd door mr. P.C.H. van Schooten, advocaat te Assen, en door drs. H.G. Kalsbeek en dr. C.J.M. Musters, zijn verschenen.
Voorts is als partij gehoord Vogelbescherming Nederland, vertegenwoordigd door mr. drs. A.E.M. Ninaber, werkzaam bij Vogelbescherming Nederland, en drs. M. Argeloo.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 12 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te zoeken, te rapen, uit het nest te nemen, te beschadigen of te vernielen.

Ingevolge artikel 60, eerste lid, van de Ffw kan de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, voorzover naar zijn oordeel de belangen van natuurbehoud zich daartegen niet verzetten, een periode liggende tussen 1 maart en 9 april vaststellen, waarbinnen gedeputeerde staten aan samenwerkingsverbanden van weidevogelbeschermers die overeenkomstig het tweede lid zijn erkend, ontheffing kunnen verlenen van het verbod van artikel 12 ten behoeve van het zoeken en rapen van eieren van de kievit (Vanellus vanellus).

Ingevolge artikel 60, tweede lid, van de Ffw kunnen gedeputeerde staten samenwerkingsverbanden van weidevogelbeschermers erkennen indien zij voldoen aan bij ministeriële regeling gestelde regels. Deze regels betreffen in ieder geval:

a. de rechtsvorm van de samenwerkingsverbanden en

b. de omvang en begrenzing van het gebied waarover zich de zorg van het samenwerkingsverband kan uitstrekken.

Ingevolge artikel 60, derde lid, van de Ffw wordt aan een ontheffing het voorschrift verbonden dat degene die eieren zoekt en raapt, de nesten en legsels van weidevogels beschermt, dan wel ervoor zorgdraagt dat deze worden beschermd.

Ingevolge artikel 60, vierde lid, van de Ffw kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot voorschriften en beperkingen waaronder de in het eerste lid bedoelde ontheffingen kunnen worden verleend.

2.1.1. Op grond van het vierde lid van artikel 60 van de Ffw is op 28 maart 2002 (Stcrt. 2002, nr. 62) de ministeriële Regeling zoeken, rapen en beschermen van kievitseieren Flora- en faunawet (hierna: de Regeling) vastgesteld.

Ingevolge artikel 2 van de Regeling kunnen gedeputeerde staten aan erkende samenwerkingsverbanden van weidevogelbeschermers in de periode van 1 maart tot en met 8 april ontheffing verlenen van het verbod van artikel 12 van de Ffw ten behoeve van het zoeken en rapen van eieren van de kievit.

Ingevolge artikel 4 van de Regeling worden aan de ontheffingen de volgende voorschriften verbonden:

a. het erkende samenwerkingsverband van weidevogelbeschermers verleent aan een ieder die daartoe een verzoek heeft ingediend toestemming voor het zoeken en het rapen van kievitseieren door afgifte van een persoonsgebonden en van een uniek nummer voorziene eierzoekkaart;

b. een houder van een eierzoekkaart raapt in de in artikel 2 vastgestelde periode niet meer dan 15 eieren;

c. het is verboden zich bij het zoeken en rapen van kievitseieren door één of meer honden te doen vergezellen;

d. een eierzoekkaart wordt niet verstrekt indien in enig voorafgaand jaar niet voldaan is aan de op grond van artikel 60, derde lid, van de wet, verplichte beschermingsactiviteiten of indien misbruik, verkeerd gebruik of andere onregelmatigheden zijn geconstateerd;

e. het erkende samenwerkingsverband van weidevogelbeschermers registreert de verstrekte eierzoekkaarten, het aantal geraapte eieren, en brengt de gevonden maar niet geraapte eieren, het aantal broedparen alsmede de aard en omvang van de beschermingsactiviteiten in kaart, en

f. uiterlijk 1 oktober van elk jaar worden de gegevens bedoeld in onderdeel e, aan gedeputeerde staten van de betreffende provincie ter beschikking gesteld.

In artikel 5 van de Regeling is bepaald dat de beschermingsactiviteiten bedoeld in artikel 60, derde lid, van de Ffw tot doel hebben te voorkomen dat nesten en legsels van weidevogels worden vernield of beschadigd door landbouwwerkzaamheden of door vee en kunnen bestaan uit:

- het markeren van nesten of

- het plaatsen van nestbeschermers.

2.1.2. In artikel 2 van de Europese Richtlijn van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (79/409/EEG; hierna: de Vogelrichtlijn) is bepaald dat de lidstaten alle nodige maatregelen nemen om de populatie van de in artikel 1 bedoelde soorten op een niveau te houden of te brengen dat met name beantwoordt aan de ecologische, wetenschappelijke en culturele eisen, waarbij zij tevens rekening houden met economische en recreatieve eisen.

In artikel 5 van de Vogelrichtlijn is bepaald dat, onverminderd de artikelen 7 en 9, de lidstaten de nodige maatregelen nemen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten met name de volgende verbodsbepalingen:

a. een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de bedoelde vogels te doden of te vangen;

b. een verbod om opzettelijk hun nesten en eieren te vernielen of te beschadigen of hun nesten weg te nemen;

c. een verbod om in de natuur eieren van deze vogels te rapen en deze - zelfs leeg - in bezit te hebben;

d. een verbod om deze vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voorzover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, van wezenlijke invloed is;

e. een verbod om vogels te houden van soorten die niet mogen worden bejaagd of gevangen.

In artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vogelrichtlijn is bepaald dat de lidstaten, indien geen andere bevredigende oplossing bestaat, mogen afwijken van onder andere artikel 5, teneinde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.

Ingevolge het tweede lid moet in de afwijkende bepalingen onder meer worden vermeld welke autoriteit bevoegd is te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen.

2.2. Bij het besluit van 17 december 2002, zoals dat is gewijzigd bij besluit van 1 april 2003, heeft het college aan de BFVW voor een periode van vijf jaar ontheffing verleend als bedoeld in artikel 60 van de Ffw in samenhang met artikel 2 van de Regeling ten behoeve van het zoeken en rapen van eieren van de kievit. Aan deze ontheffing zijn onder meer de volgende voorschriften verbonden:

1. De BFVW verleent aan een ieder die daartoe een verzoek heeft ingediend toestemming voor het zoeken en rapen van kievitseieren door afgifte van een persoonsgebonden en van een uniek nummer voorziene eierzoekkaart/nazorgpas.

2. Een houder van een eierzoekkaart/nazorgpas als bedoeld onder 1 raapt in de periode van 1 maart tot en met 8 april niet meer dan 15 eieren.

3. Degene die eieren zoekt en raapt, beschermt de nesten en legsels, dan wel draagt er zorg voor dat deze worden beschermd.

2.3. Het hoger beroep van Faunabescherming is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de toepasselijkheid van artikel 9 van de Vogelrichtlijn, de koppeling tussen het zoeken en rapen van eieren enerzijds en het beschermen van nesten en legsels anderzijds, het onbeperkte aantal personen dat eieren mag zoeken en rapen, de hoedanigheid van die personen en de handhaafbaarheid van de verleende ontheffing.

De hoger beroepen van het college en de BFVW zijn onder meer gericht tegen de overwegingen van de rechtbank over het in artikel 9, eerste lid, onder c, van de Vogelrichtlijn vermelde criterium 'kleine hoeveelheden'.

2.3.1. De Vogelrichtlijn heeft betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten. Zij strekt tot doeltreffende bescherming van deze soorten. Daartoe is in artikel 5 van de Vogelrichtlijn onder meer bepaald dat de lidstaten een algemeen verbod instellen op het rapen van eieren en het, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk storen van de beschermde vogels. Van dit algemene verbod mag op grond van artikel 9 van de Vogelrichtlijn worden afgeweken. Die afwijking is echter alleen toegestaan indien zij is ingegeven door ten minste één van de in artikel 9, eerste lid, onder a, b of c, van de Vogelrichtlijn limitatief opgesomde redenen, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien ook overigens is voldaan aan de in artikel 9 van de Vogelrichtlijn neergelegde voorwaarden.

2.3.2. De Ffw strekt er onder meer toe uitvoering te geven aan de Vogelrichtlijn. Artikel 60 van die wet en de daarop gebaseerde Regeling beogen het rapen van kievitseieren onder voorwaarden toe te staan als vorm van verstandig gebruik, bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c, van de Vogelrichtlijn.

2.3.3. Het betoog van Faunabescherming dat verstandig gebruik als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c, van de Vogelrichtlijn geen betrekking kan hebben op het rapen van eieren, omdat volgens de tekst van die bepaling alleen verstandig gebruik van vogels een afwijking van het algemene verbod kan rechtvaardigen, slaagt niet. Artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn biedt de mogelijkheid om van alle in artikel 5 van de Vogelrichtlijn neergelegde verboden af te wijken, derhalve ook van het verbod op het rapen van eieren als bedoeld in artikel 5, onder c, van die richtlijn. Redelijke uitleg van artikel 9 van de Vogelrichtlijn brengt daarom met zich dat, nu onder strikte voorwaarden zo'n afwijking van artikel 5 is toegestaan ten behoeve van verstandig gebruik van bepaalde vogels, het onder die voorwaarden eveneens mogelijk is af te wijken van het raapverbod, neergelegd in artikel 5 ten behoeve van verstandig gebruik van de eieren van bepaalde vogels, nu immers het raapverbod strekt tot bescherming van de stand van de betreffende vogels.

Als verstandig gebruik in de zin van artikel 9, eerste lid, onder c, van de Vogelrichtlijn kan naar het oordeel van de Afdeling echter niet worden aangemerkt de bescherming van de nesten van weidevogels. Het gebruik, bedoeld in deze bepaling, ziet op gebruik van vogels of hun eieren dat in beginsel verboden is. Nestbescherming is niet verboden. Integendeel, uit de Vogelrichtlijn volgt dat de lidstaten in beginsel moeten waarborgen dat weidevogels en hun eieren worden beschermd, zodat met het beschermen van de nesten slechts wordt voldaan aan hetgeen de richtlijn eist. Derhalve dient het rapen op zichzelf en niet het rapen in combinatie met het beschermen van de nesten te worden onderworpen aan de beoordeling of sprake is van verstandig gebruik dat grond kan zijn voor afwijking van het verbod van artikel 5 van de Vogelrichtlijn. Met het oordeel dat door de koppeling tussen het rapen van eieren enerzijds en het beschermen van nesten anderzijds wordt bereikt dat sprake is van verstandig gebruik, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste uitleg van deze bepaling. Het daartoe strekkende betoog van Faunabescherming slaagt.

Dit laat onverlet dat de voorgeschreven nestbescherming een rol kan spelen bij de afweging of, indien aan de voorwaarden voor afwijking is voldaan, gebruik wordt gemaakt van de dan bestaande discretionaire bevoegdheid om tot afwijking van het algemene verbod over te gaan.

In zijn arrest van 16 oktober 2003 in zaak C-182/02 (Ligue pour la protection des oiseaux e.a.) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) geoordeeld dat er bij de jacht op wilde vogels als liefhebberij, evenals bij het vangen en verkopen, ook buiten het jachtseizoen, van wilde vogels voor gebruik als levende lokvogels of aan liefhebbers op traditionele kermissen en markten, sprake kan zijn van een verstandig gebruik zoals toegestaan door artikel 9, eerste lid, sub c, van de Vogelrichtlijn. Daarvan uitgaande ziet de Afdeling grond voor het oordeel dat de thans in geding zijnde vorm van gebruik, te weten het volgens een bestaande traditie zoeken en rapen van (eerste) kievitseieren, eveneens verstandig gebruik in de zin van artikel 9, eerste lid, sub c, van de Vogelrichtlijn kan zijn. De rechtbank heeft terecht overwogen dat voor het instandhouden van deze cultuurhistorische traditie als zodanig geen andere bevredigende oplossing denkbaar is.

Uit het vorenstaande volgt dat de Vogelrichtlijn er niet aan in de weg staat dat wordt afgeweken van het algemene verbod op het zoeken en rapen van kievitseieren om een cultuurhistorische traditie in stand te houden, mits voldaan is aan de in artikel 9 van de Vogelrichtlijn gestelde voorwaarden.

2.3.4. De voorwaarden waaraan op grond van artikel 9, eerste lid, onder c, van de Vogelrichtlijn moet worden voldaan om het zoeken en rapen van de eerste kievitseieren toe te staan, zijn de volgende:

1. het gebruik moet selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden plaatsvinden;

2. het gebruik moet kleine hoeveelheden betreffen.

2.3.4.1. Ingevolge artikel 60, eerste lid, van de Ffw kan alleen ontheffing worden verleend aan ingevolge het tweede lid erkende samenwerkingsverbanden van weidevogelbeschermers. De bepaling laat geen ruimte om het aan een ieder toe te staan af te wijken van het verbod van artikel 12 van de Ffw. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 60 van de Ffw blijkt dat de wetgever ook niet het oog heeft gehad op het uitgeven van eierzoekkaarten aan een ieder. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag (TK 1996-1997, 23 147, nr. 12) is hierover vermeld dat de leden van organisaties die beschikken over een ontheffing van gedeputeerde staten, kievitseieren kunnen zoeken en rapen. De Afdeling overweegt dat deze uitleg, volgens welke de verantwoordelijkheid voor een prudent zoeken en rapen wordt gelegd bij de erkende samenwerkingsverbanden, recht doet aan de hierboven vermelde criteria "selectief" en "onder strikt gecontroleerde omstandigheden". Van de leden van samenwerkingsverbanden van weidevogelbeschermers kan verwacht worden dat ze beschikken over een zekere deskundigheid die het risico van verstoring van buiten de ontheffing vallende vogels beperkt en die bevordert dat relevante en correcte gegevens worden verzameld die noodzakelijk zijn om te voldoen aan het bepaalde in artikel 4, aanhef en onder e en f van de Regeling. Een effectief toezicht op de naleving van aan de ontheffing verbonden voorschriften en daarmee de handhaafbaarheid van deze voorschriften is voorts beter gewaarborgd, indien alleen (gekwalificeerde) leden van genoemde organisaties tot het rapen worden toegelaten. De beperking tot deze kring van personen is dan ook te beschouwen als een element ter waarborging van de selectiviteit bij het rapen van de eieren en van de strikt gecontroleerde omstandigheden waaronder doorbreking van het algemene verbod mag plaatsvinden.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat artikel 4, onder a, van de Regeling, dat de grondslag is voor het aan de ontheffing verbonden voorschrift om aan een ieder die daarom verzoekt een eierzoekkaart te verstrekken, geen recht doet aan artikel 9, eerste lid, onder c, van de Vogelrichtlijn, in strijd is met artikel 60, eerste lid, van de Ffw en derhalve als zijnde onverbindend door het college ten onrechte is toegepast door voorschrift 1 aan de ontheffing te verbinden. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog van Faunabescherming slaagt in zoverre.

2.3.4.2. In het arrest van 27 april 1988 in zaak C-252/85 (Commissie/Frankrijk) heeft het Hof van Justitie overwogen dat uit artikel 2, gelezen in samenhang met de elfde overweging in de préambule van de Vogelrichtlijn, volgt dat het criterium "kleine hoeveelheden" geen absoluut criterium is, maar verband houdt met de handhaving van de totale populatie en de voortplantingssituatie van de betrokken soort. Aan deze voorwaarde kan volgens het Hof van Justitie blijkens zijn arrest van 16 oktober 2003 in zaak C-182/02 niet zijn voldaan, wanneer niet is gewaarborgd dat de populatie van de betrokken soort op een bevredigend niveau wordt gehandhaafd. Als niet aan deze voorwaarde is voldaan, kan deze exploitatie van het vogelbestand in ieder geval niet worden beschouwd als een verstandig gebruik en is dat gebruik dus niet toelaatbaar, aldus het Hof van Justitie in dit arrest.

Uit deze overwegingen vloeit voort dat bij de ten uitvoerlegging van de Vogelrichtlijn de beperkingen die gesteld worden aan de inbreuk op de verboden van artikel 5 van die richtlijn, verantwoord moeten worden in het licht van de instandhouding van de populatie. Dat klemt temeer indien aan de inbreuk gedurende een bepaalde periode geen enkele kwantitatieve beperking wordt gesteld. De Ffw voorziet niet in een zodanige beperking van het aantal te rapen kievitseieren in de raapperiode bedoeld in het eerste lid van artikel 60, doch in het vierde lid van artikel 60 is bepaald dat bij ministeriële regeling nadere voorschriften en beperkingen worden gesteld. Nu de Regeling evenwel evenmin voorziet in enige beperking van het aantal eieren dat jaarlijks in de periode van 1 maart tot en met 8 april mag worden geraapt en uit de tekst noch de toelichting blijkt dat deze wijze van regelgeving is gebaseerd op de afdoende gefundeerde wetenschap dat het rapen van alle kievitseieren in die periode geen afbreuk zou doen aan de Friese kievitenpopulatie, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse wettelijke regeling onvoldoende waarborgt dat het aantal geraapte kievitseieren beperkt blijft tot kleine hoeveelheden. De Regeling vormt in zoverre dan ook geen correcte implementatie van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vogelrichtlijn.

2.3.4.3. De Afdeling is van oordeel dat aan artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vogelrichtlijn, gelet op de bewoordingen van die bepaling, rechtstreekse werking toekomt. Dit artikellid is wat betreft de grenzen van de aan de lidstaat gelaten beoordelingsvrijheid onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig. Derhalve dient deze bepaling, nu zij niet correct is geïmplementeerd, te worden gehanteerd als toetsingsmaatstaf bij de beoordeling van de besluiten van 1 april 2003.

Blijkens zijn arrest van 9 december 2004 heeft het Hof van Justitie in zaak C-79/03 (Commissie/Spanje) een door het ORNIS-comité geformuleerd criterium, wegens het wetenschappelijk gezag van de adviezen van dat comité en bij gebreke van overlegging van enig wetenschappelijk tegenbewijs, als maatstaf gebruikt om te beoordelen of de desbetreffende afwijking van het algemene verbod van artikel 5 van de Vogelrichtlijn voldeed aan de voorwaarde dat het om kleine hoeveelheden ging. Dit criterium van het ORNIS-comité, volgens hetwelk iedere tol van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie (gemiddelde waarde) als kleine hoeveelheid moet worden beschouwd, is naar het oordeel van het Hof van Justitie echter niet juridisch bindend voor de lidstaten.

Het college en de BFVW stellen zich op het standpunt dat de 1%-norm van het ORNIS-comité in dit geval niet kan worden toegepast, omdat het rapen van eieren niet een directe ingreep in de populatie van de kievit is. De Afdeling sluit niet uit dat het criterium van het ORNIS-comité, waarbij de toegestane afwijking wordt gerelateerd aan de jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie, in dit geval voor toepassing inderdaad minder geschikt is, aangezien het rapen van eieren invloed heeft op de aanwas en niet op de sterfte van een populatie. Indien het college evenwel op in rechte houdbare gronden het 1% criterium niet wenst te hanteren, is het gehouden om, nu de wettelijke regeling daarin niet voorziet, zelf een duidelijke en in de praktijk hanteerbare grens te bepalen voor het aantal te rapen eieren. Bij de beoordeling welk aantal te rapen eieren voldoet aan het criterium "kleine hoeveelheid", zal dat aantal moeten worden gerelateerd aan de Friese kievitenpopulatie, omdat die broedpopulatie door het gebruik van de ontheffing direct wordt beïnvloed.

2.3.4.4. Het college en de BFVW stellen zich op het standpunt dat de beperkingen zoals die gelden, met name de duur van de raapperiode en het relatief vroeg in het legseizoen eindigen van die raapperiode, gekoppeld aan de verplichte nestbescherming, voldoende waarborgen vormen voor een beperking tot kleine hoeveelheden. Dit wordt naar hun mening bevestigd door de praktijk van vele tientallen jaren. Volgens hen wijst deze praktijk uit dat de traditie van het zoeken, rapen en beschermen geen afbreuk doet aan de goede staat van instandhouding van de kievitenpopulatie.

De Afdeling stelt onder verwijzing naar hetgeen eerder is overwogen voorop dat het college en de BFVW ten onrechte de voorgeschreven nestbescherming betrekken bij de beoordeling of sprake is van een kleine hoeveelheid. Voorts begrijpt de Afdeling het standpunt van het college en de BFVW aldus, dat ook indien alle kievitseieren in de raapperiode worden geraapt - hetgeen op grond van de verleende ontheffing mogelijk is - aan de voorwaarde van een "kleine hoeveelheid" wordt voldaan. Evenals ten aanzien van de Regeling en de grondslag waarop de daarin gemaakte keuzen ten aanzien van de gestelde beperkingen zijn gebaseerd, is de Afdeling ten aanzien van dit, aan de besluiten van 1 april 2003 ten grondslag gelegde standpunt van oordeel dat het bij gebreke van adequate onderbouwing niet kan worden gevolgd. Naar de effecten van het rapen van de kievitseieren op de Friese kievitenpopulatie heeft het college, noch de BFVW onderzoek gedaan. Gezien de stukken, waaronder het rapport van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak van 6 december 2004 en het door de BFVW overgelegde rapport van het Centrum voor Milieuwetenschappen van de Universiteit Leiden van 27 juni 2005, kan niet worden uitgesloten dat het rapen van de kievitseieren negatieve gevolgen heeft voor de stand van voormelde kievitenpopulatie. Gelet hierop en nu Faunabescherming en Vogelbescherming Nederland gemotiveerd hebben betwist dat de staat van instandhouding van de kievit in Nederland gunstig is, is naar het oordeel van de Afdeling met het verlenen van de thans in geding zijnde ontheffing niet gewaarborgd dat het totale aantal te rapen eieren blijft binnen de grens van de kleine hoeveelheden die toelaatbaar zijn op grond van artikel 9, eerste lid, onder c, van de Vogelrichtlijn. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de ontheffing in strijd is met die bepaling. De hoger beroepen van het college en de BFVW slagen in zoverre niet.

2.4. Het college en de BFVW keren zich tevens tegen de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van artikel 6, derde lid, van de Europese Richtlijn van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna ( 92/43/EEG; hierna: de Habitatrichtlijn). Zij voeren in dit verband primair aan dat het zoeken en rapen van kievitseieren waarvoor ontheffing is verleend, geen plan of project is in de zin van deze bepaling. Subsidiair zijn zij van mening dat het - kort gezegd - niet aannemelijk is dat de ontheffing significante gevolgen heeft voor de betrokken speciale beschermingszones (SBZ's).

2.4.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. De bevoegde instanties mogen slechts toestemming voor het plan of project geven, nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet zal aantasten.

Uit artikel 7 van de Habitatrichtlijn volgt dat artikel 6, derde lid, eveneens van toepassing is ten aanzien van aangewezen vogelrichtlijngebieden.

2.4.2. De verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn waren ten tijde van de besluiten van 1 april 2003 niet in het nationale recht geïmplementeerd. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 september 2004, zaak C-127/02 (AB 2004, nr. 365), volgt dat aan deze bepaling rechtstreekse werking toekomt.

Voor de uitleg van het begrip "plan of project" in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dient blijkens het arrest van het Hof van Justitie aansluiting te worden gezocht bij richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB L 175, blz. 40; hierna: MER-richtlijn). Onder een project in de zin van deze richtlijn wordt verstaan de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken alsmede andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten.

2.4.3. Naar het oordeel van de Afdeling betreft het rapen van kievitseieren een andere ingreep in natuurlijk milieu of landschap in de zin van de MER-richtlijn. Deze activiteit vormt dan ook een plan of project in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. De omstandigheid dat deze ingreep ter plaatse al vele jaren periodiek wordt verricht, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel, nu bij de beslissing op het verzoek om ontheffing opnieuw moest worden beoordeeld of dat verzoek kon worden ingewilligd. Het rapen van eieren in de betrokken gebieden kan niet worden aangemerkt als een plan of project dat direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een of meer SBZ's.

De rechtbank is eveneens tot dit oordeel gekomen. Het betoog van het college en de BFVW slaagt in zoverre niet.

2.4.4. Blijkens de beslissingen op bezwaar is het college ervan uitgegaan dat het eieren zoeken en rapen in de SBZ's zonder meer is toegestaan, omdat deze activiteiten al in deze gebieden plaatsvonden voordat zij als SBZ werden aangewezen. Hieruit moet worden afgeleid dat het college in zijn besluitvorming geen rekening heeft gehouden met de gevolgen van het zoeken en rapen van kievitseieren voor de betrokken gebieden. Nu het college niet is toegekomen aan de beoordeling of deze activiteit de instandhoudingsdoelstelling van één of meer van de betrokken gebieden in gevaar zou kunnen brengen, moet worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichting om na te gaan of een passende beoordeling in de zin van deze bepaling moet worden gemaakt. Ook het subsidiaire betoog van het college en de BFVW in zoverre treft daarom geen doel.

2.5. De Afdeling ziet ten slotte geen aanleiding voor vernietiging van de door de rechtbank uitgesproken schorsing van het besluit van 17 december 2002. Die schorsing is in dit geval gerechtvaardigd uit hoofde van het voorzorgsbeginsel dat aan de Vogelrichtlijn ten grondslag ligt.

2.6. Uit al het voorgaande volgt dat het hoger beroep van Faunabescherming gegrond is. De hoger beroepen van het college en de BFVW zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.7. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de stichting "Stichting Faunabescherming" gegrond;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak met verbetering van gronden;

III. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Fryslân tot vergoeding van bij appellante sub 1 in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 805,00 (zegge: achthonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de provincie Fryslân aan appellante sub 1 onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

IV. gelast dat de provincie Fryslân aan appellante sub 1 het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 414,00 (zegge: vierhonderdveertien euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom w.g. Visser
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2005

148.