Wijziging van het Tabaks- en rookwarenbesluit in verband met het verbieden van de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten op afstand.

Bij Kabinetsmissive van 3 februari 2023, no.2023000232, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Tabaks- en rookwarenbesluit in verband met het verbieden van de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten op afstand, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit voorziet in een verbod op de binnenlandse en de grensoverschrijdende verkoop op afstand van tabaks- en aanverwante producten aan consumenten.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over het toepasselijke EU-regelgevingskader en de notificatieplicht. Tevens maakt de Afdeling een opmerking over de effectiviteit van het verbod met het oog op de handhaving jegens aanbieders die zijn gevestigd in landen buiten de Europese Economische Ruimte. Het is de vraag waarom voor de handhaving alleen van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit wordt uitgegaan terwijl de Douane en de Belastingdienst hier ook een effectieve rol in kunnen spelen.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing wenselijk van de toelichting en zo nodig van het ontwerpbesluit.

1. Inleiding

Op 18 mei 2016 is de Tabakswet gewijzigd ter implementatie van de Tabaksproductenrichtlijn. (zie noot 1) De Tabaksproductenrichtlijn bepaalt onder andere dat lidstaten grensoverschrijdende verkoop op afstand van tabaksproducten, elektronische sigaretten en navulverpakkingen mogen verbieden. (zie noot 2) Bij de implementatie van de richtlijn is niet voor deze optie gekozen wegens de moeilijkheden om een dergelijk verbod effectief te handhaven, en de vrees voor een toenemende illegale handel via internet. (zie noot 3) Wel is een delegatiebepaling ingevoegd waarmee de mogelijkheid was gecreëerd om in de toekomst alsnog een verbod in te voeren. (zie noot 4)

In het Nationaal Preventieakkoord staan maatregelen om in 2040 een rookvrije generatie te realiseren en dat het kabinet onderzoek laat uitvoeren naar de mogelijkheden om het aantal verkooppunten in de toekomst te beperken. (zie noot 5) In opdracht van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft SEO Economisch Onderzoek (hierna: SEO) een rapport uitgebracht waarmee de beleidsopties voor het beperken van het aantal verkooppunten nader in beeld werden gebracht. (zie noot 6)

Op basis van de ambities uit het Preventieakkoord en het rapport van SEO heeft het kabinet ervoor gekozen de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten op termijn te beperken tot verkoop bij tabaksspeciaalzaken. Uit het rapport van SEO blijkt dat het aandeel rokers het sterkst afneemt (1,4 procent richting 2030) indien verkoop wordt beperkt tot tabaksspeciaalzaken. Daarbij is door SEO ook geconcludeerd dat een verbod op de verkoop via internet kan worden overwogen om een verschuiving in deze richting te voorkomen als gevolg van de inperking van het aantal verkooppunten. (zie noot 7)

Ter uitvoering hiervan regelt het ontwerpbesluit een verbod op de binnenlandse en de grensoverschrijdende verkoop op afstand aan consumenten.

2. Richtlijn inzake elektronische handel en de Dienstenrichtlijn

a. Toepasselijke EU-regelgeving
De Afdeling merkt op dat de reikwijdte van het voorstel ruimer is dan het in de Tabaksproductenrichtlijn voorziene verbod op de verkoop op afstand van tabaksproducten, elektronische sigaretten en navulverpakkingen. Ook elektronische sigaretten zonder nicotine, kruidenrookproducten en, aldus de toelichting, elektronische verhittingsapparaten vallen binnen de reikwijdte van het voorgestelde verbod. (zie noot 8) Ten aanzien van deze producten wordt in de toelichting enkel aandacht besteed aan het vrij verkeer van goederen. (zie noot 9)

De vraag rijst of het vrij verkeer van goederen het enige en juiste beoordelingskader is voor het voorgestelde verbod van verkoop op afstand. De verkoop op afstand via online webshops geldt immers als een dienst van de informatiemaatschappij waarop de Richtlijn inzake elektronische handel van toepassing is. (zie noot 10) Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het langs elektronische weg sluiten van een overeenkomst en de levering aan huis. Alleen het sluiten van de overeenkomst valt onder de werkingssfeer van de Richtlijn inzake elektronische handel. De levering aan huis van online bestelde goederen daarentegen valt daar niet onder. (zie noot 11) Daarover merkt de Afdeling op dat het voorgestelde verbod niet een eis met betrekking tot het goed zelf is, maar de detailhandel in goederen raakt, zodat de levering kan worden beschouwd als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. (zie noot 12)

Het van toepassing zijn van de Richtlijn inzake elektronisch handel en de Dienstenrichtlijn is in zoverre ook van belang omdat deze richtlijnen bepalingen bevatten die (in tegenstelling tot het vrij verkeer van goederen) tevens van toepassing zijn op situaties zonder een grensoverschrijdend element. (zie noot 13)

De Afdeling adviseert in de toelichting aandacht te besteden aan de verhouding van het voorgestelde verbod tot de Richtlijn inzake elektronische handel en de Dienstenrichtlijn.

b. Notificatie
Het voorgenomen verbod van verkoop op afstand vormt een technisch voorschrift waarbij de verhandeling van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst wordt verboden. Op dergelijke voorschriften zijn de eisen van de Notificatierichtlijn in beginsel van toepassing. (zie noot 14)

Deze richtlijn verplicht de lidstaten om aan de Commissie onverwijld ieder voorstel voor een technisch voorschrift mee te delen. (zie noot 15) De notificatieverplichting is niet van toepassing op voorschriften die de omzetting van een internationale of Unierechtelijke norm betreffen. Nog daargelaten of met het ontwerpbesluit de verbodsbepaling uit de Tabaksproductenrichtlijn wordt geïmplementeerd, heeft het verbod op de verkoop op afstand ook betrekking op elektronische sigaretten zonder nicotine, kruidenrookproducten en elektronische verhittingsapparaten, welke producten niet binnen de reikwijdte van de verbodsbepaling in de Tabaksproductenrichtlijn vallen. Voor die gevallen is de notificatieverplichting in elk geval van toepassing. Dit betekent dat de goedkeuring van het voorstel in elk geval dient te worden uitgesteld met een periode van drie maanden vanaf het moment dat de notificatie door de Commissie is ontvangen. (zie noot 16)

De Afdeling adviseert het voorstel voor een verbod op de verkoop op afstand aan de Commissie te notificeren en de vaststelling en inwerkingtreding van het voorstel uit te stellen tot in elk geval drie maanden zijn verstreken sinds de ontvangst van de notificatie door de Commissie. (zie noot 17)

3. Effectiviteit verbod verkoop op afstand

In 2015 is door de regering niet gekozen voor een verbod op grensoverschrijdende verkoop op afstand (zie hiervoor). De reden hiervoor was dat bij een verbod op grensoverschrijdende verkoop op afstand de vrees bestond voor illegale handel in tabaksproducten. Met de invoering van de Wet tot uitbanning van illegale handel in tabaksproducten is deze vrees geminimaliseerd, aldus de toelichting.

De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) constateert dat de handhavingsmogelijkheden gericht op aanbieders buiten de Europese Economische Ruimte (hierna: derde landen) beperkt zijn. (zie noot 18) Dit wordt bevestigd door onderzoek van de Europese Commissie waaruit blijkt dat handhaafbaarheid op grensoverschrijdende verkoop op afstand lastig is, met name indien de verkoper in een derde land is gevestigd. (zie noot 19) De Afdeling wijst er bovendien op dat de nieuwe wetgeving voor uitbanning van illegale handel in tabaksproducten niet ziet op aanverwante producten. (zie noot 20)

De mogelijkheden tot handhaving zullen een aandachtspunt blijven wanneer verdere maatregelen tot inperking van het aantal verkooppunten worden genomen (met name zodra de verkoop door supermarkten wordt verboden). Deze verdere inperking kan immers het neveneffect hebben van een verdere verschuiving naar aankopen via het internet bij in het buitenland gevestigde aanbieders.

Hoewel de toelichting wel aandacht besteedt aan handhaving door de NVWA, worden de Douane en Belastingdienst niet genoemd terwijl juist deze partijen een grote rol kunnen spelen in het (verder) sluiten van de ‘achterdeur’ bij online verkoop. Het is immers de Belastingdienst die toeziet op belastingen (zie noot 21) en de Douane die handhaaft op de invoer van goederen die verboden zijn in de Tabaks- en rookwarenwet (zie noot 22). Uit de toelichting blijkt niet of er een samenwerking wordt beoogd en op welke wijze deze actoren gezamenlijk kunnen bijdragen aan een effectieve handhaving van het in te voeren verbod. (zie noot 23)

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State

Nader rapport (reactie op het advies) van 14 april 2023

Naar aanleiding van bovenvermeld advies van de Afdeling advisering van de Raad van State zijn het ontwerpbesluit en de nota van toelichting bij het besluit aangepast. Hieronder worden de aanpassingen toegelicht.

In hoofdstuk 4, paragraaf 4.4, is het voorgestelde verbod getoetst aan de Richtlijn inzake elektronische handel en de Dienstenrichtlijn. Naar het oordeel van de regering is het verbod gerechtvaardigd met het oog op een dwingende reden van algemeen belang, namelijk de bescherming van de volksgezondheid. De maatregel wordt zonder discriminatie toegepast en gaat niet verder dan nodig is. Net als eerdere maatregelen maakt het verbod op verkoop op afstand deel uit van een samenhangend pakket aan maatregelen dat nodig is om in 2040 een rookvrije generatie te realiseren. Een belangrijke maatregel daarbij is het verminderen van het aantal verkooppunten, waar het verkoopverbod op afstand onderdeel van uitmaakt.

Met dit ontwerpbesluit wordt het verbod op verkoop op afstand gerealiseerd. Het verbod ziet zowel op de binnenlandse verkoop op afstand van tabaksproducten en aanverwante producten als op de grensoverschrijdende verkoop op afstand van tabaksproducten, e-sigaretten en navulverpakkingen.

De grensoverschrijdende verkoop op afstand van elektronische sigaretten zonder nicotine, navulverpakkingen zonder nicotine, patronen zonder nicotine, elektronische verhittingsapparaten en voor roken bestemde kruidenproducten valt niet binnen de reikwijdte van de Tabaksproductenrichtlijn. Hiervoor geldt een notificatieplicht. Het verbod op de grensoverschrijdende verkoop op afstand van aanverwante producten behalve elektronische sigaretten en navulverpakkingen (met nicotine) maakt daarom geen onderdeel meer uit van onderhavig ontwerpbesluit en zal op een later moment bij separaat besluit geregeld worden. Dit laatstgenoemde besluit zal naar verwachting per 1 januari 2024 in werking treden.

In hoofdstuk 5, paragraaf 5.2, is vermeld dat er met de Belastingdienst en de Douane wordt overlegd over de mogelijkheden van samenwerking om het verbod op de online verkoop vanuit derde landen effectief te handhaven. Samenwerkingsafspraken met de Douane op het terrein van handhaving van de Tabaks- en rookwarenwet bestaan reeds en zijn vastgelegd in het convenant inzake de samenwerking tussen het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en het Ministerie van Financiën bij de uitvoering van wettelijke taken op het beleidsterrein van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport door de Douane.

Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om enkele wijzigingen in het ontwerpbesluit en de nota van toelichting door te voeren.

Op grond van Ar 6.24, onder 3, kan het laten vervallen van bepalingen in een uitvoeringsregeling geregeld worden in de delegerende regeling die strekt tot het laten vervallen van de bepalingen waarop de bepalingen in de uitvoeringsregeling gebaseerd zijn. In artikel II van het ontwerpbesluit vervalt paragraaf 5 van de Tabaks- en rookwarenregeling vanwege het vervallen van de grondslagen van deze bepalingen in artikel 5.5 en artikel 5.6 van het Tabaks- en rookwarenbesluit die verband hielden met de registratie-eisen en de leeftijdsverificatie-eisen ten behoeve van verkoop op afstand van tabaksproducten en aanverwante producten.

De nota van toelichting is op het voorgaande aangepast. Ten slotte is in de nota van toelichting een aantal wijzigingen van redactionele aard doorgevoerd

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

Voetnoten

(1) Richtlijn 2014/40/EU van het Europees parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG, PbEU 2014, L 127.
(2) Artikel 18 van de richtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid om grensoverschrijdende verkoop op afstand van tabaksproducten te verbieden. In artikel 20, zesde lid, van de richtlijn wordt artikel 18 ook van toepassing verklaard op elektronische sigaretten en navulverpakkingen.
(3) Stb. 2016, 176, p. 13. Zie tevens de nota van toelichting van het onderhavige ontwerpbesluit, algemeen deel, paragraaf 3.2.2 (Inhoud van het verbod verkoop op afstand).
(4) Artikel 9a, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet.
(5) Nationaal preventieakkoord: Naar een gezonder Nederland (november 2018).
(6) Kamerstukken II 2020/21, 32011 en 32793, nr. 79.
(7) Kamerstukken II 2020/21, 32011 en 32793, nr. 79, p. 49, 55, 57 en 58.
(8) Voorgesteld artikel 5.5 van het Tabaks- en rookwarenbesluit.
(9) Artikel 34 e.v. VWEU.
(10) Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG 2000, L 178, p. 1.
(11) Dit volgt uit HvJEU 2 december 2010, C-108/09, Ker-Optika, ECLI:EU:C:2010:725, punten 26 t/m 30. Zie ook HvJEU 1 oktober 2020, C-649/18, A, ECLI:EU:C:2020:764, punt 33.
(12) Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376, p. 36. Zie HvJEU 30 januari 2018, C-360/15 en C-31/16, Appingedam, ECLI:EU:C:2018:44, punten 90 en 97; HvJEU 26 september 2018, C-137/17, Van Gennip e.a., ECLI:EU:C:2018:771, punt 76.
(13) Dit geldt voor artikel 4 van de Richtlijn inzake elektronische handel en artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn, HvJEU 3 december 2020, C-62/19, Star Taxi App, ECLI:EU:C:2020:980, punt 75.
(14) Artikel 1, eerste lid, onderdelen f en g, van richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, PbEU 2015, L 241, p. 1.
(15) Artikel 5, eerste lid, Notificatierichtlijn.
(16) Artikel 6, eerste lid, Notificatierichtlijn. Deze periode kan langer bedragen indien één van de situaties voorzien in het tweede lid zich voordoet.
(17) Ook op grond van de Dienstenrichtlijn geldt overigens een notificatieverplichting, evenwel zonder een opschortingsplicht: zie artikel 15, zevende lid, Dienstenrichtlijn.
(18) De NVWA heeft een toets uitgevoerd op de handhaafbaarheid, uitvoerbaarheid en fraudebestendigheid van het ontwerpbesluit. HUF toets NVWA, 24 juli 2020.
(19) European Commission, Directorate-General for Health and Food Safety, Support study to the report on the application of Directive 2014/40/EU: final report, Publications Office, 2021, https://data.europa.eu/doi/10.2875/161406, p. 99.
(20) Stb. 2020, 150. Zie Artikel II.
(21) Op grond van artikel 1, aanhef en onder d, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) wordt omzetbelasting geheven ter zake van invoer van goederen. Ingevolge artikel 18, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet OB 1968 wordt onder invoer van goederen onder meer verstaan het - kort gezegd - brengen in Nederland van goederen van buiten de Europese Unie. Op grond van de artikelen 1 en 2, eerste lid, letter d, van de Wet op de accijns is bij invoer van tabaksproducten accijns verschuldigd.
(22) Zie artikel 1:1, vijfde lid, van de Algemene douanewet, en de bijlage bij die wet.
(23) Zie bijvoorbeeld bijlage 7 Tabaks- en rookwarenwet, behorende bij het convenant inzake de samenwerking tussen het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en het Ministerie van Financiën bij de uitvoering van wettelijke taken op het beleidsterrein van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport door de Douane.