Uitspraak 202106410/2/R1

202106410/2/R1.
Datum uitspraak: 23 juni 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) van:

[verzoeker], wonend te [woonplaats] (land),

hangende het verzoek om herziening (artikel 8:119 van de Awb) van de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4074.

Procesverloop

Bij uitspraak van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4074, heeft de Afdeling het beroep van onder meer [verzoeker] ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

[verzoeker] heeft de Afdeling bij brief van 7 oktober 2021 verzocht die uitspraak te herzien.

[verzoeker] heeft de voorzieningenrechter bij brief van 29 april 2022 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 16 juni 2022, waar [verzoeker], bijgestaan door mr. J.F. de Groot, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigden], de minister voor Natuur en Stikstof en anderen, vertegenwoordigd door mr. R.D. Reinders, advocaat te Den Haag, vergezeld door M.R.A. Verheul, M.J. van den Heuvel-Greve, T. van Kessel, L.T. Runia en E.E.M.J. Haverkorn-van Rijswijk, het Vlaams Gewest, vertegenwoordigd door T. Swerts, advocaat te Mechelen (België), en mr. W. Ingels, advocaat te Antwerpen (België), en De Vlaamse Waterweg N.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. S. Vernaillen, advocaat te Antwerpen (België), zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.       [verzoeker] heeft de Afdeling verzocht om herziening van de uitspraak van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4074, waarin het beroep van onder meer [verzoeker] tegen het rijksinpassingsplan "Hertogin Hedwigepolder" (hierna: RIP) en de uitvoeringsbesluiten ongegrond is verklaard. Die besluiten staan door die uitspraak in rechte vast. Het RIP, vastgesteld door de minister van Infrastructuur en Milieu als rechtsvoorganger van de minister voor Natuur en Stikstof, en de staatssecretaris van Economische Zaken, en de daarmee samenhangende uitvoeringsbesluiten, vastgesteld door onder meer het college van gedeputeerde staten van Zeeland (hierna: de minister en anderen), voorzien in de realisatie van 295 ha "estuariene natuur" in de Hertogin Hedwigepolder. Dat is volgens de minister en anderen nodig als instandhoudingsmaatregel voor het Natura 2000-gebied "Westerschelde en Saeftinghe". De ontpoldering van de Hertogin Hedwigepolder levert een belangrijke bijdrage aan de 600 ha "estuariene natuur" die Nederland op basis van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Vlaams Gewest betreffende de uitvoering van de ontwikkelingsschets 2010 Schelde-Estuarium dient te realiseren. De ontwikkeling van "estuariene natuur" gold als voorwaarde bij het Verdrag ter compensatie van het uitdiepen van de Westerschelde, waardoor grotere schepen de haven van Antwerpen kunnen bereiken. Het Vlaams Gewest heeft de Vlaamse waterwegbeheerder De Vlaamse Waterweg N.V. de opdracht gegeven om de werken uit te voeren. De Vlaamse Waterweg N.V. werkt hiervoor nauw samen met de provincie Zeeland. Het is de bedoeling om niet alleen de Hedwigepolder te ontpolderen, maar ook de aangrenzende, op Belgisch grondgebied gelegen Prosperpolder. De ontpoldering zal volgens planning worden uitgevoerd door het zodanig verlagen van omliggende dijken, dat water instroomt vanuit de Schelde en de Westerschelde en er vervolgens een waterrijk natuurgebied ontstaat. De feitelijke ontpoldering heeft op dit moment nog niet plaatsgevonden.

[verzoeker] is voormalig eigenaar van de Hedwigepolder. Hij is als gevolg van de gerechtelijke onteigeningsprocedure die volgde op de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014 geen eigenaar meer van de gronden in de Hedwigepolder. Volgens [verzoeker] was de Afdeling tot een ander oordeel gekomen als zij destijds bekend was geweest met de omstandigheid dat het water van de Westerschelde ernstig is verontreinigd met poly- en perfluoralkylstoffen (PFAS). Daardoor stroomt volgens [verzoeker] in geval van ontpoldering met PFAS verontreinigd water het gebied binnen met als resultaat dat de bodem ter plaatse verontreinigd raakt en de in het RIP voorziene natuurbestemming niet kan worden gerealiseerd. Om die reden verzoekt [verzoeker] om herziening van de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014. Zijn verzoek om voorlopige voorziening is erop gericht dat hangende het verzoek om herziening nog geen uitvoering aan het RIP wordt gegeven in die zin dat voorlopig wordt afgezien van het verlagen van dijken waardoor de Hedwigepolder onder water zou lopen. Hij wenst onomkeerbare schadelijke gevolgen te voorkomen.

Procesbelang

3.       De minister en anderen stellen dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek om herziening, omdat de juridische eigendom van de Hedwigepolder na de onteigening door de Staat is overgedragen aan de provincie Zeeland, zodat [verzoeker] niet meer over een terugvorderingsactie op grond van artikel 61 van de Onteigeningswet beschikt. De minister en anderen wijzen hierbij op het arrest van de Hoge Raad van 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9554.

3.1.    [verzoeker] geeft in zijn verzoek om herziening als belang aan dat hij de eigendom van de Hedwigepolder op grond van artikel 61 van de Onteigeningswet zou kunnen terugvorderen, indien en zodra komt vast te staan dat de Staat het werk waarvoor is onteigend niet rechtmatig kan aanleggen. Hierbij wijst hij op het arrest van de Hoge Raad van 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757, waarin is overwogen dat onder bijzondere omstandigheden de onteigenaar en de verkrijger - in dit geval de Staat en de provincie - voor de toepassing van artikel 61 Onteigeningswet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Daarnaast stelt [verzoeker] een belang te hebben bij zijn verzoek om herziening omdat hij gronden in de directe omgeving van de polder in eigendom heeft. Verder stelt [verzoeker] dat hij met een toegewezen herzieningsverzoek de Staat schadeplichtig kan stellen, zodat hij ook om die reden belang heeft bij zijn verzoek om herziening.

3.2.    Artikel 61, eerste lid, van de Onteigeningswet luidt:

"Indien tengevolge van oorzaken die de onteigenende partij in staat was uit de weg te ruimen, met het werk waartoe werd onteigend niet binnen drie jaar nadat het vonnis van onteigening kracht van gewijsde heeft gekregen, een aanvang is gemaakt, of de arbeid meer dan drie jaren mocht zijn gestaakt, of indien uit andere omstandigheden is aan te tonen dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebracht, biedt de onteigenende partij aan de onteigende partij de mogelijkheid om het onteigende teruggeleverd te krijgen in de toestand waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om in evenredigheid tot de terugontvangen waarde de schadeloosstelling terug te geven."

3.3.    De voorzieningenrechter stelt vast dat de gronden van [verzoeker] in de Hedwigepolder zijn onteigend door de Staat. De juridische eigendom van die gronden is vervolgens bij akte van 14 december 2018 door de Staat overgedragen aan de provincie Zeeland. De vraag of er in dit geval sprake is van zeer bijzondere omstandigheden, en meer specifiek of er sprake is van vereenzelviging van de Staat en de provincie en een terugvordering op grond van artikel 61 van de Onteigeningswet ondanks de overdracht aan de provincie nog tot de mogelijkheden behoort, leent zich niet voor beantwoording in deze procedure. De voorzieningenrechter sluit echter niet op voorhand uit dat [verzoeker] in dit opzicht procesbelang heeft. Om die reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor de conclusie dat het verzoek om voorlopige voorziening reeds in verband met het ontbreken van procesbelang in de bodemprocedure moet worden afgewezen. Daardoor behoeft de vraag of [verzoeker] procesbelang kan ontlenen aan de eigendom van gronden in de omgeving of aan een eventuele actie tot schadevergoeding, verder niet te worden besproken.

Spoedeisend belang

4.       [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen, omdat op korte termijn met de ontpolderingswerkzaamheden in de Hedwigepolder dreigt te worden gestart en hij dat wil voorkomen.

4.1.    De minister voor Natuur en Stikstof heeft in de Kamerbrief van 7 juni 2022 aangegeven op grond van de huidige onderzoeksresultaten over PFAS vooralsnog geen aanleiding te zien om de werkzaamheden van het RIP te staken. De minister ziet geen aanleiding het project te wijzigen of van de planning af te wijken. Daarom acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aanwezig bij het verzoek.

Inhoudelijke beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening

5.       [verzoeker] betoogt dat aanleiding bestaat om de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014 te herzien. Hij voert in dat verband ten eerste aan dat de PFAS-vervuiling in de Westerschelde dateert van voor de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014. [verzoeker] voert ten tweede aan dat de PFAS-vervuiling voor de uitspraak niet bekend bij hem was en ook redelijkerwijs niet bekend zijn kon zijn. Het had volgens hem op de weg van de minister en anderen gelegen om in het RIP en het milieueffectrapport (hierna: MER) de meetresultaten van de PFAS-concentraties in het water van de Westerschelde te vermelden. [verzoeker] voert ten derde aan dat de Afdeling, als zij toen bekend was geweest met de PFAS-verontreiniging in de Westerschelde, tot een ander oordeel was gekomen. [verzoeker] wijst ter onderbouwing van zijn standpunt op het rapport "Effecten van PFAS op estuariene natuur in de Hedwigepolder" van Tauw van 29 november 2021, op de opinie van prof. dr. J. de Boer van 28 maart 2022 en op de e-mail van prof. dr. De Boer van 11 mei 2022.

5.1.    Artikel 8:119, eerste lid, van de Awb luidt:

"De bestuursrechter kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten of omstandigheden die:

a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,

b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en

c. waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden."

5.2.    Tussen partijen is niet in geschil dat wordt voldaan aan artikel 8:119, eerste lid, onder a, van de Awb. Tussen partijen is wel in geschil of wordt voldaan aan artikel 8:119, eerste lid, onder b en c, van de Awb. Het karakter van de voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor een integrale beantwoording van de vraag of in een zaak als hier aan de orde sprake is van feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 8:119, eerste lid, van de Awb. Hierover zal de Afdeling zich in de bodemprocedure een oordeel moeten vormen. Het is de bedoeling dat de zitting in die procedure plaatsvindt in september 2022, waarna in beginsel binnen zes weken uitspraak moet worden gedaan.

De voorzieningenrechter zal hierna aan de orde stellen of op voorhand buiten twijfel is dat het verzoek om herziening zal worden toegewezen. Daarbij zal ten eerste aan de orde komen of op voorhand vast staat dat de PFAS-verontreiniging in de Westerschelde in de weg staat aan het realiseren van de bestemming "estuariene natuur" in de Hedwigepolder. Ten tweede komt aan de orde of sprake is van een dalende trend in de PFAS-verontreiniging. Vervolgens zal worden beoordeeld of, gegeven de door partijen aangevoerde belangen, in wat door [verzoeker] is aangevoerd, aanleiding bestaat om een voorziening te treffen.

PFAS en estuariene natuur

5.3.    Uit recent onderzoek is gebleken dat de Westerschelde hoge waarden van PFAS bevat. Duidelijk is dat dit betekent dat bij ontpoldering van de Hedwigepolder water dat met PFAS is verontreinigd, het gebied instroomt. De vraag is echter of hierdoor naar verwachting dusdanige gevolgen ontstaan voor het gebied en met name de bodem daarvan, dat de zogenoemde "estuariene natuur", zoals die is beoogd met het RIP, niet meer voldoende ontwikkeld kan worden. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

In de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014 is betrokken dat in paragraaf 6.2.4.4.4 van het MER, dat ten grondslag ligt aan het RIP, is geconcludeerd dat ten gevolge van het overstromen van het estuariene gebied met Scheldewater, vanwege verontreinigd oppervlaktewater en sedimentatie, verontreiniging van de bodem kan optreden. Gezien de kleiige bodems in het plangebied en gelet op de te verwachten tendens van sedimentatie, wordt de kans op verslechtering van de grondwaterkwaliteit kleiner, aldus het MER. In het memo van Deltares van 2 november 2021 bevestigt Deltares de conclusies uit het MER dat nieuwe natuurgebieden langs de Westerschelde dezelfde natuurkwaliteit en ontwikkelingsmogelijkheden zullen hebben als het bestaande areaal van de Westerschelde. Deltares besluit dat deze conclusie niet wijzigt door recente data van zwevend stof en aangeslibd materiaal ter hoogte van de Westerschelde. Ook Antea concludeert in het rapport "MER Hedwigepolder, validatie op grond van actuele inzichten" van 18 januari 2022 dat de bevindingen over PFAS qua strekking en conclusies aansluiten bij de analyse en conclusies die in het MER zijn opgenomen voor een groot aantal andere verontreinigende stoffen.

Dalende trend PFAS

5.4.    Ook acht de voorzieningenrechter hierbij van belang dat volgens de minister en anderen de metingen van PFAS zowel in water als in zwevend stof een dalende trend laten zien. Hierbij hebben de minister en anderen het rapport "PFAS concentraties in versgesedimenteerd materiaal uit de Westerschelde" van Wageningen Marine Research van juni 2022 betrokken. Volgens dit rapport liggen de concentraties PFAS in het onderzochte vers slib lager dan de concentraties in zwevend stof, zoals gemeten bij meetpunt Schaar van Ouden Doel. Dat bevestigt volgens de minister en anderen het uitgangspunt dat de concentraties PFAS in zwevend stof het beste als indicatie kunnen worden gebruikt voor de op termijn te verwachten PFAS-waarden op de waterbodem in de Hedwigepolder. [verzoeker] verwijst naar het rapport "Poly-en perfluoralkylstoffen (PFAS) in de Rijkswateren: Concentraties in water en biota tussen 2008 en 2020" opgesteld door dr. ir. M.T.O. Jonker van het 'Institute for Risk Assessment Sciences' van de Universiteit Utrecht van 1 april 2021, die stelt dat de dalende trend zeer beperkt is en dat de daling tot stilstand is gekomen. Hoewel de voorzieningenrechter niet uitsluit dat de daling inderdaad beperkt is, acht hij voldoende aannemelijk dat zich in elk geval een zekere daling heeft voorgedaan. Verder mag worden verwacht dat de PFAS-concentraties in de Westerschelde de komende jaren verder zullen dalen. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat het Vlaams Gewest tijdens de zitting heeft aangegeven dat er sprake is van een aanscherping van de door hem gehanteerde normen en het Gewest naar eigen zeggen concrete en doeltreffende maatregelen neemt om de uitstroom van PFAS verder te beperken. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de juistheid van die mededeling te twijfelen, mede gezien de actie die het Gewest recentelijk heeft ondernomen richting een bedrijf in Zwijndrecht (België) dat verantwoordelijk werd gehouden voor het lozen van stoffen met hoge PFAS-concentraties op de Schelde. Gelet op het voorgaande schat de voorzieningenrechter in dat wanneer tot ontpoldering wordt overgegaan, het risico op verontreiniging van de bodem en andere nadelige gevolgen voor het milieu als gevolg van PFAS in het instromende water, beperkt is. In ieder geval acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat het hierdoor onmogelijk is om, overeenkomstig het RIP, in de Hedwigepolder "estuariene natuur" te realiseren.

Belangen bij handhaving planning

5.5.    Tegenover dit beperkte risico staan de belangen van de minister en anderen, het Vlaams Gewest en De Vlaamse Waterweg N.V. om binnen afzienbare termijn met het ontpolderen te starten. De Vlaamse Waterweg N.V. heeft bestreden dat sprake zou zijn van een door [verzoeker] veronderstelde bewust versnelde uitvoering van de ontpolderingswerkzaamheden. Het is volgens haar niet juist dat volgens de aanvankelijke planning eind 2022 zou worden overgegaan tot het afgraven van de Scheldedijk en daarop nu vooruit wordt gelopen. De Vlaamse Waterweg N.V. heeft in dat verband tijdens de zitting toegelicht dat de werkzaamheden aan Belgische zijde al ver zijn gevorderd en dat de dijken langs de Prosperpolder al aanzienlijk zijn verlaagd. Volgens De Vlaamse Waterweg N.V. is het juridisch en technisch onmogelijk deze verlaging op korte termijn weer ongedaan te maken. Daardoor is het volgens haar vrijwel zeker dat, ook als de uitvoering van het project aan Nederlandse kant wordt opgeschort, in het komende stormseizoen de Prosperpolder en  ook de Hedwigepolder onder water lopen. In dat geval zou het echter gaan om een ongecontroleerde inundatie die grote veiligheidsrisico's met zich brengt. Volgens haar is een gecontroleerde inundatie overeenkomstig het RIP te prefereren, omdat die risico's zich dan niet voordoen. De Vlaamse Waterweg N.V. heeft er verder op gewezen dat wanneer de werkzaamheden nu worden stilgelegd en pas in het najaar, nadat in de bodemprocedure over het herzieningsverzoek uitspraak zal zijn gedaan, worden hervat, de uitvoering gedurende een aantal maanden wordt bemoeilijkt vanwege de bescherming van de ter plaatse voorkomende diersoort rugstreeppad. Wat [verzoeker] aanvoert, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond op om aan de juistheid van het betoog van De Vlaamse Waterweg N.V. te twijfelen. Weliswaar heeft [verzoeker] beargumenteerd bestreden dat het vrijwel zeker is dat de polders bij het staken van de werkzaamheden ongecontroleerd onder water lopen, maar de voorzieningenrechter acht het op basis van de stukken en het verhandelde tijdens de zitting aannemelijk dat er in ieder geval een aanzienlijke kans is dat dit gebeurt.

De voorzieningenrechter acht met name het risico op ongecontroleerde inundatie in geval van het staken van de werkzaamheden van veel gewicht bij het beoordelen van het verzoek om voorlopige voorziening. Afgezet tegen het feit dat het risico op schade aan het milieu bij het voortzetten van de werkzaamheden beperkt wordt geacht, komt hij tot de conclusie dat moet worden afgezien van het treffen van een voorlopige voorziening.

Conclusie

6.       Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, griffier.

w.g. Helder
voorzieningenrechter

w.g. Sparreboom

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2022

195-928