Wijziging van het Opiumwetbesluit en lijst II, behorende bij de Opiumwet, in verband met plaatsing van distikstofmonoxide (lachgas) op deze lijst.

Bij Kabinetsmissive van 30 mei 2022, no.2022001137, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Opiumwetbesluit en lijst II, behorende bij de Opiumwet, in verband met plaatsing van distikstofmonoxide (lachgas) op deze lijst, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit voegt distikstofmonoxide (lachgas) toe aan lijst II van de Opiumwet. Voorts introduceert het ontwerpbesluit twee uitzonderingen op het verbod op handelingen met lachgas: het verbod zal niet van toepassing zijn wanneer het lachgas is bestemd voor technische doeleinden of als voedingsadditief. Handelaren en fabrikanten van lachgas dat is bestemd voor gebruik in de (dier)geneeskunde zullen voor de handel in lachgas een ontheffing moeten aanvragen.

Het ontwerpbesluit heeft als doel om het recreatief gebruik en aanbod van lachgas te beperken. Daarbij kiest de regering voor een algemeen verbod op lachgas, met een tweetal ruim geformuleerde uitzonderingen. De vraag is echter of het nagestreefde doel met minder verstrekkende maatregelen kan worden bereikt. Daarnaast is het de vraag in hoeverre het algemene verbod handhaafbaar is, gelet op de beschikbare capaciteit van de uitvoerende partijen en de complexiteit van de uitzonderingen op het algemene verbod.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert toereikend te motiveren waarom de regering een combinatie van de minder ingrijpende, bestaande en toegezegde maatregelen van regulering, voorlichting en preventie niet afdoende acht om op dit moment de gestelde doelen te behalen. De beantwoording van deze vraag is bovendien ook van belang in het licht van de rechtvaardiging van de inbreuk op het vrij verkeer van goederen. Indien een toereikende motivering op deze punten niet kan worden gegeven, adviseert de Afdeling af te zien van de invoering van een algemeen lachgasverbod.

Verder maakt de Afdeling een opmerking over de uitzonderingen op het algemene verbod. De nadere uitwerking van deze uitzonderingen vindt alleen plaats in de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit, middels daarin uitgebreid beschreven voorwaarden. De Afdeling acht het in het belang van de rechtszekerheid en de handhaving dat de in de nota van toelichting beschreven voorschriften in nadere regelgeving worden opgenomen en dat daartoe een adequate wettelijke grondslag wordt gecreëerd, mede gelet op het feit dat het gaat om de inkadering en beperking van de uitzonderingen op een strafrechtelijk verbod. Zij adviseert daartoe.

In verband met deze opmerkingen dient het ontwerpbesluit nader te worden overwogen.

1. Aanleiding en inhoud ontwerpbesluit

a. Aanleiding
Aanleiding voor het ontwerpbesluit is het toenemende gebruik van lachgas als recreatief roesmiddel. (zie noot 1) Uit gegevens van het Nationaal Vergiftigingen Informatie Centrum (NVIC) blijkt een toename van het aantal gemelde gezondheidsklachten na het recreatief gebruik van lachgas. (zie noot 2) Naar aanleiding hiervan is een risicobeoordeling verricht door de Commissie Risicobeoordeling. Deze beschrijft dat lachgas bij recreatief gebruik substantiële risico’s heeft voor de (volks)gezondheid en de samenleving. Ook zou de brede en makkelijke beschikbaarheid en verkrijgbaarheid van lachgas bijdragen aan de problematiek en zo een risico vormen voor de volksgezondheid. Het advies van de Commissie Risicobeoordeling is daarom onder meer om het gebruik van lachgas als recreatief roesmiddel te ontmoedigen en de grote beschikbaarheid van dit middel terug te dringen. (zie noot 3)

b. Inhoud ontwerpbesluit
Het ontwerpbesluit voegt lachgas toe aan lijst II van de Opiumwet. Daarmee wordt het verboden om lachgas binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken, te vervoeren, aanwezig te hebben of te vervaardigen. (zie noot 4)

Lachgas wordt niet alleen gebruikt als recreatief roesmiddel. Het wordt ook gebruikt in de zorg, in voedingsmiddelen en in de technische industrie. Wat betreft het gebruik van lachgas in de zorg, zullen fabrikanten en (tussen)handelaren naar aanleiding van het ontwerpbesluit een ontheffing moeten aanvragen voor de productie van en handel in lachgas met een medische bestemming. Hiermee sluit het ontwerpbesluit aan bij de huidige systematiek van de Opiumwet.

Wat betreft het gebruik van lachgas in voedingsmiddelen en de technische industrie, formuleert het ontwerpbesluit twee uitzonderingen op het verbod. Het verbod geldt niet voor de toepassing van lachgas voor technische doeleinden of als voedingsadditief. De verdere uitwerking van deze algemene uitzonderingen vindt gedetailleerd plaats in de nota van toelichting.

2. De toegevoegde waarde en handhaafbaarheid van een algemeen verbod

a. Toegevoegde waarde
Zoals hiervoor beschreven, is het advies van de Commissie Risicobeoordeling om onder meer het gebruik van lachgas als recreatief roesmiddel te ontmoedigen en de grote beschikbaarheid van dit middel terug te dringen. (zie noot 5) Het risico van lachgasgebruik voor de gezondheid van een individu is "gering tot matig"; bij gecontroleerd en incidenteel gebruik zijn acute gezondheidseffecten beperkt. Voor de volksgezondheid in het algemeen is het risico "matig tot groot". Het gebruik van lachgas en de beschikbaarheid ervan kunnen volgens de Commissie Risicobeoordeling worden beperkt door de volgende maatregelen:

- fabrikanten van lachgas moeten voldoen aan wettelijke verplichtingen tot registratie, etikettering en verpakking (REACH, CLP) (zie noot 6);
- gemeenten moeten beperkende maatregelen over lachgas in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) opnemen;
- de (potentiële) gebruikers moeten worden voorgelicht over mogelijke negatieve gezondheidseffecten;
- er moet aanvullend onderzoek worden gedaan, onder meer naar het verslavende karakter van lachgas en de aantasting van de zenuwen door lachgas;
- het gebruik van lachgas en de gezondheidseffecten daarvan moeten blijvend worden gemonitord.

De Afdeling merkt op dat de Commissie Risicobeoordeling bij de bovengenoemde maatregelen geen algemeen verbod op lachgas adviseert, zoals het ontwerpbesluit regelt. Hoewel de Commissie Risicobeoordeling schrijft dat het gelet op de schadelijkheid van lachgas gerechtvaardigd lijkt om dit middel toe te voegen aan lijst I of II van de Opiumwet, merkt zij ook op dat dit een complexe maatregel zou zijn om de gestelde doelen te bereiken. De reden hiervoor is dat er veel legale toepassingen van lachgas bestaan, waarvoor uitzonderingen moeten worden geformuleerd.

Uit het voorgaande blijkt dat voor het beperken van het aanbod en gebruik van lachgas ook minder verstrekkende mogelijkheden bestaan, zoals ook benoemd door de Commissie Risicobeoordeling. Anders dan het ontwerpbesluit leiden deze maatregelen niet tot een complexe regeling met een algemeen verbod en ruim geformuleerde uitzonderingen, die vervolgens uitgebreid en gedetailleerd slechts in de nota van toelichting worden uitgewerkt (zie nader punt 3 van dit advies). De nota van toelichting geeft een uitgebreid overzicht van de bestaande regelgeving die van belang is voor het gebruik van lachgas. (zie noot 7) Verder hebben gemeenten de bevoegdheid om in de APV verbods- en strafbepalingen op te nemen die zich richten op de verkoop of het gebruik van lachgas. (zie noot 8) Tot slot heeft de regering ook andere maatregelen toegezegd op het terrein van preventie, voorlichting en monitoring. (zie noot 9) De Afdeling merkt op dat door het periodiek monitoren van de toepassing van minder ingrijpende maatregelen op termijn kan worden bezien of een algemeen lachgasverbod alsnog noodzakelijk wordt geacht.

In dit licht komt de vraag op waarom de regering op dit moment een algemeen verbod het meest passend acht om het gebruik en aanbod van lachgas te beperken. Volgens de nota van toelichting ziet het bestaande juridische kader alleen op delen van de problematiek en is dit onvoldoende om de brede beschikbaarheid van lachgas terug te dringen. (zie noot 10) Een aanbodbeperkende maatregel zoals geadviseerd door de Commissie Risicobeoordeling kan volgens de regering alleen op basis van de Opiumwet worden getroffen, omdat alleen de Opiumwet het bereik heeft om (ongeacht de toepassing) handelingen met de stof lachgas te verbieden. (zie noot 11) Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of een verbod met een dergelijk bereik op dit moment inderdaad noodzakelijk is.

b. Handhaafbaarheid
Effectieve handhaving van het nieuwe algemene verbod vergt voldoende capaciteit bij onder meer de politie en het Openbaar Ministerie (OM). Gelet op de krapte op de arbeidsmarkt rijst de vraag of het zal lukken voldoende (extra) personeel vrij te maken voor deze handhaving. Daarvoor is meer vereist dan alleen toewijzing van financiële middelen. (zie noot 12)

Is onvoldoende capaciteit beschikbaar, dan zal dit ertoe leiden dat een effectieve handhaving van het lachgasverbod belemmerd wordt of dat deze handhaving ten koste gaat van andere taken van de betreffende instanties. Handhaving van het algemene verbod zal bovendien complex zijn door de verscheidene uitzonderingen waarmee rekening moet worden gehouden (zie nader punt 3 van dit advies). (zie noot 13) Ook in dit licht is het de vraag of een algemeen lachgasverbod momenteel een passend instrument is om het aanbod en gebruik van lachgas terug te dringen.

c. Beoordeling
Gelet op het verstrekkende karakter en de complexiteit van het algemene lachgasverbod mede door de noodzakelijke en uitgebreide uitzonderingen voor legale toepassingen van lachgas en gelet op de concrete aanbevelingen van de Commissie Risicobeoordeling, acht de Afdeling de motivering van de regering voor een algemeen verbod niet op voorhand overtuigend. Deze complexiteit zal ook gevolgen hebben voor de handhaafbaarheid van het algemene verbod, zeker gelet op de vraag in hoeverre voldoende capaciteit beschikbaar zal zijn voor een effectieve handhaving. Daarbij komt dat de noodzakelijkheid en evenredigheid van een algemeen verbod ook in het kader van de inbreuk op het vrij verkeer van goederen die met dit algemene verbod wordt gemaakt, gerechtvaardigd moet kunnen worden. (zie noot 14)

De Afdeling adviseert om in de toelichting toereikend te motiveren waarom een combinatie van minder ingrijpende maatregelen op dit moment niet voldoende is om de gestelde doelen met betrekking tot lachgas te bereiken. Daarbij dient ook te worden gemotiveerd waarom direct is gekozen voor de meest verstrekkende en complexe maatregel van een algeheel verbod met belangrijke uitzonderingen. Is daarmee beoogd vooral de onwenselijkheid van het recreatief gebruik van lachgas tot uitdrukking te brengen? Bovendien zal deze motivering ook in het kader van de rechtvaardiging van de inbreuk op het vrij verkeer van goederen een rol spelen. Indien een toereikende motivering op deze punten niet kan worden gegeven, adviseert de Afdeling af te zien van de invoering van een algemeen lachgasverbod.

3. De uitwerking van de uitzonderingen

Voor zover de regering in dit stadium vasthoudt aan een algemeen verbod merkt de Afdeling het volgende op.

a. De nota van toelichting
Zoals hiervoor beschreven, zondert het ontwerpbesluit de toepassing van lachgas voor technische doeleinden en als voedingsadditief uit van het algemene verbod. In de nota van toelichting is zeer gedetailleerd een groot aantal omstandigheden en criteria opgenomen die erop duiden dat het lachgas in die gevallen niet bestemd is voor deze legale doeleinden. Zo vermeldt de toelichting de criteria die verkopers van ampullen met lachgas in acht moeten nemen, waaronder:

- de handel in lachgas vormt een meer ondergeschikt onderdeel van de bedrijfsvoering;
- de verkoop van ampullen is beperkt tot bedrijven met bepaalde SBI-codes (zie noot 15);
- bij iedere transactie wordt gevraagd om een (digitaal) afschrift van een uittreksel uit het Handelsregister of om een klantenpas;
- de ampullen worden niet afzonderlijk verkocht, maar alleen bij een gezond inkooppatroon;
- de verpakkingen zijn uit het zicht geplaatst en er worden geen reclame en prijsacties gevoerd;
- er worden door de groothandel per transactie niet meer dan 250 ampullen geleverd aan de eindgebruiker;
- er wordt alleen aan particulieren van 18 jaar of ouder geleverd;
- er wordt aan een particulier niet meer dan één verpakking geleverd van maximaal 10 ampullen per aankoop;
- de ampullen worden niet verkocht in combinatie met producten die worden gebruikt om lachgas als roesmiddel te consumeren, zoals ballonnen of ‘crackers’.

Uitsluitend de naleving van al deze voorschriften biedt zekerheid dat de handel in lachgas niet onder het verbod van de Opiumwet valt. Voor particulieren geldt verder bijvoorbeeld dat het bezit van meer dan 10 ampullen een (sterke) aanwijzing is dat het lachgas niet is bestemd als voedingsadditief, net als het bezit van losse ampullen of opengemaakte verpakkingen in een voertuig. (zie noot 16)

Zowel in de consultatie als in de voorhangprocedure is door verschillende betrokkenen aandacht gevraagd voor de wijze waarop de uitzonderingen zijn uitgewerkt. (zie noot 17) De nota van toelichting stelt dat, indien verkopers zich niet houden aan de in de toelichting gestelde criteria, zij zich in beginsel schuldig maken aan een overtreding van het lachgasverbod. Volgens de nota van toelichting is deze systematiek helder en is het niet nodig om de gestelde criteria vast te leggen in flankerende regelgeving.

Het is volgens de nota van toelichting niet mogelijk de gebruiksvoorschriften in het besluit zelf op te nemen. Er ontbreekt daartoe een duidelijke wettelijke grondslag. Het opstellen van richtlijnen voor de handhaving van het lachgasverbod valt volgens de nota van toelichting onder de verantwoordelijkheid van het OM. (zie noot 18) Gedurende de voorhangprocedure stelde de staatssecretaris dat de voorschriften uit de nota van toelichting dienen te worden opgevat als beleidsregels, maar deze stelling wordt niet herhaald in de nota van toelichting. (zie noot 19) Het gaat dan niet om algemeen verbindende voorschriften.

b. Beoordeling
Het is nodig dat de in de nota van toelichting beschreven criteria worden neergelegd in nadere regelgeving, bij voorkeur in een algemene maatregel van bestuur. Daarmee krijgen deze criteria formeel bindende kracht. Daartoe dient een adequate wettelijke grondslag te worden gecreëerd. Het is voor zowel burgers als voor de partijen die het verbod moeten handhaven, van wezenlijk belang om te weten welke situaties precies onder deze algemeen geformuleerde uitzonderingen vallen, dus waaraan zij zich hebben te houden. Dit geldt temeer omdat het gaat om uitzonderingen op een strafbaar feit, alsmede de beperkingen op die uitzonderingen. Houvast en duidelijkheid hierover is van fundamenteel belang voor de rechtszekerheid en voor de handhaafbaarheid van het verbod. Het is in dit licht niet voldoende om de in de nota van toelichting gestelde nadere voorwaarden als beleidsregels te beschouwen.

De Afdeling adviseert daarom een voorstel van wet voor te bereiden dat voorziet in een toereikende wettelijke grondslag voor het stellen van regels die de uitzonderingen op het lachgasverbod afbakenen en inkaderen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het ontwerpbesluit en adviseert dit besluit niet te nemen, tenzij het is aangepast.

De waarnemend vice-president van de Raad van State

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W13.22.00063/III.

- In de nota van toelichting de uitkomst van de notificatie opnemen.
- In de nota van toelichting de resultaten van de voorhangprocedure vermelden.

Nader rapport (reactie op het advies) van 15 november 2022

2. De toegevoegde waarde en handhaafbaarheid van een algemeen verbod

Dit advies is opgevolgd. Naar aanleiding van deze opmerking is de noodzaak van het besluit aanvullend gemotiveerd. De nota van toelichting is op dit punt aangevuld (paragraaf 2).

3. De uitwerking van de uitzonderingen

De regering onderschrijft het belang van duidelijkheid over de normstelling voor de rechtszekerheid en handhaafbaarheid van het verbod. De regering is echter van oordeel dat het voorgestelde ontwerpbesluit reeds aan dit vereiste voldoet.

De Opiumwet biedt een grondslag om handelingen met een risicovolle stof te verbieden en tegelijkertijd bepaalde toepassingen van de betreffende stof uit te zonderen van de verboden uit artikel 3 van de Opiumwet. Uitgangspunt is dat het verrichten van handelingen met lachgas als omschreven in artikel 3 van de Opiumwet, zoals het verwerken, vervoeren, aanwezig hebben of vervaardigen, strafbaar is. Dit verbod is gericht op het terugdringen van het gebruik van lachgas als recreatief roesmiddel. De toepassing van lachgas als geneesmiddel of medisch hulpmiddel in de (dier)geneeskunde blijft onverminderd toegestaan, met de mogelijkheid van een ontheffing op grond van de Opiumwet. Daarnaast worden de oorspronkelijke legale toepassingen van lachgas niet geraakt doordat het verbod niet geldt voor lachgas dat is bestemd voor technische doeleinden of als voedingsadditief. In de toelichting zijn de omstandigheden beschreven waaronder het gebruik van lachgas wordt aangemerkt als bestemd voor technische doeleinden of als voedingsadditief. Dit biedt aan de betrokkenen de zekerheid dat het verbod niet van toepassing is als wordt gehandeld in overeenstemming met die omstandigheden. Anderzijds kan het niet voldoen aan een criterium of voorschrift als beschreven in de toelichting een aanwijzing vormen dat het lachgas niet is bestemd voor technische doeleinden of als voedingsadditief. Met de gekozen opzet wordt duidelijkheid geboden over het verbod op lachgas als recreatief roesmiddel en wordt aan de opsporingsinstanties helderheid geboden voor de handhaving. Het is uiteindelijk aan de rechter om te oordelen over de vraag of het gebruik onder de wettelijke uitzonderingsgronden valt en dus niet strafbaar is.

De regering heeft bij de totstandkoming van het conceptbesluit in overweging genomen de gebruiksvoorschriften die betrekking hebben op de uitzonderingen op te nemen in het Opiumwetbesluit, maar constateerde dat de Opiumwet zich niet leent voor het stellen van uitgebreide gebruiksvoorschriften. Middelen die onder het bereik van de Opiumwet worden gebracht, worden doorgaans overwegend gebruikt als drug en kennen geen of een beperkt aantal legale toepassingen. Het stellen van gebruiksvoorschriften aan een verboden stof in de Opiumwet past daarom niet bij het karakter van drugs, die in beginsel slecht zijn. Gebruiksvoorschriften aan een verboden stof kunnen namelijk de indruk wekken dat het middel onschuldiger is dan het is. Ook het stellen van gebruiksvoorschriften aan de uitgezonderde, en dus legale, toepassingen van lachgas past niet binnen de Opiumwet, omdat de Opiumwet betrekking heeft op het middel als drug, en bijvoorbeeld niet als voedingsadditief. Daarop heeft, in dit voorbeeld, de Warenwet betrekking. Het opnemen van een grondslag voor het stellen van gebruiksvoorschriften aan verboden middelen past, gelet op voorgaande, dus niet binnen de huidige Opiumwet. Dit heeft ertoe geleid dat voor het verbod op lachgas, dat immers als drug gebruikt wordt, aangesloten is bij de vaste systematiek van de Opiumwet, namelijk plaatsing op een van de lijsten van de Opiumwet en het bij algemene maatregel van bestuur aanwijzen van toepassingen waarvoor een omschreven verbod geheel of ten dele niet geldt.

Het advies heeft aanleiding gegeven het Openbaar Ministerie te vragen te bezien of het mogelijk is om de gebruikersvoorschriften aanvullend op te nemen in de Aanwijzing Opiumwet. Dit betreft een zogenoemde beleidsregel. Het Openbaar Ministerie heeft aangegeven te onderzoeken of dit mogelijk is. Vanwege de grote risico’s van lachgasgebruik en de noodzaak van het verbod, acht de regering het echter aangewezen om het lachgasverbod zo snel mogelijk in werking te laten treden.

4. De uitkomst van de notificatie en de resultaten van de voorhangprocedure zijn in paragraaf 3 respectievelijk paragraaf 9 van de nota van toelichting opgenomen.

Ik moge U, mede namens de minister van Justitie en Veiligheid, hierbij het ontwerpbesluit en de nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

Voetnoten

(1) Nota van toelichting, paragraaf 1.
(2) Nota van toelichting, paragraaf 2.
(3) Risicobeoordeling lachgas, Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs (CAM), Bilthoven november 2019, te raadplegen via www.rivm.nl.
(4) Zie artikel 3 Opiumwet.
(5) Risicobeoordeling lachgas, Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs (CAM), Bilthoven november 2019, te raadplegen via www.rivm.nl.
(6) Verordening (EG) nr. 1907/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006 (PbEU 2006, L 396); Verordening (EG) nr. 1272/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (PbEU 2008, L 353).
(7) Nota van toelichting, paragraaf 4.
(8) Nota van toelichting, paragraaf 5.
(9) Nota van toelichting, paragraaf 2. Daarnaast is recent herstelwetgeving aangekondigd om te bewerkstelligen dat alle lachgas (zowel capsules als flessen) wordt uitgesloten van het verlaagde btw-tarief (met uitzondering van medische toepassingen). Zie Kamerstukken II 2021/22, 36 120, nr. 1, p. 33.
(10) Nota van toelichting, paragraaf 2.
(11) Nota van toelichting, paragraaf 2, 4 en 5.
(12) Zie over de financiële gevolgen van het ontwerpbesluit paragraaf 8 van de nota van toelichting. Voor de handhaving van het lachgasverbod door de politie wordt structureel EUR 14 miljoen ingezet, waarvan het grootste deel bestemd is voor materiële kosten en EUR 4 miljoen voor handhavingscapaciteit (waarbij verdringingseffecten niet zijn uitgesloten). De politie geeft zelf aan dat een structurele werklastverzwaring wordt verwacht van 60 tot 150 fte. De kosten daarvan zijn ruim € 9 miljoen in het lage scenario respectievelijk ruim € 21 miljoen in het hoge scenario (Advies Politie van 19 augustus 2020, p. 3; Quickscan Strafbaarstelling Lachgas van 18 augustus 2020, p. 8-9 en Bijlage A).
(13) In deze zin ook het advies van het OM van 10 september 2020, p. 2.
(14) Zie artikel 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
(15) Ieder bedrijf dat zich inschrijft in het Handelsregister krijgt één of meer SBI-codes (Standaard Bedrijfsindeling). Een SBI-code geeft aan wat de activiteit van een onderneming is.
(16) Nota van toelichting, paragraaf 2.3.
(17) Advies OM van 10 september 2020, p. 5; Advies NVvR van 8 juli 2020; Advies Politie van 19 augustus 2020, p. 2; Kamerstukken II 2021/22, 35924, nr. 2, p. 5.
(18) Nota van toelichting, paragraaf 9.
(19) Kamerstukken II 2021/22, 35924, nr. 2, p. 18 en p. 24.