Uitspraak 201901065/1/R2

201901065/1/R2.
Datum uitspraak: 24 februari 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het geding tussen:

Waddenwind B.V., gevestigd te Delfzijl,

appellant,

en

het college van gedeputeerde staten van Groningen,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 21 december 2018 heeft het college aan Waddenwind B.V. een vergunning verleend op grond van artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) voor het oprichten en in werking hebben van 21 windturbines op Windpark Oostpolder.

Bij dit besluit heeft het college aan Waddenwind B.V. ook op grond van de artikelen 3.3 en 3.8 van de Wnb ontheffing verleend van de verbodsbepalingen uit de artikelen 3.1 en 3.5 van de Wnb voor in het besluit genoemde vogel- en vleermuissoorten.

Tegen dit besluit heeft Waddenwind B.V. beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 9 mei 2019 heeft het college het besluit van 21 december 2018 door aanpassing van de aan de ontheffing verbonden voorschriften 20 en 21 gewijzigd.

De Vleermuiswerkgroep Groningen heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college en Waddenwind B.V. hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 juni 2020, waar Waddenwind B.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door mr. H.E. Davelaar, advocaat te Zwolle, en het college, vertegenwoordigd door ing. O. Slakhorst, mr. L. Boerema en drs. A. Brenninkmeijer, zijn verschenen. Verder is de Stichting Vleermuiswerkgroep Groningen, vertegenwoordigd door [gemachtigde B], ter zitting als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.    Het besluit tot verlening van vergunning en ontheffing op grond van de Wnb (hierna: het bestreden besluit) is genomen voor het oprichten en in werking hebben van 21 windturbines op Windpark Oostpolder en de verwijdering van tien bestaande windturbines, waarvan negen aan de Kwelderweg en één aan de Oostpolderweg.

De Oostpolder is een landbouwgebied dat grenst aan de zuidzijde van het bestaande haven- en industriegebied Eemshaven.

Het gebied beslaat een oppervlakte van circa 620 ha. Het wordt begrensd door de Kwelderweg en Binnenbermsloot in het noorden, een goederenspoorweg in het westen, de Dijkweg in het zuiden en de N33 in het noorden op een afstand van 1,4 km tot 2,2 km en in het noordwesten op een afstand van circa 1,3 km van het gebied.

2.    De nieuwe windturbines hebben een ashoogte van minimaal 135 m en maximaal 166 m, een rotordiameter van minimaal 125 m en maximaal 145 m, een tiphoogte van minimaal 198 m en maximaal 239 m en een vermogen per windturbine van ongeveer 4,5 MW.

De vergunning is verleend voor de periode tot uiterlijk 30 november 2047.

Ontwikkelaars en exploitanten van het windpark zijn Waddenwind B.V. en Innogy Windpower Netherlands B.V.

Met de nieuwe windturbines wordt beoogd een bijdrage te leveren aan de door de provincie Groningen en het rijk afgesproken doelstelling om voor de opwekking van duurzame energie minimaal 855,5 MW aan windenergie in de provincie te hebben gerealiseerd in 2020.

De provincie heeft ervoor gekozen de taakstelling van 855,5 MW te concentreren in drie grootschalige concentratiegebieden voor windenergie: Eemshaven, Delfzijl en nabij de N33. Windpark Oostpolder ligt in het concentratiegebied Eemshaven.

3.    Het besluit van 9 mei 2019 wordt op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb bij de behandeling van het beroep betrokken. Gelet op dat artikel van de Awb is het beroep van Waddenwind B.V. van rechtswege mede gericht tegen het besluit van 9 mei 2019.

3.1.    De relevante wetgeving en delen van het bestreden besluit en van het besluit van 9 mei 2019 zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Ingetrokken beroepsgrond

4.    Op de zitting heeft Waddenwind B.V. haar beroepsgrond tegen voorschrift 17 over de stilstandvoorziening ter voorkoming van aanvaringsslachtoffers onder vleermuizen ingetrokken.

Formeel

Termijn vergunningverlening

5.    Waddenwind B.V. betoogt dat de Wnb-vergunning ten onrechte en zonder nadere motivering voor een kortere termijn is verleend dan is aangevraagd. Zij verzoekt om aanpassing van de einddatum van de Wnb-vergunning aan de verzochte einddatum dan wel aan de einddatum die in de omgevingsvergunning voor de realisering van het windpark is genoemd. Nu de verleende omgevingsvergunning door de Afdeling is vernietigd, geldt volgens Waddenwind B.V. daarvoor op dit moment geen einddatum.

5.1.    Het college stelt dat bij de bepaling van de einddatum van de Wnb-vergunning als uitgangspunt is gehanteerd dat deze datum overeen moet komen met de einddatum van de omgevingsvergunning.

Het college stelt dat weliswaar bij uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2225, het besluit van het college tot verlening van de omgevingsvergunning voor het windpark is vernietigd, maar dat daarbij ook is bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. De datum van 30 november 2047 is daarmee voor de omgevingsvergunning als einddatum blijven gelden.

Gelet hierop heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat de einddatum van de omgevingsvergunning van 30 november 2047 nog steeds geldt. De Afdeling ziet in het aangevoerde geen grond voor het oordeel dat het college bij de Wnb-vergunning niet in redelijkheid bij die datum heeft kunnen aansluiten.

Data van de onderzoeken

6.    Waddenwind B.V. betoogt verder dat de data van de stukken die zijn genoemd onder punt 3 van onderdeel V van het bestreden besluit, niet correct zijn vermeld. Zij stelt dat het besluit daarom niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Zij verzoekt de Afdeling het besluit op dit punt te vernietigen en zo mogelijk in de zaak te voorzien door de juiste vermelding van de documenten.

6.1.    Het college heeft in het verweerschrift erkend dat in het bestreden besluit de data van de verschillende versies van de door Waddenwind B.V. overgelegde ecologische onderzoeken zijn verwisseld. Omdat voor Waddenwind B.V., het bevoegd gezag en derden voldoende duidelijk is welke onderzoeken worden bedoeld, wordt Waddenwind B.V. daardoor niet benadeeld. Aanpassing is volgens het college niet noodzakelijk.

6.2.    De Afdeling ziet geen grond om hier anders over te oordelen. Hierbij merkt zij op dat de benamingen en de projectnummers van de stukken waarnaar in het besluit wordt verwezen, wel juist zijn, zodat voor verwarring niet hoeft te worden gevreesd.

Behandeling zienswijzen

7.    Waddenwind B.V. heeft ook aangevoerd dat in het bestreden besluit onvoldoende op haar zienswijze over de stilstandvoorziening is ingegaan.

7.1.    De Afdeling overweegt dat het betoog dat de wijze waarop het college de naar voren gebrachte zienswijzen in strijd met artikel 3:46 van de Awb heeft behandeld, niet kan slagen.

Artikel 3:46 van de Awb verzet zich er namelijk niet tegen dat het college zienswijzen samengevat weergeeft. Dat niet op ieder argument ter ondersteuning van een zienswijze afzonderlijk is ingegaan, is op zichzelf geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet voldoende is gemotiveerd. Niet is gebleken dat bepaalde bezwaren of argumenten niet in de overwegingen zijn betrokken. Het betoog faalt.

Inhoudelijk

8.    Het beroep van Waddenwind B.V. richt zich verder tegen de aan de ontheffing verbonden voorschriften met de nummers 13 tot en met 16 en 20 tot en met 23.

In de voorschriften 13 tot en met 16 zijn bepalingen opgenomen over een slachtofferreductievoorziening ter voorkoming van aanvaringsslachtoffers onder trekvogels. Daarbij behelst voorschrift 13 een monitoringsverplichting met het oog op de slachtofferreductievoorziening. In de voorschriften 20 tot en met 23 is de verplichting neergelegd om aanvaringsslachtoffers onder onder andere vogels gedurende vijf jaren te monitoren.

8.1.    Waddenwind B.V. heeft allereerst onder verwijzing naar artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb nut en noodzaak van de opgelegde slachtofferreductievoorschriften 13 tot en met 16 en de monitoringsvoorschriften 20 tot en met 23 ter bescherming van beschermde vogels betwist. Zij wijst daarvoor op de "Passende beoordeling en het soortenbeschermingsonderzoek windpark Oostpolder" van 25 april 2017 (hierna: de Passende beoordeling). Daaruit blijkt dat geen sprake is van aantasting van de gunstige staat van instandhouding van de betrokken vogelsoorten. Het college heeft volgens haar ten onrechte voorschriften aan de ontheffing verbonden die verder gaan dan nodig is voor de bescherming van de instandhouding van de vogelsoorten.

8.2.    Waddenwind B.V. voert verder aan dat het nut van de slachtofferreductievoorschriften 13 tot en met 16 ook om een andere reden onvoldoende is aangetoond. Er is in deze voorschriften ten onrechte van uitgegaan dat bij de oprichting van de windturbines een uitgewerkt trekvogelvoorspellingsmodel (hierna: TVM) van de Universiteit van Amsterdam beschikbaar zal zijn. Zij voert aan dat dat onderzoek van de Universiteit van Amsterdam nog loopt. Het is de vraag of het TVM wel tijdig beschikbaar zal komen. De voorschriften zijn daarmee volgens Waddenwind ook onuitvoerbaar.

8.3.    Waddenwind B.V. heeft verder nut en noodzaak van de monitoringsvoorschriften 20 tot en met 23 ook om een andere reden bestreden. De verplichting in de voorschriften 20 tot en met 23 om vijf jaar lang de vogelsterfte voor Windpark Oostpolder te monitoren is volgens haar niet nodig. In het havengebied Eemshaven en de ten westen daarvan gelegen Emmapolder is namelijk vijf jaar gedetailleerd onderzoek gedaan naar de aanvaringsslachtoffers van de daar staande windturbines. Gelet op verschillende onderzoeken zal het aantal te verwachten aanvaringsslachtoffers bij de meer landinwaarts gelegen Oostpolder volgens haar lager liggen.

8.4.    Waddenwind vindt de slachtofferreductievoorschriften 13 tot en met 16 en ook de monitoringsvoorschriften 20 en 21 onuitvoerbaar en onduidelijk. In de voorschriften 13 en 14 is volgens Waddenwind B.V., kennelijk vanwege het ontbreken van een TVM, aan haar een monitoringsverplichting opgelegd om gedurende de eerste 24 maanden van exploitatie van de windturbines meer duidelijkheid te krijgen over de aantallen en soorten te verwachten trekvogelslachtoffers en op basis daarvan een slachtofferreductieplan op te stellen. In het slachtofferreductieplan moet worden onderbouwd dat de daarin opgenomen maatregelen een effectieve reductie van het aantal vogelslachtoffers zal opleveren ten opzichte van de situatie zonder maatregelen. Hierbij is geen concrete invulling van het begrip effectieve reductie gegeven. Deze verplichtingen zijn volgens Waddenwind B.V. ten onrechte aan haar als exploitante opgelegd.

In voorschrift 15 is bepaald dat, als gekozen wordt voor een stilstandvoorziening, de voorziening zo moet worden vormgegeven dat de stilstandperiode tenminste 48 uur voor het stilzetten van de windturbines bekend is en maximaal 100 uur per jaar mag bedragen. Nu het TVM vooralsnog ontbreekt, is het volgens Waddenwind B.V. onzeker of het mogelijk zal zijn om 48 uur van tevoren een betrouwbare voorspelling over de trekintensiteit van trekvogels ter plaatse van Windpark Oostpolder op rotorhoogte te doen.

Weliswaar laat voorschrift 16 de mogelijkheid open om een alternatieve voorziening te treffen, maar daarmee moet een even grote effectiviteit in het voorkomen van vogelslachtoffers worden bereikt, terwijl ook hier volgens Waddenwind B.V. een normstelling ontbreekt. Zij heeft daarbij aangevoerd dat in de ontheffing niet is vermeld welke van de vogels die onder de ontheffing vallen trekvogels zijn, zodat ook op dit punt sprake is van onduidelijkheid.

In voorschrift 20 ontbreken de criteria voor goedkeuring van het monitoringsplan. Het begrip ‘effectiviteit’ is volgens Waddenwind B.V. niet gedefinieerd. Ook is onduidelijk hoe ‘het in uitvoering zijnde onderzoek naar trekvogelvoorspelling door de Universiteit van Amsterdam en de daarmee in samenhang uit te voeren tellingen van aanvaringsslachtoffers’ aan de basis van het monitoringsplan kan worden gelegd.

Voorschrift 21 is niet uitvoerbaar voor zover een beoordeling moet worden gerapporteerd over de vraag of de stilstandvoorziening kan gelden als een voldoende effectief instrument ter beperking van het aantal aanvaringsslachtoffers. Niet is aangegeven wat als voldoende effectief kan worden opgevat.

Waddenwind B.V. acht hiermee de uitvoerbaarheid en de effectiviteit van de voorschriften 13 tot en met 16, 20 en 21 onrealistisch en niet deugdelijk onderbouwd.

8.5.    Volgens Waddenwind B.V. leiden de slachtofferreductievoorschriften 13 tot en met 16 en de monitoringsverplichtingen 20 tot en met 23 tot slot tot onevenredig hoge kosten en extra CO2-uitstoot.

9.    Het college heeft het volgende aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd.

In de Eemshaven en omgeving staan ongeveer 90 windturbines, waarvan de bestaande windturbines destijds zijn gerealiseerd zonder ontheffingen op grond van de voorheen geldende Flora- en faunawet.

Onder 66 van de 88 windturbines is gedurende vijf jaar een monitoringsprogramma uitgevoerd naar de aanvaringsslachtoffers van met name grote trekvogels. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in het rapport "Monitoring aanvaringsslachtoffers Windpark Eemshaven 2009-2014, Eindrapportage vijf jaar monitoring, A&W-rapport 1975".

Volgens het college bood deze monitoring om verschillende redenen geen volledig beeld, maar bleek daaruit wel dat gemiddeld over de onderzoeksperiode alleen al 33 aanvaringsslachtoffers per turbine per jaar vielen.

Vervolgens zijn in het rapport "Groningse windparken cumulatie ecologie", van 21 juli 2017 (hierna: het Cumulatierapport) de cumulatieve effecten bepaald van negen nieuwe windparken rondom Eemshaven en Delfzijl, de bestaande windparken in en rondom Eemshaven en Delfzijl en de 380 kV hoogspanningsleidingen in de Eemshaven en vergunde maar nog niet gerealiseerde en bestaande windparken en hoogspanningsleidingen in genoemde omgeving.

In het Cumulatierapport is geconcludeerd dat de sterfte in de Eemshaven en Delfzijl cumulatief tot overschrijding van het 1%-mortaliteitscriterium leidt voor 17 kwalificerende en 14 niet-kwalificerende vogelsoorten. Voor die soorten heeft een nadere analyse van het effect op populatieomvang plaatsgevonden door middel van de zogenoemde Potential Biological Removal (PBR)-analyse.

Het college heeft naar voren gebracht dat met het Cumulatierapport slechts een deel van de drukfactoren op populaties in beeld is gebracht. Ook meent het college onder verwijzing naar het Alterrarapport "Soorten kwetsbaar voor energie infrastructuur in Nederland" uit 2018 dat er een discrepantie is tussen modelvoorspellingen van mortaliteit en daadwerkelijke mortaliteit. Vanwege de bij het college bestaande twijfel over de ernst van de effecten van aanvullende sterfte heeft hij besloten om de monitoringsvoorschriften en de voorschriften over slachtofferreductie in het bestreden besluit op te nemen.

In het bestreden besluit stelt het college zich daarnaast op het standpunt dat er sprake is van een bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing. Deze bevoegdheid is discretionair van aard. Voorschriften in het belang van het voorkomen van slachtoffers onder trekvogels kunnen volgens het college ook worden gesteld als de gunstige staat van instandhouding niet in het geding is.

9.1.    In het verweerschrift stelt het college zich voor de onderbouwing van de noodzakelijkheid van de voorschriften ook op het standpunt dat de bevoegdheid tot het verlenen van de ontheffing discretionair van aard is. Hij wijst daartoe op de uitspraak van de Afdeling van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206. Hij meent dat de voorschriften kunnen worden gesteld, ook als deze niet noodzakelijk zijn om te waarborgen dat de gunstige staat van instandhouding van de soorten niet in het geding komt. Verder heeft het college gewezen op het voorzorgsbeginsel.

Daarbij is in het verweerschrift het volgende opgenomen: "De monitoring van twee jaar nadat de windturbines in werking gaan dienen ter vaststelling van de feitelijke mortaliteit van deze molens zonder dat slachtoffer-reducerende maatregelen zijn voorgeschreven. Deze monitoring achten wij een noodzakelijk onderdeel om vervolgens te kunnen bepalen of een aanzienlijke reductie in sterfte zal gaan optreden ten gevolge van het treffen van maatregelen, mogelijk in de vorm van een stilstandvoorziening. Hoe groot die reductie kan zijn is onderdeel van de discussie rond het slachtofferreductieplan, waarbij meer inzicht in de effectiviteit van een stilstandvoorziening, zoals uit het voorspellingsonderzoek zal blijken, uitgangspunt is. In 2023, als het slachtofferreductieplan dient te worden opgesteld, is een werkend trekvoorspellingsmodel beschikbaar."

9.2.    Op de zitting heeft het college naar voren gebracht dat de slachtofferreductievoorschriften 13 tot en met 16 en de monitoringsvoorschriften 20 tot en met 23 noodzakelijk zijn ter voorkoming van verslechtering van de staat van instandhouding als bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb, van de vogelsoorten. Het gaat volgens hem niet om de effecten van het Windpark Oostpolder als zodanig, maar om de cumulatieve effecten die deel uitmaken van de staat van instandhouding. Die mogen volgens hem bij de ontheffingverlening worden betrokken. Daarbij gaat het volgens hem om de effecten van al bestaande en van al vergunde, maar nog niet gerealiseerde windparken in en rond de Eemshaven en Delfzijl en elders in de nabijheid van de Waddenzee, en van al bestaande en van reeds vergunde maar nog niet gerealiseerde 380 kV hoogspanningsleidingen in de Eemshaven. Het college wijst daarvoor op de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1160.

In het aanvullend verweerschrift en tijdens de zitting heeft het college naar voren gebracht dat de voorschriften 13 tot en met 16 zijn gebaseerd op de landelijke standaardaanpak voor wind en hoogspanning op land die op dit moment wordt voorbereid in het project "Natuurinclusieve Energietransitie" in opdracht van het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.

Vooruitlopend daarop hanteert de provincie Groningen volgens het college een vast beleid. Hierbij worden voor nieuwe windparken in en rond de Eemshaven en Delfzijl vergelijkbare slachtofferreductie- en monitoringsverplichtingen voorgeschreven.

De voorzieningen zijn volgens het college voorgeschreven in afwachting van de resultaten van het onderzoek van de Universiteit van Amsterdam naar het voorkomen van massale vogeltrek in Nederland op landelijke schaal. Dit onderzoek is nodig om te kunnen bepalen waar en wanneer stilstand ten behoeve van de bescherming van trekvogels aan de orde kan zijn.

Recentelijk zijn de resultaten van de onderzoeken in de Eemshaven in het voorjaar van 2019 beschikbaar gekomen. In het integratierapport van de onderzoeken in 2018 en 2019 "Haalbaarheidsstudie naar een voorspellend vogeltrekmodel en een stilstandvoorziening om vogelsterfte te beperken in Windpark Eemshaven" uit 2020 (hierna: Haalbaarheidsstudie) worden onder meer een aantal conclusies getrokken en aanbevelingen gedaan.

In de Haalbaarheidsstudie is geconcludeerd dat naar verwachting na toekomstige modelontwikkeling nachten met intensieve vogeltrek op rotorhoogte in de Eemshaven 48 uur van tevoren kunnen worden voorspeld. Op grond van de Haalbaarheidsstudie is verder geconcludeerd dat 100 uur stilstand van een windturbine in de Eemshaven tijdens de tien tot elf meest intensieve treknachten een reductie van ongeveer tien vogelslachtoffers per turbine oplevert. De voorgeschreven stilstandvoorziening is volgens het college gebaseerd op een afweging van het grootste ecologische effect met een zo laag mogelijk rendementsverlies voor de windturbines. Op de zitting is gebleken dat het maximum van 100 uur stilstand per windturbine het resultaat is van onderhandelingen met de windsector.

Toetsingskader verlening ontheffing vogels en stellen voorschriften

10.    De Afdeling overweegt dat een ontheffing voor vogels slechts kan worden verleend, als aan het bepaalde in artikel 3.3, vierde lid, onder a, b en c, van de Wnb is voldaan. Dit betekent dat zo’n ontheffing alleen kan worden verleend, als voldaan wordt aan elk van de volgende drie voorwaarden: a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing, b. de ontheffing is nodig vanwege een in artikel 3.3, vierde lid, onder b, van de Wnb genoemd belang en c. de maatregelen (waarmee is gedoeld op de activiteit(en) met het oog waarop de ontheffing wordt verleend) leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort(en).

Op grond van artikel 5.3, eerste lid, van de Wnb kunnen aan een ontheffing voorschriften worden verbonden. De Afdeling overweegt dat het bevoegd gezag beleidsruimte toekomt bij de beantwoording van de vraag of, en op welke wijze, hij gebruik zal maken van de bevoegdheid om voorschriften te stellen. De rechter toetst of alle in aanmerking komende belangen zijn meegewogen en of het resultaat van de afweging daarvan door het bestuur niet onredelijk is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2742 in 4.3). Bovendien moet een voorschrift aan een ontheffing voldoende concreet en geobjectiveerd zijn om duidelijkheid te bieden over de door ontheffinghouder te nemen maatregelen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206 in 7.2).

Het bevoegd gezag kan door middel van het stellen van voorschriften mitigerende maatregelen, zoals slachtofferreductiemaatregelen, voorschrijven. Het bevoegd gezag zal daarbij moeten motiveren waarom hij meent dat deze maatregelen nodig zijn. Gaat het om mitigerende maatregelen die verder gaan dan om te voldoen aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb (proactieve maatregelen), dan moet het bevoegd gezag duidelijk kunnen maken waarom het belang van die maatregelen opweegt tegen de belangen die zich daartegen verzetten, waaronder de belangen aan de zijde van de ontheffingaanvrager (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2206 in 5.4). Als het gaat om mitigerende maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb, dan kunnen de belangen die zich tegen het treffen van die maatregelen verzetten er niet toe leiden dat de ontheffing zonder die maatregelen wordt verleend. Als het bevoegd gezag het treffen van die maatregelen niet wil voorschrijven, dan moet de ontheffing worden geweigerd.

Het bevoegd gezag kan door middel van het stellen van voorschriften monitoring voorschrijven. Monitoring van vogelslachtoffers veroorzaakt door de activiteit waarvoor de ontheffing is aangevraagd, mag naar haar aard alleen een proactieve maatregel zijn. De reden hiervoor is dat op het moment van de ontheffingverlening duidelijk moet zijn dat aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb is voldaan. De beoordeling of aan dat vereiste wordt voldaan, mag niet afhangen van de toekomstige resultaten van een monitoring van aanvaringsslachtoffers, nadat de slachtofferveroorzakende activiteit is aangevangen. Het bevoegd gezag zal moeten motiveren waarom hij meent dat monitoring nodig is en hierbij alle in aanmerking komende belangen afwegen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2742 in punt 4.4).

Naar het oordeel van de Afdeling kunnen de aan Waddenwind B.V. opgelegde voorschriften 13 tot en met 16 en 20 tot en met 23 de toets der kritiek niet doorstaan.

Daarover overweegt de Afdeling als volgt.

Nut en noodzaak slachtofferreductievoorschriften 13-16 en monitoringsvoorschriften 20-23

11.    De Afdeling overweegt dat in artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb, is bepaald dat voor vogels slechts ontheffing kan worden verleend, als deze ontheffing niet leidt tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.

Om de staat van instandhouding van de soort te bepalen moet, zoals is vastgelegd in de begripsbepaling in artikel 1.1 van de Wnb, het effect van de som van de invloeden die op de betrokken soort inwerken en op lange termijn een verandering kunnen bewerkstelligen in de verspreiding en de grootte van de populaties van die soort op het grondgebied, bedoeld in artikel 2 van de Habitatrichtlijn, worden vastgesteld.

In de onder 9.2 genoemde uitspraak van 29 april 2020 in 16.2 heeft de Afdeling overwogen dat, gelet op deze begripsbepaling, het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat mogelijke cumulatieve effecten deel uitmaken van de staat van instandhouding en in die zin bij het verlenen van een ontheffing moeten worden betrokken.

Het college heeft zich daarom terecht op de zitting op het standpunt gesteld dat, om het effect van bovengenoemde som van invloeden op de betrokken trekvogelsoorten vast te stellen, de effecten van al bestaande en van al vergunde, maar nog niet gerealiseerde windparken in en rond de Eemshaven en Delfzijl en elders in de nabijheid van de Waddenzee, en van al bestaande en van reeds vergunde maar nog niet gerealiseerde 380 kV hoogspanningsleidingen in de Eemshaven, moesten worden betrokken.

Uit het bestreden besluit wordt niet duidelijk of de voorschriften over slachtofferreductie en monitoring zijn gesteld, omdat deze door het college noodzakelijk worden geacht om aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb, te kunnen voldoen, of door het college nodig worden geacht om voor trekvogels proactieve mitigerende maatregelen te treffen, die verder gaan dan het voorkomen van een verslechtering van de staat van instandhouding.

Uit een deel van het bestreden besluit en het verweerschrift leidt de Afdeling enerzijds af dat het college de betrokken voorschriften aan het bestreden besluit heeft verbonden in het belang van het voorkomen van slachtoffers onder trekvogels. Het gaat daarbij dan om een proactieve slachtofferreductieverplichting en een proactieve monitoringsverplichting, en daarom om maatregelen die verder gaan dan om te voldoen aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid onder c, van de Wnb.

Uit een ander deel van het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting leidt de Afdeling anderzijds af dat het college de betrokken voorschriften noodzakelijk vindt om aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid onder c, van de Wnb te kunnen voldoen. Als die voorschriften niet aan de ontheffing zouden zijn verbonden, dan had de benodigde ontheffing volgens het college moeten worden geweigerd. Daarbij gaat het volgens het college dan niet om de effecten van het Windpark Oostpolder als zodanig, maar om de cumulatieve effecten die deel uitmaken van de staat van instandhouding, zoals hiervoor beschreven in overweging 11.

11.1.    Gelet op het voorgaande is onvoldoende duidelijk gemotiveerd waarom het college de voorschriften 13 tot en met 16 en 20 tot en met 23 aan het bestreden besluit heeft verbonden. Het is onduidelijk of - en welke van - deze voorschriften door het college noodzakelijk worden geacht om aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb te kunnen voldoen dan wel door het college nodig worden geacht om voor trekvogels proactieve mitigerende maatregelen te treffen, die verder gaan dan het voorkomen van de verslechtering van de staat van instandhouding van de betrokken soorten. Zoals hiervoor is overwogen in overweging 10, kunnen monitoringsverplichtingen van vogelaanvaringsslachtoffers naar hun aard alleen proactieve maatregelen zijn.

Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat uit het door het college genoemde Cumulatierapport niet is gebleken dat de voorschriften vanwege het voorkomen van de verslechtering van de staat van instandhouding van de betreffende vogelsoorten nodig zijn. Zoals hiervoor in overweging 9 is weergegeven, is in het Cumulatierapport berekend dat de sterfte in de Eemshaven en Delfzijl voor verschillende vogelsoorten cumulatief leidt tot een overschrijding van het 1%-mortaliteitscriterium. Dat geldt voor verschillende kwalificerende soorten (Natura 2000) als niet-kwalificerende soorten (beschermde soorten als bedoeld in artikel 3.1 van de Wnb). Ook de kwalificerende soorten zijn soorten die vallen onder de werking van artikel 3.1 van de Wnb.

In het Cumulatierapport is bij overschrijding van deze 1%-norm soort-specifiek onderzocht of de additionele mortaliteit tot effecten op populatieniveau kan leiden, door middel van de zogenoemde Potential Biological Removal (PBR)-analyse. Een analyse van de PBR heeft tot doel om een inschatting te geven hoeveel sterfte een populatie kan dragen zonder negatieve effecten op de levensvatbaarheid van de populatie. Bij die inschatting is voor de vogelsoorten een recovery factor (rf) gebruikt. In het Cumulatierapport is geconcludeerd dat de mortaliteit zowel bij kwalificerende als niet-kwalificerende vogelsoorten onder de PBR-waarden ligt. In hoofdstuk 5 van het rapport wordt geconcludeerd dat de cumulatieve sterfte geen gevolgen heeft voor de omvang van de populaties van de betreffende vogelsoorten. Ook is daarin geconcludeerd dat gevolgen voor de staat van instandhouding van deze vogelsoorten kunnen worden uitgesloten.

Gelet op de conclusie van het Cumulatierapport heeft het college zich ter zitting naar het oordeel van de Afdeling niet zonder nadere motivering op het standpunt kunnen stellen dat met inachtneming van een cumulatieve beoordeling zoals hiervoor bedoeld onder overweging 11, de voorschriften nodig zijn voor het voorkomen van de verslechtering van de staat van instandhouding van de betrokken vogelsoorten. Daarbij kon dit standpunt al niet worden ingenomen ten aanzien van de monitoringsverplichtingen, nu monitoring van de vogelaanvaringsslachtoffers naar haar aard alleen een proactieve maatregel mag zijn.

In het bestreden besluit stelt het college dat met het Cumulatierapport slechts een deel van de negatieve factoren op de vogelpopulaties in beeld zijn gebracht. Hij acht het aannemelijk dat voor bepaalde vogelsoorten, zoals de bruine kiekendief en de zilvermeeuw, de staat van instandhouding in het geding komt als gevolg van nu niet in beeld gebrachte activiteiten. Het college heeft dit echter verder niet onderbouwd. De verwijzing naar het project "Wind op Zee" acht de Afdeling daarvoor onvoldoende.

De onderbouwing van de voorschriften 13 tot en met 16 en 20 tot en met 23 is in zoverre in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.

11.2.    Over het betoog van Waddenwind B.V. dat haar ten onrechte voor vijf jaar een verplichting tot monitoring is opgelegd in de Oostpolder, nu de resultaten van vijf jaar onderzoek in de Eemshaven beschikbaar zijn en het aantal aanvaringsslachtoffers in de meer landinwaarts gelegen Oostpolder naar verwachting lager zal liggen, overweegt de Afdeling als volgt.

Volgens het college is de suggestie dat minder slachtoffers in de Oostpolder zullen vallen dan in de Eemshaven, louter een aanname. Onder meer uit de eerste resultaten van het onderzoek van de Universiteit van Amsterdam blijkt volgens het college dat de Oostpolder deel uitmaakt van het gebied met zogenoemde gestuwde breedfronttrek van trekvogels en dat onder bestaande windturbines nabij de Oostpolder aanzienlijk meer aanvaringsslachtoffers onder in het bijzonder kleinere vogelsoorten vallen dan aanvankelijk werd aangenomen.

Het college heeft erop gewezen dat in de Passende beoordeling het aantal aanvaringsslachtoffers is berekend aan de hand van referentieturbines. Deze referentieturbines zijn kleiner dan de windturbines die hier worden gerealiseerd. De resultaten van het al verrichte monitoringsonderzoek hebben betrekking op de bestaande windturbines rond Eemshaven en Delfzijl. Deze zijn kleiner dan de nu voorziene windturbines.

De Afdeling overweegt dat, daargelaten wat is overwogen in overweging 11.1, het college zich gelet op het voorgaande in zoverre in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat een monitoringsverplichting in aanvulling op de al bekende gegevens nodig was. Het betoog slaagt niet.

Uitvoerbaarheid en rechtszekerheid slachtofferreductievoorschriften 13-16 en monitoringsvoorschriften 20-23

12.    Waddenwind B.V. heeft er allereerst terecht op gewezen dat er in de ontheffingsvoorschriften van is uitgegaan dat op het moment dat moet worden voldaan aan de verplichting om een slachtofferreductieplan over te leggen, moet worden aangesloten bij de uitkomsten van het onderzoek van de Universiteit van Amsterdam naar een TVM. Het slachtofferreductieplan moet namelijk mede worden gebaseerd op de resultaten van dat onderzoek. Zoals uit het voorgaande blijkt, is het bedoelde onderzoek door de Universiteit van Amsterdam naar het TVM nog niet afgerond en is zo’n model dan ook nog niet beschikbaar.

Van tijdige beschikbaarheid van de resultaten van het onderzoek van de Universiteit van Amsterdam is in het bijzonder uitgegaan in de verplichtingen in de voorschriften 13 tot en met 16, waarin de slachtofferreductie aan de orde is. Voor het kunnen toepassen daarvan is de beschikbaarheid van een TVM noodzakelijk. Dat geldt ook voor voorschrift 20. Aan de basis van de verplichte monitoring moet namelijk onder meer het onderzoek van de Universiteit van Amsterdam naar een TVM ten grondslag liggen.

Tijdens de zitting heeft het college naar voren gebracht dat, als het onderzoek van de Universiteit van Amsterdam niet tijdig beschikbaar is om in zoverre aan de verplichtingen in de ontheffingsvoorschriften te voldoen, deze voorschriften dan ook niet hoeven te worden nageleefd. Dit blijkt echter niet uit de voorschriften, zodat de voorschriften in zoverre onvoldoende rechtszeker zijn.

12.1.    In het slachtofferreductieplan moet op grond van voorschrift 15 worden onderbouwd dat de daarin opgenomen maatregelen een effectieve slachtofferreductie van vogelsoorten zal opleveren ten opzichte van de situatie zonder die maatregelen. Daarbij kan gekozen worden voor een stilstandvoorziening, waarbij de stilstandperiode tenminste 48 uur voor het moment van stilzetten van de windturbines bekend is en het maximale aantal uren stilstand is bepaald op 100 uur per jaar.

Voor de invulling van het begrip ‘effectieve slachtofferreductie’ is geen concrete norm opgenomen. Hetzelfde geldt voor voorschrift 16, waarin de mogelijkheid is opgenomen om andere maatregelen dan een stilstandvoorziening te treffen of voor een lager aantal uren stilstand te kiezen, waarmee een ‘even grote reductie’ van het aantal vogelslachtoffers kan worden bereikt.

Ook in monitoringsvoorschrift 20 wordt gesproken over de ‘effectiviteit van de stilstandvoorziening’, die in het monitoringsplan moet worden onderzocht. Monitoringsvoorschrift 21 verplicht tot een beoordeling in de monitoringsrapportage of de stilstandvoorziening kan gelden als een voldoende effectief instrument. In deze voorschriften is niet aangegeven wat met ‘effectiviteit’ en ‘voldoende effectief’ is bedoeld.

Zoals hiervoor in overweging 9.2 is overwogen, is het college er op grond van de hiervoor genoemde Haalbaarheidsstudie uit 2020 van uitgegaan dat 100 uur stilstand van een windturbine in de Eemshaven tijdens de tien tot elf meest intensieve treknachten een reductie van ongeveer tien vogelslachtoffers per windturbine oplevert. Hiermee wordt, naar de Afdeling begrijpt, in afwachting van de resultaten van het onderzoek van de Universiteit van Amsterdam en op basis van onderhandelingen met de sector, nadere invulling gegeven aan het begrip ‘effectieve slachtofferreductie’ in voorschrift 15 en het begrip ‘even grote reductie’ in voorschrift 16. Nu deze invulling echter niet in de voorschriften 15 en 16 is opgenomen, zijn deze ook op dit punt rechtsonzeker. Datzelfde geldt voor de voorschriften 20 en 21.

Daarbij wijst de Afdeling er ook op dat, naar het college niet heeft weersproken, alternatieve maatregelen voor de stilstandvoorziening nog alleen in een experimenteel stadium verkeren en de effectiviteit daarvan niet vaststaat. Daarom is het de vraag of met voorschrift 16 een reële mogelijkheid is geboden om in plaats van een stilstandvoorziening van 100 uur per jaar voor een andere methode te kiezen.

12.2.    Ingevolge voorschrift 3, in samenhang met onderdeel II van het ontheffingsbesluit, is de ontheffing verleend voor 29 vogelsoorten.

In de voorschriften is afwisselend sprake van ‘trekvogels’, bijvoorbeeld in de voorschriften 13 en 20, en van ‘vogels’, zoals in voorschrift 21.

Volgens het verweerschrift hebben de ontheffingsvoorschriften betrekking op in ieder geval de fuut, gierzwaluw, grote mantelmeeuw, grutto, kievit, kleine mantelmeeuw, kneu, spreeuw en wulp.

Het college heeft verder op de zitting gesteld dat de voorschriften over monitoring en het slachtofferreductieplan ook worden geacht te zien op andere dan de in onderdeel II van de ontheffing genoemde trekvogels, omdat in de praktijk misschien zal blijken dat meer, in het bijzonder kleinere, niet in de ontheffing genoemde trekvogels, zullen worden gevonden. Nog daargelaten dat een ontheffing niet op andere vogelsoorten kan zien dan waarvoor zij is aangevraagd en verleend, is niet in de voorschriften vastgelegd op welke van de in onderdeel II genoemde vogelsoorten zij betrekking hebben.

12.3.    Nu daarmee niet duidelijk is wat op grond van de ontheffingsvoorschriften van Waddenwind B.V. wordt verwacht, zijn de voorschriften 3 en 13 tot en met 16 en 20 tot en met 23 in strijd met de rechtszekerheid.

Kosten monitoringsverplichtingen voorschriften 20-23

13.    Over het betoog van Waddenwind B.V. over de onevenredig hoge kosten van de uitvoering van de monitoringsverplichtingen overweegt de Afdeling dat deze verplichtingen niet kunnen worden opgelegd zonder dat bij het bevoegd gezag inzicht in de kosten ervan bestaat. Die kosten moeten worden betrokken bij de afweging van belangen zoals genoemd in overweging 10.

Waddenwind B.V. heeft op de zitting betoogd dat de voorgeschreven monitoring meebrengt dat in het geval van verwachte grote trekintensiteit meerdere personen een uitgebreid gebied, met daarop gewassen, moeten onderzoeken.

Zij heeft erop gewezen dat in paragraaf 7.2 van de Haalbaarheidsstudie is erkend dat zinvolle monitoring van vogelsterfte door slachtoffertellingen uiterst arbeidsintensief is en hoge kosten met zich brengt.

Tijdens de zitting heeft het college gesteld dat met de monitoring geen hoge kosten gemoeid zullen zijn, omdat de slachtoffertellingen slechts tweemaal per week in voor- en najaar en niet bij alle windturbines hoeven te worden verricht.

Volgens het college is hier bovendien sprake van landelijk gedragen onderzoek, waarvan de kosten niet alleen voor rekening van Waddenwind B.V. zullen komen.

Nu hiervan noch uit de stukken noch uit de voorschriften blijkt, is aan het bestreden besluit op het punt van de kosten geen kenbare toereikende motivering ten grondslag gelegd.

Conclusie

14.    Gelet op wat Waddenwind B.V. heeft aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit voor zover daarbij de voorschriften 13 t/m 16 en 20 t/m 23 zijn verbonden aan de ontheffing voor vogelsoorten, is genomen in strijd met het beginsel van rechtszekerheid en met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.

Met het besluit van 9 mei 2019 zijn de monitoringsvoorschriften 20 en 21 gewijzigd. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat ook het besluit van 9 mei 2019 voor zover daarbij de voorschriften 20 en 21 zijn gewijzigd voor de ontheffing voor vogelsoorten, is genomen in strijd met het beginsel van rechtszekerheid en met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.

14.1.    Gelet hierop behoeft het betoog van Waddenwind B.V. over de aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde berekeningen van de kosten van de stilstandvoorziening, het verlies aan stroomopbrengsten en toename van CO2-uitstoot door de opwekking van elektriciteit uit fossiele bronnen, geen bespreking meer. Deze aspecten zullen bij het nieuw te nemen besluit in het kader van de hierna weergegeven herstelopdracht aan de orde kunnen komen.

Bestuurlijke lus

15.    Op grond van artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil zal de Afdeling het college opdragen om binnen 26 weken na verzending van deze uitspraak:

1. te beoordelen en deugdelijk te motiveren of het noodzakelijk wordt geacht dat aan het verlenen van deze ontheffing voor de betrokken vogelsoorten slachtofferreductievoorschriften met betrekking tot die vogelsoorten, worden verbonden om:

a. aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb te kunnen voldoen, dan wel

b. daarmee te voorzien in proactieve (mitigerende) maatregelen, die verder gaan dan het voorkomen van de verslechtering van de staat van instandhouding van deze vogelsoorten, en

2. te beoordelen en deugdelijk te motiveren of het noodzakelijk wordt geacht dat aan het verlenen van deze ontheffing voor de betrokken vogelsoorten monitoringsvoorschriften met betrekking tot deze vogelsoorten, worden verbonden, en

3. bij de beoordelingen onder 15.1 en 15.2

a. het toetsingskader, zoals aangegeven in overweging 10, in acht te nemen en

b. daarin waar dat aan de orde is, alle daarbij aan de orde komende belangen te betrekken en af te wegen, waaronder ook die die door Waddenwind B.V. in deze procedure naar voren zijn gebracht, zoals

i. de kosten van een standstilvoorziening,

ii. de vermindering van stroomopbrengsten van de windturbines in een standstilsituatie met het oog op een reductie van het aantal aanvaringsslachtoffers onder de betrokken vogelsoorten, en

iii. de gevolgen van de CO2-uitstoot van de stroom die dan ter compensatie daarvan uit fossiele brandstoffen zou moeten worden gewonnen, waarbij geldt dat deze belangenafweging voor zover het de beoordeling onder 15.1 betreft, niet hoeft plaats te vinden als geoordeeld wordt dat de slachtofferreductievoorschriften noodzakelijk zijn om aan het vereiste van artikel 3.3, vierde lid, onder c, van de Wnb te kunnen voldoen, en

4. aan de hand van de uitkomsten van de beoordelingen en afweging(en) onder 15.1, 15.2 en 15.3:

i. te beoordelen en deugdelijk te motiveren of, en zo ja, welke van de door Waddenwind B.V. bestreden voorschriften 13 tot en met 16 en 20 tot en met 23 aan de verleende ontheffing voor de betrokken vogelsoorten verbonden moeten blijven,

ii. tot een eventuele aanpassing van de voorschriften als bedoeld onder 15.4.i over te gaan, en/of

iii. de ontheffing voor de betrokken vogelsoorten anderszins te wijzigen, en

5. de aan de ontheffing voor de betrokken vogelsoorten verbonden en/of te verbinden voorschriften verder in overeenstemming te laten zijn met wat hiervoor onder 12, 12.1, 12.2 en 12.3 is overwogen.

16.    Het college dient de Afdeling en de andere partijen de uitkomst mee te delen en het aangepaste besluit zo spoedig mogelijk op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mee te delen. Het door het college te nemen aangepaste besluit hoeft niet overeenkomstig afdeling 3.4 van de Awb te worden voorbereid.

17.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    draagt het college van gedeputeerde staten van Groningen op:

- om binnen 26 weken na de verzending van deze tussenuitspraak, met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 15 de in 11, 11.1, en in 12 tot en met 13 omschreven gebreken in de besluiten van het college van 21 december 2018 en 9 mei 2019 te herstellen, en

II.    - de Afdeling en de andere partijen de uitkomst mede te delen en het aangepaste besluit zo spoedig mogelijk op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.T. Zijlstra, griffier.

w.g. Hoekstra    w.g. Zijlstra
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2021

240.

BIJLAGE

Wet natuurbescherming

Hoofdstuk 2. Natura 2000-gebieden

§ 2.3. Beoordeling van plannen en projecten

Artikel 2.7

[…]

2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

3. Gedeputeerde staten verlenen een vergunning als bedoeld in het tweede lid uitsluitend indien is voldaan aan artikel 2.8.

[…]

Artikel 2.8

1. Voor een plan als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of een project als bedoeld in artikel 2.7, derde lid, maakt het bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanvrager van de vergunning, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied.

[…]

3. Het bestuursorgaan stelt het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

[…]

Hoofdstuk 3. Soorten

§ 3.1. Beschermingsregime soorten Vogelrichtlijn

Artikel 3.1

1. Het is verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn te doden of te vangen.

2. Het is verboden opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen.

3. Het is verboden eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te rapen en deze onder zich te hebben.

4. Het is verboden vogels als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te storen.

5. Het verbod, bedoeld in het vierde lid, is niet van toepassing indien de storing niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.

Artikel 3.3

1. Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van verboden als bedoeld in artikel 3.1 of artikel 3.2, zesde lid, ten aanzien van vogels van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van hun nesten, rustplaatsen of eieren.

[…]

4. Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:

a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;

b. zij is nodig:

1°. in het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid;

2°. in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;

3°. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij of wateren;

4°. ter bescherming van flora of fauna;

5°. voor onderzoek of onderwijs, het uitzetten of herinvoeren van soorten, of voor de daarmee samenhangende teelt, of

6°. om het vangen, het onder zich hebben of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan;

c. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.

[…]

Hoofdstuk 5. Vrijstellingen, beschikkingen en verplichtingen

Artikel 5.3

1. Aan een vrijstelling, vergunning of ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.

2. Een vrijstelling, vergunning of ontheffing kan onder beperkingen worden verleend.

3. Vrijstellingen, vergunningen en ontheffingen kunnen aan een geldigheidsduur worden gebonden.

4. Het is verboden te handelen in strijd met de bij een vergunning of ontheffing gestelde voorschriften.

5. Het eerste, tweede, derde en vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing op een krachtens artikel 3.18, eerste of vierde lid, gegeven opdracht.

Delen van het bestreden besluit

Besluiten wij:

I: gezien het bepaalde in de artikelen 2.7 en 2.8 van de Wet natuurbescherming (Wnb) een vergunning te verlenen op grond van artikel 2.7 van de Wnb aan:

[…]

voor de vergunningperiode tot uiterlijk 30 november 2047.

II. Voorts besluiten wij aan Waddenwind BV voornoemd ontheffing te verlenen van de verbodsbepalingen:

opgenomen in artikel 3.1lid 1 en artikel 3.5 lid 1 van de Wnb, ziende op het ‘opzettelijk doden’ van beschermde vogelsoorten:

- aalscholver, bergeend, drieteenmeeuw, fazant, fuut, gierzwaluw, grauwe gans, grote mantelmeeuw, grutto, houtduif, kauw, kievit, kleine mantelmeeuw, kneu, knobbelzwaan, kokmeeuw, krakeend, meerkoet, patrijs, scholekster, spreeuw, stadsduif, stormmeeuw, visdief, waterral, wilde eend, wintertaling, wulp en zilvermeeuw

[…]

Aan het bestreden besluit zijn de volgende voorschriften verbonden:

1. Toestemming wordt verleend voor het oprichten en in werking hebben van 21 windturbines, de volgende kenmerken en afmetingen:

[…]

2. Toestemming wordt verleend voor de navolgende werkzaamheden per windturbine:

[…]

Algemene voorschriften

3. Dit besluit is enkel van toepassing op de in het besluit genoemde soorten vogels en vleermuizen en de beschreven verboden handelingen.

[…].

Specifieke voorschriften soortbescherming

12. Alle mitigerende maatregelen dienen te worden uitgevoerd onder begeleiding van een deskundige […]  op het gebied van de soorten waarvoor ontheffing is verleend.

Stilstandvoorziening

13. Gedurende de eerste vier en twintig maanden van exploitatie dient de vergunninghouder het aantal aanvaringsslachtoffers onder trekvogels te monitoren, met inachtneming van de voorschriften die hieronder worden gesteld onder het kopje 'monitoringsvoorschriften'.

14. Op grond van de resultaten van de uitgevoerde monitoring en andere relevante wetenschappelijke onderzoeksresultaten (waaronder de resultaten van het onder regie van het bevoegd gezag uitgevoerde onderzoek naar een trekvoorspellingsmodel) zal de vergunninghouder uiterlijk acht en twintig maanden na aanvang van de exploitatie van het windpark een slachtofferreductieplan ter goedkeuring aan het College van GS voorleggen.

15. Het slachtofferreductieplan dient te onderbouwen dat de daarin opgenomen maatregelen een effectieve slachtofferreductie van vogelsoorten zal opleveren ten opzichte van de situatie zonder maatregelen. Als voor het slachtofferreductieplan gebruik wordt gemaakt van een stilstandvoorziening, dan zal deze voorziening zodanig worden vormgegeven dat de stilstandperiode ten minste 48 uur voor het moment van stilzetten van de turbines bekend is. Het aantal uur stilstand bedraagt maximaal 100 uur per jaar.

16. Indien vergunninghouder gemotiveerd kan aangeven dat met andere maatregelen of een lager aantal uren stilstand een even grote reductie van het aantal vogelslachtoffers kan worden bereikt, dan wel dat stilstand niet effectief is, dan kan een gemotiveerd verzoek tot aanpassing van het aantal stilstanduren worden ingediend bij Gedeputeerde Staten. Dit voorstel kan onderdeel uitmaken van het door GS goed te keuren slachtofferreductieplan.

[…]

Monitoringsvoorschriften

20. Initiatiefnemer stelt uiterlijk zes maanden voor het operationeel worden van het windpark een monitoringsplan op. Dit monitoringsplan behoeft de goedkeuring van GS. In dit monitoringsplan zal de effectiviteit van de stilstandvoorziening ter reductie van het aantal aanvaringsslachtoffers gedurende 5 jaren vanaf het operationeel worden van het park worden onderzocht. Aan de basis van deze monitoring liggen de reeds uitgevoerde slachtoffermonitoringsonderzoeken, het in uitvoering zijnde onderzoek naar trekvogelvoorspelling door de Universiteit van Amsterdam en de daarmee in samenhang uit te voeren tellingen van aanvaringsslachtoffers (w.o. vleermuizen) mede ten grondslag.

21. In de monitoringrapportage dient in ieder geval vermeld te worden:

a. verwacht aantal slachtoffers per soort onder vogels en vleermuizen;

b. werkelijk aantal slachtoffers per soort onder vogels;

c. een beoordeling van het aantal slachtoffers in het licht van de voor de soort geldende instandhoudingsdoelstelling en/of de staat van instandhouding van de betrokken soort;

d. verantwoording over het uitvoeren van de slachtofferreductiemaatregelen zoals benoemdin deze vergunning;

e. conclusie naar aanleiding van de onderzoeksresultaten;

f. eventueel voorgestelde aanvullende maatregelen indien sprake is van onverwachte/ongewenst hoge aantallen slachtoffers van specifieke soorten ten opzichte van het verwachte aantal slachtoffers, zoals in dit besluit omschreven.

g. een beoordeling of de stilstandvoorziening voor alle vergunde windturbines kan gelden als voldoende effectief instrument ter beperking van het aantal aanvaringsslachtoffers;

h. eventueel een voorstel voor hoe het besluit voor het onderdeel stilstandvoorziening voor vogels of vleermuizen dient te worden gewijzigd, of aangepast, onder de condities als genoemd in artikel 5.4 van de Wet natuurbescherming.

22. Jaarlijks dient een tussenrapportage over deze monitoring te worden overgelegd voor 1 maart van het jaar, volgend op het jaar waarop het verslag betrekking heeft, ter kennis te worden gebracht van Gedeputeerde Staten.

23. De monitoring kan, nadat tenminste vijfjaren is gemonitord en indien de monitoringsresultaten duidelijk een stabiel beeld laten zien dat niet in negatieve zin afwijkt van de prognose als neergelegd in het ecologische rapport met betrekking tot de aantallen vogel- en vleermuisslachtoffers, op verzoek van de vergunninghouder worden ingetrokken.

Overige voorschriften

24. De vergunninghouder is verplicht alle redelijkerwijs door Gedeputeerde Staten te geven aanwijzingen onverwijld op te volgen.

25. Van opgetreden incidenten, waaronder verstaan worden alle gebeurtenissen waarbij onbedoeld schadelijke stoffen vrijkomen, dan wel waardoor anderszins schade aan het betrokken beschermde gebied kan worden toegebracht, dient onverwijld schriftelijk melding te worden gedaan aan Gedeputeerde Staten, onder overlegging van alle relevante gegevens.

26. Aanspreekpunt in het kader van dit besluit en de daaruit voortvloeiende voorschriften is het Loket, [email protected]. U kunt ook contact opnemen met Afdeling Landelijk Gebied en Water van de Provincie Groningen, Postbus 610, 9700 AP, Groningen.

Delen van het besluit van 9 mei 2019

De wijzigingen ten opzichte van de redactie van de bedoelde voorschriften in het besluit van 21 december 2018 zijn in cursief aangegeven.

De gewijzigde voorschriften luiden als volgt:

"20. Initiatiefnemer stelt uiterlijk zes maanden voor het operationeel worden van het windpark een monitoringsplan op. Dit monitoringsplan behoeft de goedkeuring van GS. In dit monitoringsplan zal de effectiviteit van de stilstandvoorziening of andere door initiatiefnemer gekozen maatregel(en) ter reductie van het aantal aanvaringsslachtoffers onder trekvogels gedurende 5 jaren vanaf het operationeel worden van het park worden onderzocht. Aan de basis van deze monitoring liggen de reeds uitgevoerde slachtoffermonitoringsonderzoeken, het in uitvoering zijnde onderzoek naar trekvogelvoorspelling door de Universiteit van Amsterdam en de daarmee in samenhang uit te voeren tellingen van aanvaringsslachtoffers (w.o. vleermuizen) mede ten grondslag.

21. In de monitoringrapportage dient in ieder geval vermeld te worden:

a. verwacht aantal slachtoffers per soort onder vogels en vleermuizen;

b. werkelijk aantal slachtoffers per soort onder vogels;

c. een beoordeling van het aantal slachtoffers in het licht van de voor de soort geldende instandhoudingsdoelstelling en/of de staat van instandhouding van de betrokken soort;

d. verantwoording over het uitvoeren van de slachtofferreductiemaatregelen zoals benoemd in het slachtofferreductieplan of deze vergunning;

e. conclusie naar aanleiding van de onderzoeksresultaten;

f. eventueel voorgestelde aanvullende maatregelen indien sprake is van onverwachte/ongewenst hoge aantallen slachtoffers van specifieke soorten ten opzichte van het verwachte aantal slachtoffers, zoals in dit besluit omschreven.

g. een beoordeling of de stilstandvoorziening of andere door initiatiefnemer gekozen maatregel ter reductie van het aantal aanvaringsslachtoffers onder trekvogels voor alle vergunde windturbines kan gelden als voldoende effectief instrument ter beperking van het aantal aanvaringsslachtoffers;

h. eventueel een voorstel voor hoe het besluit voor het onderdeel stilstandvoorziening voor vogels of vleermuizen dient te worden gewijzigd, of aangepast, onder de condities als genoemd in artikel 5.4 van de Wet natuurbescherming."